Mál nr. 18/2011. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 29. ágúst 2011

í máli nr. 18/2011:

TAP ehf.

gegn

Sveitarfélaginu Árborg

Með bréfi, dags. 29. júní 2011, kærir TAP ehf. ákvörðun Sveitarfélagsins Árborgar 7. sama mánaðar um val á tilboði í útboði um framkvæmdir við Tryggvagötu 23a á Selfossi. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.        Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð kærða og Byggingafélagsins Laska ehf. um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

2.        Að framangreind ákvörðun kærða verði felld úr gildi, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

3.        Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda vegna þeirrar ákvörðunar kærða að hafna tilboði kæranda og ganga þess í stað til samninga við Byggingafélagið Laska ehf., sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

4.        Að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Kærði skilaði athugasemdum í tilefni af stöðvunarkröfu kæranda með bréfi, dags. 6. júlí 2011, þar sem hann krafðist þess að þeirri kröfu kæranda yrði hafnað.

Með ákvörðun 18. júlí 2011 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar í tengslum við útboðið. Verður nú leyst úr öðrum efnisatriðum kærunnar.

Með greinargerð, dags. 20. júlí 2011, krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Kæranda var kynnt greinargerð kærða og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Kæranda var sérstaklega bent á að taka afstöðu til þess hvort málið heyri undir kærunefnd útboðsmála lögum samkvæmt. Nefndinni bárust frekari athugasemdir kæranda vegna greinargerðar kærða með bréfi, dags. 3. ágúst 2011.

I.

Kærði auglýsti í maí 2011 útboð um framkvæmdir við Tryggvagötu 23a á Selfossi. Með auglýsingunni óskaði kærði eftir tilboðum í verk um breytingar á innra skipulagi fasteignarinnar að Tryggvagötu 23a á Selfossi.

Heimilt var að bjóða í framkvæmdirnar í heild og kærði áskildi sér rétt til að taka lægsta tilboði, sem uppfyllti kröfur útboðsgagna, eða hafna öllum tilboðum.

Vísað er til laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og ÍST 30 í lið 0.1.2 í útboðsgögnum.

Í útboðsgögnum er í lið 0.1.3 kveðið á um kröfur til bjóðenda. Þar segir meðal annars: „Ef um bjóðanda gildir eitt eða fleiri af eftirtöldum atriðum skv. þeim gögnum sem skilað er til verkkaupa, verður ekki gengið til samninga við hann“. Eftirfarandi atriði eru meðal þeirra  hæfisskilyrða sem tilgreind eru í lið 0.1.3: „Bjóðandi er í vanskilum með opinber gjöld. Bjóðandi telst í vanskilum með opinber gjöld ef hann hefur ekki greitt gjöldin á gjalddaga. Þótt bjóðandi hafi fengið frest til greiðsluuppgjörs skv. lögum nr. 24/2010 teljast gjaldfallin gjöld engu að síður í vanskilum. [...] Ársreikningur bjóðanda sýnir neikvætt eigið fé, þó er heimilt að ganga til samninga við bjóðanda þótt ársreikningur sýni neikvætt eigið fé ef staðfesting liggur fyrir um jákvætt eigið fé bjóðanda í árshlutareikningi eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda.“

Tilboð voru opnuð 27. sama mánaðar og skiluðu fimm bjóðendur tilboðum í verkið, en kærandi reyndist lægstbjóðandi. Sama dag óskaði kærði eftir gögnum frá kæranda í samræmi við heimild í framangreindum lið 0.1.3 útboðsgagna. Kærandi skilaði inn umbeðnum gögnum, þ. á m. vottorði frá sýslumanninum á Selfossi, dags. 30. maí 2011, um skuldastöðu kæranda. Í vottorðinu kemur fram að kærandi sé „með gjaldfallna skuld í skipulagsgjöldum hjá innheimtumanni ríkissjóðs að upphæð kr. 405.196,- “.

Með bréfi, dags. 7. júní 2011, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að hafna tilboði kæranda í verkið. Vísaði kærði til þess að kærandi uppfyllti ekki skilyrði útboðsgagna þar sem hann væri í vanskilum með opinber gjöld. Með bréfi, dags. 10. júní sama ár, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að taka tilboði Byggingafélagsins Laska ehf. í útboðinu. Með bréfi sama dag óskaði kærandi eftir rökstuðningi fyrir ákvörðun kærða. Kæranda hafði ekki borist rökstuðningur kærða er hann skaut ákvörðuninni til kærunefndar útboðsmála.

II.

Kærandi vísar til þess að sveitarfélög og stofnanir þeirra heyri undir gildissvið laga nr. 84/2007 samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laganna, að undanskildum reglum 2. þáttar þeirra. Kærandi telur að mál þetta heyri undir kærunefnd útboðsmála, enda sé fjallað um kærunefnd útboðsmála í 4. þætti laga nr. 84/2007.

Kærandi vísar til vottorðs sýslumannsins á Selfossi, dags. 30. maí 2011, um vanskil hans á opinberum gjöldum, nánar tiltekið skipulagsgjald vegna fasteignar að Austurvegi 33 til 35 á Selfossi. Kærandi fellst ekki á að framangreind krafa komi til álita í útboðinu við mat á því hvort hann uppfylli skilyrði útboðsgagna um að bjóðendur skuli ekki vera í vanskilum með opinber gjöld.

Kærandi heldur því fram að ágreiningur sé milli kæranda og kærða um framangreinda kröfu sem bíði úrlausnar hins síðarnefnda. Kærði hafi hina umdeildu kröfu til skoðunar og honum hafi mátt vera ljóst að kærandi vænti niðurstöðu eða viðræðna við kærða um kröfuna.

Þessu til stuðnings vísar kærandi til ódagsetts bréfs Þjóðskrár Íslands til kæranda, þess efnis að í fasteignaskrá hafi komið í ljós að rangar skráningarlýsingar hafi verið sendar frá byggingarfulltrúa sveitarfélagsins fyrir fasteignina að Austurvegi 33-35 á Selfossi. Kærandi heldur því fram að mistök byggingarfulltrúa kærða hafi leitt til þess að skipulagsgjald var ranglega lagt á fasteignina og þar með kæranda. Þrátt fyrir að kærði hafi ekki umsjón með innheimtu skipulagsgjalda megi rekja álagningu gjaldsins til framangreindra mistaka hans.

Kærandi vísar einnig til bréfs starfsmanns kærða til kæranda, dags. 21. júlí 2010, þar sem fram kemur að álagning fasteignagjalda vegna fasteignarinnar að Austurvegi 33-35 á Selfossi hafi verið röng vegna rangrar skráningar í fasteignaskrá og að þeirri skráningu yrði breytt í innheimtukerfi kærða. Kærandi bendir í þessu sambandi á að álagningu fasteignagjalda og skipulagsgjalda tengist hvoru tveggja skráningu fasteignar í fasteignaskrá.

Kærandi bendir á að hann hafi verið í samskiptum við starfsmenn kærða vegna rangrar skráningar fasteignarinnar að Austurvegi 33-35 á Selfossi og álagningar opinberra gjalda. Kærða hafi því verið fullkunnugt um málið.

Kærandi heldur því fram að kærða hafi borið að tilkynna kæranda um þá fyrirætlan sína að hafna tilboði kæranda í verkið, með vísan til framangreindra vanskila á opinberum gjöldum, og gefa kæranda kost á að greiða kröfuna. Vísar kærandi í þessu samhengi til ólögfestrar reglu stjórnsýsluréttarins um andmælarétt aðila máls, sbr. til hliðsjónar 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Kærandi telur að hann hafi uppfyllt skilyrði útboðsgagna eins og atvikum málsins er háttað og að kærða hafi verið óheimilt að hafna tilboði hans með vísan til framangreindra vanskila kæranda á opinberum gjöldum. Ákvörðun kærða um að hafna tilboði kæranda og ganga þess í stað til samninga við Byggingafélagið Laska ehf. hafi samkvæmt öllu framangreindu verið ólögmæt.

III.

Kærði heldur því fram að hann sé ekki bundinn af ákvæðum 2. þáttar laga nr. 84/2007, sbr. 2. mgr. 19. gr. laganna. Hann sé hins vegar bundinn af ákvæðum laga nr. 65/1993 og útboðsgögnum. Kærði telur sig hafa framfylgt öllum skyldum sínum og mótmælir af þeim ástæðum kröfum kæranda.

Kærði telur að hafna beri kröfu kæranda, þess efnis að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða um val á tilboði í útboði um framkvæmdir við Tryggvagötu 23a á Selfossi, með vísan til 1. mgr. 97. gr. sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007.

Í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 segir að kærunefnd útboðsmála geti með úrskurði fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, sbr. þó 100. gr. sömu laga. Í 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007 er kveðið á um að eftir að bindandi samningur samkvæmt 76. gr. sömu laga er kominn á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Kærði bendir á að samningur við Byggingafélagið Laska ehf. sé þegar kominn á, verksamningur hafi verið gerður 22. júní 2011, framkvæmdatíma samkvæmt útboðsgögnum ljúki senn og að verkið sé vel á veg komið.

Kærði telur að skilyrði hafi aldrei verið fyrir hendi til þess að fella úr gildi framangreinda ákvörðun kærða, samkvæmt kröfu kæranda, þar sem enginn réttur hafi verið brotinn á kæranda og bendir á að tilboði lægstbjóðanda hafi verið tekið í útboðinu, þegar litið sé til þeirra bjóðenda sem uppfyllt hafi hæfisskilyrði útboðsgagna.

Kærði bendir á að kærandi hafi lagt fram vottorð þess efnis að hann væri í vanskilum með opinber gjöld, athugasemdalaust og án fyrirvara. Þegar af þeirri ástæðu hafi tilboð kæranda ekki getað komið til greina. Þá hafi ársreikningar kæranda borið með sér að eigið fé hans væri neikvætt.

Vegna þessa hafnar kærði því að hann hefði átt að gefa kæranda kost á að greiða opinber gjöld í vanskilum eða skýra vanskilin með öðrum hætti. Af sömu ástæðum hafi kæranda ekki heldur verið gefinn kostur á að leggja fram frekari gögn vegna skilyrðis útboðsgagna um jákvætt eigið fé bjóðenda, þar sem vanskil kæranda á opinberum gjöldum hefðu verið sannreynd.

Kærði telur að sér hafi ekki verið skylt að veita kæranda andmælarétt þar sem ákvörðun kærða var einungis reist á útboðsgögnum auk gagna sem stöfuðu frá kæranda.

Með sömu rökum hafnar kærði því að hann beri skaðabótaábyrgð gagnvart kæranda vegna ákvörðunar kærða um að hafna tilboði kæranda og ganga til samninga við Byggingafélagið Laska ehf.

Kærði hafnar því að ágreiningur sé milli aðila um opinber gjöld í vanskilum hjá kæranda. Kærði telur að álagning fasteignagjalda sé máli þessu óviðkomandi. Þá bendir kærði á að álagning og uppgjör vegna skipulagsgjalda sé ekki á forræði kærða, lögum samkvæmt.

Loks bendir kærði á að tilboði kæranda í útboði um framkvæmdir við Tryggvagötu 23a á Selfossi hafi verið hafnað með vísan til þess að kærandi uppfyllti ekki hæfisskilyrði útboðsgagna. Er það álit kærða að ekki séu uppfyllt lagaskilyrði til þess að fella úr gildi ákvörðun kærða og af sömu ástæðum hafi skaðabótaskylda ekki stofnast. Að því virtu mótmælir kærði einnig kröfu kæranda um greiðslu kærumálskostnaðar.

IV.

Kærandi krafðist þess upphaflega að stöðvuð yrði gerð fyrirhugaðs samnings kærða og Byggingafélagsins Laska ehf. Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar með ákvörðun 18. júlí 2011, enda verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007. Krefst kærandi þess nú að ákvörðun kærða um val á tilboði í útboði um framkvæmdir við Tryggvagötu 23a á Selfossi verði felld úr gildi og að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda. 

Kærði í málinu er sveitarfélag, en um innkaup sveitarfélaga gilda sérstakar reglur. Í 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 segir að ákvæði 2. þáttar laganna, sem fjalla um opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, taki ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila á þeirra vegum. Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 segir meðal annars að 19. gr. frumvarpsins svari til 75. þágildandi laga um opinber innkaup. Þar segir meðal annars um ákvæðið:

„Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála skýrt 2. mgr. [75. gr. þágildandi  laga] svo að innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES falli ekki undir lögsögu nefndarinnar, þ.e. að í þeim tilvikum sé ekki um að ræða ætluð brot gegn lögunum. Felur frumvarpið ekki í sér breytingu á þessari túlkun nefndarinnar. Eiga fyrirtæki sem telja á sér brotið við innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES það úrræði að leita til almennra dómstóla með kröfur sínar.“

Kærunefnd útboðsmála telur þannig ljóst að nefndinni sé ekki heimilt að fjalla um innkaup sveitarfélaga sem eru undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins og skipti þá ekki máli þótt sveitarfélög hafi kosið að beita lögunum í viðkomandi innkaupum. 

Í umræddum innkaupum var stefnt að því að koma á verksamningi og kostnaðaráætlun verksins í heild var 14.461.500 krónur. Samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 229/2010, um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, eru viðmiðunar-fjárhæðir vegna skyldu sveitarfélaga til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu 649.230.000 krónur ef um verksamninga er að ræða. Fjárhæð útboðsins er undir framangreindri viðmiðunarfjárhæð. Telur nefndin því að útboðsferlið sem mál þetta lýtur að falli ekki undir lögsögu nefndarinnar.

Af þeim ástæðum sem hér hafa verið raktar telur kærunefnd útboðsmála óhjákvæmilegt að vísa máli þessu frá nefndinni.

Ákvörðunarorð:

Kröfum kæranda, TAP ehf., er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

                Reykjavík, 29. ágúst 2011.

Páll Sigurðsson,

         Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,