Mál nr. 3/2005. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 21. febrúar 2005

í máli nr. 3/2005:

Annað veldi ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 20. janúar 2005 kærir Annað veldi ehf. útboð nr. 13609, auðkennt ,,Umhverfisvefur fyrir börn".

Kærandi krefst þess að lagt verði fyrir kærða að ganga til samninga við kæranda. Þá krefst kærandi þess að sér verði dæmdar skaðabætur.

Kærði krefst þess að hafnað verði kröfum kæranda.

I.

Í september 2004 óskaði kærði fyrir hönd Námsgagnastofnunar og Umhverfisstofnunar eftir tilboðum í útboð nr. 13609, auðkennt ,,Umhverfisvefur fyrir börn". Hinn 30. september 2004 var bjóðendum tilkynnt að lið 1.2.3 í útboðsgögnum, sem ber heitið ,,Matslíkan" hefði verið breytt á þá leið að eftirfarandi málsliður bættist við greinina: ,,Tilboð sem hljóta 750 stig eða færri fyrir liðina, ,,Reynsla starfsmanna, Kerfi og Annað" koma ekki til frekara mats". Tilboð voru opnuð 2. nóvember 2004. Eftir yfirferð og mat tilboða kom í ljós að ekkert þeirra hafði náð þeim lágmarksstigafjölda sem gerð var krafa um og var því öllum tilboðum hafnað. Í framhaldi af því tók kærði ákvörðun um að hefja samningskaupaferli við þá bjóðendur sem tekið höfðu þátt í útboðinu. Á fundi þann 19. nóvember 2004 var fyrirkomulag samningskaupaferlisins kynnt fyrir bjóðendum og þeim afhent samningskaupagögn. Samkvæmt samningskaupalýsingu áttu bjóðendur að skila tilboðum til kærða fyrir kl. 9:00 þann 9. desember 2004. Tveir aðilar skiluðu inn tilboðum, þ.e. kærandi og Næst ehf. Þann 31. desember 2004 var bjóðendum tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboði Næst ehf. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir höfnun á tilboði sínu með tölvupósti samdægurs. Í rökstuðningi kærða, dags. 7. janúar 2005, segir að kærandi hafi ekki verið með hagstæðasta tilboðið og er vísað til meðfylgjandi taflna þar sem fram kemur að kærandi hafi hlotið 691 stig en Næst ehf. 768 stig. Með bréfi 20. janúar 2005 var framkvæmd útboðsins kærð til kærunefndar útboðsmála.

II.

Kærandi byggir á því að Næst ehf. hafi ekki skilað tilboði sínu á tilskildum tíma, það er að segja fyrir kl. 9:00 þann 9. desember 2004. Kærandi hafi hins vegar afhent kærða tilboð sitt kl. 8:50 að morgni þess dags. Samkvæmt 47. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 skuli senda bjóðendum tilboð sem berast of seint óopnuð ásamt skýringu á ástæðum þess að þau séu endursend. Þann 31. desember 2004 hafi verið lögð inn fyrirspurn til kærða um það hvenær tilboð Næst ehf. hefði borist. Þann 12. janúar hafi borist svar frá kærða þar sem staðfest hafi verið að bæði tilboðin hafi verið komin áður en skrifstofu kærða var lokað þann 9. desember 2004. Kærandi hafi ítrekað fyrirspurn sína samdægurs og farið fram á upplýsingar um hvenær tilboðin hefðu raunverulega borist kærða. Kærði hafi svarað þeirri fyrirspurn á þá leið að staðfest sé að báðum tilboðum hafi veri skilað inn á réttum tíma. Kærandi hafi enn ítrekað fyrirspurn sína og óskað eftir staðfestingu á því hvaða dag og klukkan hvað tilboð frá kæranda og tilboð frá Næst ehf. hefðu borist kærða. Einnig óskaði hann eftir upplýsingum um hvenær nákvæmlega tilboð hans og Næst ehf. hefðu verið opnuð. Í svari kærða, dags. 29. janúar 2005, komi fram að staðfest sé að Næst ehf. hafi skilað tilboði sínu þann 8. desember 2004 eftir hádegi eða daginn áður en skilafrestur rann út. Tekið er fram að kl. 9:00 þann 9. desember 2004 hafi engir fulltrúar bjóðenda verið í húsnæði kærða til að vera viðstaddir skráningu og upplestur á nöfnum þátttakenda og hafi nöfn þeirra því ekki verið lesin sérstaklega upp. Tilboð hafi verið opnuð um kl. 14:00 þann 10. desember 2004.

Kæranda þykir ofangreind frásögn kærða ekki standast. Fulltrúi kæranda hafi komið í húsnæði kærða kl. 8:50 þann 9. desember 2004 og hafi meðal annars verið kallað á verkefnisstjóra til að taka við tilboði hans. Engir tilburðir hafi verið gerðir til að lesa upp nöfn þátttakenda og hafi fulltrúi kæranda yfirgefið húsnæðið kl. 9:05. Fyrri frásögn fulltrúa kærða um að bæði tilboðin hafi verið komin áður en skrifstofu kærða var lokað beri með sér að tilboð Næst ehf. hafi borist þann 9. desember 2004 milli kl. 09:00 og 16:30. Virðist fulltrúi kærða hafa orðið tvísaga í málinu og sé því full ástæða fyrir kærunefnd útboðsmála til að kann fullyrðingar fulltrúans. Kærandi vísar einnig til þess að einn starfsmanna hans hafi fengið munnlegar upplýsingar frá kærða um að skila mæti inn tilboðum hvenær sem væri á opnunartíma þann 9. desember 2004. Hafi þessar upplýsingar vafalaust einnig borist til fyrirtækisins Næst ehf.

III.

Kærði tekur fram að kærandi hafi skilað tilboði sínu kl. 8:50 þann 9. desember 2004. Tilboð Næst ehf. hafi hins vegar verið afhent í afgreiðslu kærða um kl. 14:00 þann 8. desember 2004 eða degi áður en frestur til að skila endurskoðuðum tilboðum hafi runnið út. Kærði vísar til þess að tilboð Næst ehf. sé dagsett 8. desember 2004. Jafnframt hafi Næst ehf. staðfest með tölvupósti til kærða, dags. 24. janúar 2005, að fyrirtækið hafi skilað tilboði sínu á skrifstofu kærða þann 8. desember 2004 og ennfremur geti viðkomandi verkefnisstjóri kærða staðfest það. Kærði vísar til þess að í lið 1.2.5 í útboðsgögnum sé tekið fram að samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup skuli kæra vera borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kærði byggir á því að þar sem kærandi telji Næst ehf. ekki hafa skilað tilboði sínu á tilskildum tíma og fulltrúi kæranda hafi verið á staðnum þann 9. desember 2004 hafi honum borið að bera kæru sína undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá þeim tíma eða eigi síðar en 5. janúar 2005. Þar sem kærandi hafi ekki gert athugasemdir innan kærufrests krefst kærði þess að kæruatriði þessu og kærunni í heild sinni verði vísað frá. Hvað varðar kröfu kæranda um að kærða verði gert að úthluta verkinu til kæranda tekur kærði fram að tilboð kæranda hafi ekki náð tilskildu lágmarki, þ.e. 750 stigum, til að koma til frekara mats og hefði því aldrei komið til álita að taka tilboði kæranda. Kærði mótmælir kröfu kæranda um skaðabætur með vísan til 84. gr. laga um opinber innkaup og tekur fram að ljóst sé að tilboð kæranda hafi ekki komið til greina við val á viðsemjanda þar sem það hafi ekki uppfyllt lágmarkskröfur útboðsins.

IV.

Kærði hefur krafist frávísunar á kröfum kæranda þar sem kæra hafi ekki borist innan kærufrests. Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kærði byggir á því að miða beri upphaf kærufrests við þann dag sem skilafrestur tilboða í hinu kærða útboði rann út, það er 9. desember 2004. Af gögnum málsins verður ráðið að málskot kæranda beinist að þeirri ákvörðun kærða að ganga til samninga við Næst ehf. Sú ákvörðun lá fyrir þann 31. desember 2004 og er kæra í málinu dagsett 20. janúar 2005. Með vísan til 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 telst kæran því fram komin innan kærufrests. Kröfu kærða um frávísun á kröfum kæranda á grundvelli þess að kæran sé of seint fram komin er því hafnað.

Ágreiningur aðila í máli þessu lýtur að því hvort tilboð Næst ehf. hafi borist áður en frestur til að skila tilboðum rann út. Í 2. mgr. 47. gr. laga nr. 94/2001 segir að berist tilboð of seint skuli senda þau bjóðendum óopnuð ásamt skýringu á ástæðum þess að þau séu endursend. Samkvæmt samningskaupalýsingu áttu bjóðendur að skila tilboðum til kærða fyrir kl. 9:00 þann 9. desember 2004. Kærandi byggir kröfur sínar á því að hann hafi ástæðu til að ætla að tilboð Næst ehf. hafi borist eftir að framangreindur skilafrestur rann út. Kærði byggir á því að tilboð Næst ehf. hafi verið afhent í afgreiðslu Ríkiskaupa um kl. 14:00 þann 8. desember 2004 eða degi áður en frestur til að skila tilboðum hafi runnið út. Fyrir liggur að tilboð Næst ehf. er dagsett 8. desember 2004. Jafnframt hefur Næst ehf. staðfest með tölvupósti til kærða, dags. 24. janúar 2005, að fyrirtækið hafi skilað tilboði sínu á skrifstofu kærða þann 8. desember 2004. Kærandi hefur ekki stutt staðhæfingar sínar um að tilboð Næst ehf. hafi borist eftir að skilafrestur rann út neinum haldbærum rökum. Með vísan til röksemda aðila og fyrirliggjandi gagna verður að leggja til grundvallar að tilboð Næst ehf. hafi borist áður en skilafrestur tilboða í hinu kærða útboði rann út, enda hefur kærandi ekki sýnt fram á annað. Samkvæmt framangreindu verður ekki séð að brotið hafi verið gegn ákvæðum laga um meðferð opinberra mála eða öðrum reglum útboðsréttar við framkvæmd hins kærða útboðs. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Annars Veldis ehf., vegna útboðs Ríkiskaupa nr. 13609, auðkennt ,,Umhverfisvefur fyrir börn", er hafnað.

Reykjavík, 21. febrúar 2005.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 21. febrúar 2005.