Nr. 395/2020 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 19. nóvember 2020 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 395/2020

í stjórnsýslumáli nr. KNU20100013

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 15. október 2020 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Ísrael (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 23. september 2020, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Þess er aðallega krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi, enda sé hún ógildanleg, og að Útlendingastofnun verði gert að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd á Íslandi til nýrrar meðferðar á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þess er krafist til vara að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt alþjóðleg vernd á Íslandi á grundvelli 1. mgr. 40. gr. laga um útlendinga samkvæmt stöðu hans sem flóttamanns, sbr. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þess er krafist til þrautavara að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt alþjóðleg vernd á Íslandi á grundvelli 1. mgr. 40. gr. laga um útlendinga samkvæmt reglum um viðbótarvernd, sbr. 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þess er krafist til þrautaþrautavara að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 10. júní 2020. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 11. ágúst 2020 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 23. september 2020, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 15. október 2020. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 30. október 2020.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að kærandi sé í hættu í heimaríki sínu þar sem hann hafi gerst liðhlaupi frá ísraelska hernum.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV.          Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð sinni vísar kærandi til viðtala sinna hjá Útlendingastofnun þar sem hann greindi frá ástæðum flótta síns frá heimaríki. Kærandi hafi greint frá því að hans bíði nú fangelsisvist vegna þess að hann hafi ekki mætt aftur til herdeildar sinnar eftir stutt frí heldur sótt um alþjóðlega vernd á Íslandi. Kærandi vísar til þess að hann hafi flúið heimaríki og gerst liðhlaupi af samviskuástæðum, þ.e. vegna þess að hann gat ekki lengur gegnt hermennsku og hafi í raun aldrei viljað það. Hann hafi því ekki flúið heimaríki vegna liðhlaupsins heldur hafi það verið afleiðing flóttans.

Kærandi vísar til greinargerðar sinnar hjá Útlendingastofnun varðandi stöðu mannréttindamála í Ísrael. Þar fjallar kærandi m.a. um ástand í fangelsum landsins þar sem sé skortur á viðunandi heilbrigðisþjónustu og hreinlæti. Jafnframt fjallar kærandi um víðtæka herskyldu í heimaríki hans og að ekki sé annars konar form samfélagslegrar þjónustu í boði fyrir þá sem ekki vilja gegna herþjónustu. Kærandi vísar m.a. til alþjóðlegra skýrslna máli sínu til stuðnings.

Aðalkrafa kæranda er að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi, enda sé hún ógildanleg og að Útlendingastofnun verði gert að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til nýrrar meðferðar á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi vísar til þess að um málsástæður hans komi fram í hinni kærðu ákvörðun, að hann hafi borið því við að vera í hættu í heimaríki þar sem hann hafi gerst liðhlaupi frá ísraelska hernum. Kærandi telur að þegar horft sé til frásagnar hans og greinargerðar til Útlendingastofnunar sé ljóst að þessi lýsing sé ekki í samræmi við málavexti og að um mistök sé að ræða í hinni kærðu ákvörðun, því sé umfjöllun í hinni kærðu ákvörðun sem fylgi eðli máls samkvæmt háð þessari röngu afmörkun. Kærandi byggir á því að hann sé ekki að flýja vegna liðhlaupsins heldur vegna þess að samviska hans bjóði honum ekki lengur að sinna herþjónustu í heimaríki. Hins vegar vegna ótta kæranda við fangelsisvist hafi hann hlýtt kvaðningu sinni og gengið í herinn. Kærandi hafi árangurslaust reynt að losna og flóttinn hafi verið örþrifaráð hans. Kærandi geti ekki hugsað sér að mæta aftur til herdeildar sinnar. Liðhlaupið og væntanleg refsing vegna þess sé því aðeins ein margra afleiðinga raunverulegra ástæðna fyrir flótta hans. Kærandi telji á þessum grundvelli ljóst að rannsókn Útlendingastofnunar hafi augljóslega verið ábótavant enda ekki réttar málsástæður lagðar til grundvallar og því beri að ógilda ákvörðunina og senda umsókn kæranda um alþjóðlega vernd á Íslandi til nýrrar málsmeðferðar hjá Útlendingastofnun á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi telur að annmarkarnir séu svo verulegir að kærunefnd útlendingamála sé ekki unnt að bæta þar úr á kærustigi án þess að svipta hann fullkomlega því réttaröryggi sem vönduð málsmeðferð á tveimur stjórnsýslustigum sé ætlað að veita.

Til vara er á því byggt að kærandi sé flóttamaður samkvæmt skilgreiningu 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og eigi því rétt á að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og kærunefnd útlendingamála veiti honum alþjóðlega vernd á Íslandi á grundvelli 1. mgr. 40. gr. laga um útlendinga. Þá gerir kærandi nokkrar athugasemdir við hina kærðu ákvörðun. Í umfjöllun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi óskað eftir því að verða bílstjóri sem hann hafi fengið. Kærandi telur þetta vera afbökun á frásögn hans og hið rétta sé að í kjölfar læknisskoðunar hafi hann verið sendur í stuðningssveitir hersins. Það að hann hafi ekki verið settur í framlínu hersins geti ekki talist jafngilda annars konar samfélagslegri þjónustu við mat á þeim ofsóknum sem herskyldan hafi verið í hans tilfelli, þ.e. vegna samviskuástæðna hans. Samkvæmt lýsingu kæranda hafi hann keyrt hergögn milli herstöðva, hann hafi því verið afar sýnilegur og megi gera ráð fyrir að í átökum myndi hann þurfa að keyra hergögn á átakasvæði. Engin önnur samfélagsleg þjónusta standi til boða í heimaríki fyrir þá sem vilji ekki sinna herþjónustu. Þá komi fram í ákvörðun Útlendingastofnunar að herinn virði friðarsinna og einstaklinga sem af samviskuástæðum vilji ekki taka þátt í hernum. Þessu mótmælir kærandi og vísar til þess að þótt formlegt ferli sé til staðar innan hersins sé nálarauga þess mats afar þröngt og aðeins örfáir sem hljóti náð fyrir augum hinnar sérstöku nefndar hersins sem meti slíkar beiðnir. Þá sé að finna upptalningu í hinni kærðu ákvörðun á þeim viðurlögum sem ísraelsk herlög kveði á um. Kærandi gerir athugasemd við að ekki komi fram í ákvörðuninni að refsing fyrir liðhlaup sé 15 ár skv. 92. gr. ísraelskra herlaga. Kærandi telur að háttsemi hans yrði heimfærð undir þetta ákvæði laganna.

Þá gagnrýnir kærandi þá staðhæfingu í ákvörðuninni að heimildir beri með sér að framfylgni refsinga sé misjöfn og að viðurlög séu ekki einskorðuð við fangelsisvist. Kærandi telur að engar heimildir séu fyrir þessu þegar komi að liðhlaupi. Kærandi vísar til þess að nær fullvíst sé að liðhlaup hans muni fela í sér fangelsisdóm við aðstæður sem séu ómannúðlegar og vanvirðandi. Kærandi vísar til þess að miðað við refsiramma, stöðu og mikilvægi ísraelska hersins verði að gera ráð fyrir að hans bíði óhófleg refsing nema sýnt sé fram á annað. Kærandi gerir jafnframt athugasemd við það mat Útlendingastofnunar að hann hafi ekki sýnt fram á að hafa sætt áreiti í heimaríki sínu fyrir að hafa gerst liðhlaupi frá ísraelska hernum. Kærandi vísar til þess að með því að yfirgefa landið hafi hann gerst liðhlaupi og því hafi ekki reynt á yfirvofandi viðurlög eða áreiti. Verði að líta til áreiðanlegra heimilda um áreitið og láta hann njóta vafans enda hafi hann verið metinn afar trúverðugur af Útlendingastofnun og frásögn hans verið lögð til grundvallar í heild sinni. Kærandi telur að taka verði sérstakt tillit til eðlis hersins í Ísrael og umhverfis hans. Ekki sé hægt að vera friðarsinni í heimaríki hans nema að vera pólitískur andstæðingur stefnu hersins sem sé afar herská upp að vissu marki. Einnig verði að taka til skoðunar það mat margra að ísraelskir hermenn brjóti kerfisbundið og ítrekað gegn alþjóðlegum skuldbindingum og grundvallarreglum sem t.d. íslenska ríkið hafi gengist undir að virða og halda í hávegum. Þá kveði heimildir á um að miklir fordómar og mismunun sé í ísraelsku samfélagi gagnvart þeim sem ekki sinni herskyldu sinni.

Til þrautavara krefst kærandi að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt viðbótarvernd hér á landi með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur að hætta sé á að hann verði fyrir ómannúðlegri og vanvirðandi meðferð og refsingu í heimaríki sem og hættu á að verða fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar í landi þar sem ekki sé greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Kærandi vísar til þess að rökstuðningur Útlendingastofnunar varðandi þennan þátt málsins hafi verið rýr og telur að nauðsynlegt hafi verið að fjalla um átök Ísraela og Palestínumanna.

Til þrautaþrautavara krefst kærandi að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Kærandi vísar til þess að ákvæðið geti samkvæmt athugasemdum í frumvarpi því sem varð að núgildandi lögum um útlendinga tekið til óvenjulegra aðstæðna en hvorki í ákvæðinu sjálfu né athugasemdum með því sé að finna tæmandi talningu á þeim aðstæðum eða sjónarmiðum sem undir það geti fallið. Varðandi frekari umfjöllun um kröfuna vísar kærandi til greinargerðar sinnar hjá Útlendingastofnun.

V.           Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í hinni kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar var lagt til grundvallar að kærandi hefði sýnt fram á að hafa verið kvaddur í ísraelska herinn og að hann hafi gegnt herskyldu í um eitt ár, þar til hann hafi yfirgefið skyldur sínar og gerst liðhlaupi. Þá kemur fram í ákvörðuninni að fangelsisrefsing liggi við því að gerast liðhlaupi. Í umfjöllun um þær refsingar sem kunni að bíða kæranda er ekki fjallað sérstaklega um hámarksrefsingu við liðhlaupi samkvæmt ísraelskum lögum. Í ákvörðuninni kemur einnig fram að heimildir beri með sér að framfylgni refsinga sé misjöfn og að viðurlög séu ekki einskorðuð við fangelsisvist auk þess sem refsing geti verið fólgin í því að afnema eða lækka viðkomandi hermann í tign eða færa hann um set innan hersins. Í svari frá Útlendingastofnun við fyrirspurn kærunefndar um þessa staðhæfingu í ákvörðuninni kom m.a. fram að samkvæmt þeim heimildum sem stofnunin hefði vísað til væri refsingum ekki endilega fylgt eftir fullum fetum. Vísaði Útlendingastofnun til skýrslu Flóttamannastofnunar Kanada og ísraelskra herlaga.

Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því og afla í því skyni nauðsynlegra gagna og upplýsinga. Þá mælir 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga fyrir um að Útlendingastofnun skuli afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga við meðferð mála. Mál telst nægilega rannsakað þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem nauðsynlegar eru til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Kröfur til rannsóknar í hverju máli ráðast af lagagrundvelli málsins og einstaklingsbundnum aðstæðum kæranda, þ.m.t. þeim málsástæðum sem hann ber fyrir sig.

Það er mat kærunefndar að tilefni hefði verið til af hálfu Útlendingastofnunar að rannsaka með ítarlegri hætti þá refsingu sem kann að bíða kæranda í heimaríki eftir að hafa gerst liðhlaupi frá ísraelska hernum. Af þeim upplýsingum sem kærunefnd hefur kynnt sér má ráða að samkvæmt ísraelskum herlögum geti refsing fyrir liðhlaup varðað allt að 15 ára fangelsisrefsingu. Af rannsókn kærunefndar má þó ráða að nokkur skortur sé á heimildum um framfylgni refsinga í Ísrael í kjölfar liðhlaups úr hernum, en heimildir beri þó einnig með sér að þúsundir ísraelskra hermanna sæti fangelsisvist árlega vegna fjarvistar án leyfis. Telur kærunefnd að frekari upplýsingar verði að liggja fyrir að því er þetta atriði varðar svo unnt sé að taka fullnægjandi afstöðu til þess hvort kærandi eigi á hættu að sæta fangelsisrefsingu í heimaríki sem gæti talist óhófleg í skilningi c-liðar 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Þá er það mat kærunefndar að skort hafi á rannsókn og rökstuðning Útlendingastofnunar hvað varðar þá málsástæðu kæranda um að hann vilji af samviskuástæðum ekki gegna herskyldu í heimaríki hans og hvort að hann hafi raunhæfan möguleika á að komast hjá herskyldu eða þurfi að öðrum kosti að sæta óhóflegri refsingu reyni hann að koma sér hjá henni. Í þessu sambandi bendir kærunefnd m.a. á heimild í lögum um útlendinga til að afla upplýsinga um þær aðstæður sem bíða kæranda frá Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna, sbr. 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga, eða hjá öðrum ríkjum. Þá er það mat kærunefndar að telji Útlendingastofnun að kærandi eigi á hættu fangelsisrefsing í heimaríki verði að fara fram mat á því hvort aðstæður hans þar kunni að falla undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Meginmarkmið stjórnsýslukæru er að tryggja réttaröryggi borgara með því að gera þeim kleift að fá umfjöllun um mál sín á tveimur stjórnsýslustigum. Eins og að framan greinir telur kærunefnd að annmarkar hafi verið á rannsókn Útlendingastofnunar í máli kæranda og að ekki hafi farið fram viðhlítandi mat á máli hans. Kærunefnd telur jafnframt að ekki sé unnt að bæta úr þeim annmörkum á kærustigi og því rétt að mál kæranda hljóti nýja meðferð hjá Útlendingastofnun.

Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið er það niðurstaða kærunefndar að fella beri hina kærðu ákvörðun úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til nýrrar meðferðar.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til meðferðar á ný. 

The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine his case.

Jóna Aðalheiður Pálmadóttir

Bjarnveig Eiríksdóttir                                                                     Þorbjörg Inga Jónsdóttir