Mál nr. 22/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 24. september 2021
í máli nr. 22/2021:
Drífa ehf.
gegn
Isavia ohf.

Lykilorð
Sérleyfi. Gerð samnings án útboðs. Lögvarðir hagsmunir. Frávísun.

Útdráttur
Kærandi kærði meinta samningsgerð milli varnaraðila og tveggja fyrirtækja um sölu útivistarfatnaðar og minjagripa í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Kærunefnd útboðsmála hafnaði öllum kröfum kæranda, þ.á m. um stöðvun samningsgerðar, þar sem varnaraðili hafði lýst því yfir að engar viðræður ættu sér stað, engar ákvarðanir verða teknir eða samningar gerðir.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 18. júní 2021 kærði Drífa ehf. samningsgerð Isavia ohf. um verslunarrekstur í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Kærandi krefst þess að „stöðvuð verði samningsgerð eða samningsviðræður varnaraðila við Miðnesheiði ehf., Rammagerðina Holding ehf., Sjóklæðagerðina hf. eða önnur fyrritæki, um sérleyfi fyrir verslun með útivistarfatnað- og minjagripi í Flugstöð Leifs Eiríkssonar frá og með júní 2022, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.“ Kærandi krefst þess jafnframt „aðallega að felld verði úr gildi sú ákvörðun varnaraðila að framlengja núverandi samning eða gera án útboðs nýjan samning um sérleyfi fyrir verslun með útivistarfatnað- og minjagripi í Flugstöð Leifs Eiríkssonar frá og með júní 2022, og að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út gerð slíks samnings. Ef kominn er á samningur krefst kærandi þess til vara að samningur varnaraðila við Miðnesheiði ehf., Rammagerðina Holding ehf., Sjóklæðagerðina hf. eða önnur fyrirtæki um sérleyfi fyrir verslun með útivistarfatnað- og minjagripi í Flugstöð Leifs Eiríkssonar frá og með júní 2022, verði lýstur óvirkur.“ Þá er þess einnig krafist til vara að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Einnig er krafist málskostnaðar.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefin kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála krafðist varnaraðili þess að kærunni yrði vísað frá. Kæranda var gefin kostur á að tjá sig um greinargerð varnaraðila og bárust athugasemdir hans 7. júlí 2021. Með tölvubréfi 25. ágúst 2021 óskaði kærunefnd eftir afstöðu aðila til þess hvort þau innkaup sem kærandi kveður fyrirhuguð eigi undir valdsvið nefndarinnar. Svör bárust frá varnaraðila 31. ágúst 2021 og kæranda 1. september 2021.

I

Árið 2014 efndi varnaraðili til forvals og útboðs til að koma á samningi um sölu útivistarfatnaðar og minjagripa í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Í kjölfarið ákvað varnaraðili að ganga til samninga við tilgreint fyrirtæki. Kærandi, sem einnig tók þátt í innkaupaferlinu, var ósáttur við þá niðurstöðu og er nú rekið dómsmála milli málsaðila um þá ákvörðun. Að sögn kæranda á núgildandi samningi að ljúka um mitt ár 2022. Vegna þess beindi hann fyrirspurnum til varnaraðila í apríl og júní 2021 um hvenær vænta megi nýs útboðs. Í svörum varnaraðila í maí og júní 2021 kom meðal annars fram að vegna óvissu um farþegaflutninga um Keflavíkurflugvöll vegna Covid-19 hefði fyrirtækið verið að vinna að endurskoðun samninga við núverandi rekstraraðila verslana og veitingastaða í flugstöðinni og yrðu þeir mögulega framlengdir sökum aðstæðna.

II

Kærandi byggir á því að af svörum varnaraðila við fyrirspurnum kæranda um hvenær standi til að hefja innkaupaferli við gerð nýs samnings um sölu útivistarfatnaðar í Flugstöð Leifs Eiríkssonar verði ráðið að varnaraðili hyggist framlengja eða gera nýjan samning án útboðs í andstöðu við lög, en um sé að ræða útboðsskylda þjónustu samkvæmt reglugerð nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum EES-svæðisins. Núverandi samningur hafi verið gerður til sjö ára og eigi að renna út í júní 2022. Bjóða beri út gerð nýs samnings enda sé verðmæti hans umfram viðmiðunarfjárhæð sérleyfisreglugerðarinnar. Engin lagaheimild sé til þess að semja um nýjan samning án útboðs eða framlengja núverandi samning. Covid 19 faraldurinn réttlæti ekki framlengingu á núverandi samningi og þá hafi varnaraðili þegar nýtt allar framlengingarheimildir núverandi samnings.

Kærandi byggir einnig á því að ekki sé nauðsynlegt að fyrir liggi endanleg eða formleg ákvörðun um val á tilboði eða að gerður hafi verið samningur svo unnt sé að beina kæru til kærunefndar útboðsmála. Þá hafi kærandi tekið þátt í síðasta innkaupaferli um rekstur verslunar með útivistarfatnað og minjagripi í flugstöðinni auk þess sem hann reki fjölda verslana af sambærilegum toga og því hafi hann augljósa hagsmuni af því að koma í veg fyrir framlengingu núverandi samnings. Þá hafi varnaraðili ekki vísað til neinna lagaheimilda sem heimili honum að framlengja núgildandi samning. Varnaraðili sé ekki undanskilinn lögum um opinber innkaup og þá verður að leysa úr lögmæti mögulegrar framlengingar samnings eftir þeim lögum sem gilda hverju sinni en ekki eftir þeim lögum sem hafi verið í gildi þegar samningurinn hafi upphaflega verið gerður árið 2014. Þá getur hvorki Covid 19 faraldurinn né framkvæmdir varnaraðila við stækkun flugstöðvarinnar réttlætt framlengingu samningsins án útboðs.

III

Varnaraðili byggir á því að allir samningar í Flugstöð Leifs Eiríkssonar hafi verið gerðir fyrir gildistölu reglugerða um sérleyfi og veitur. Hafi samningar verið gerðir á þeim grundvelli að um húsaleigusamninga væri að ræða sem hafi ekki verið útboðsskyldir samkvæmt ákvæðum þágildandi laga og reglna. Deiluefni aðila fari eftir eldri lögum. Þá hafi varnaraðili sjálfsákvörðunarrétt til að ákveða tilhögun fyrirkomulags á rekstri mannvirkja félagsins og hvaða vörur og þjónustu varnaraðili taki þar til sölumeðferðar. Með svörum varnaraðila við fyrirspurnum kæranda hafi kærandi verið upplýstur með almennum hætti um slæma stöðu rekstrarstöðu í flugstöðunni þar sem farþegaumferð hafi hrunið í kjölfar Covid 19. Þá sé varnaraðili jafnframt að stækka flugstöðina og því sé óvissa fyrir hendi um starfsemi í henni. Því muni varnaraðili taka ákvarðanir á næstu misserum varðandi framhald mála. Þegar og ef samningar verði teknir til endurskoðunar eða þeim breytt verði það gert í samræmi við ákvæði samninganna eða viðeigandi innkaupareglur. Þá kemur fram að í gildi sé samningur milli varnaraðila og tveggja söluaðila útivistarfatnaðar- og minjagripa sem undirritaður hafi verið 2014 í tíð eldri laga í kjölfar forvals. Í skilmálum forvalsins hafi verið gert ráð fyrir heimild til framlengingar. Engar viðræður séu í gangi eða hafi verið í gangi við umrædda aðila. Ekki sé hægt að stöðva samningsgerð sem sé ekki í gangi og þá eiga heimildir um óvirkni ekki við. Kærandi hafi því ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins í skilningi 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

IV

Í úrskurðinum er fjallað um stöðvunarkröfu kæranda samhliða öðrum kröfum hans í máli þessu. Er það gert í ljósi þess að á frumstigum meðferðar málsins fyrir nefndinni upplýsti varnaraðili kærunefnd útboðsmála afdráttarlaust um að engar samningaviðræður væru eða hefði verið í gangi við núverandi rekstraraðila verslunar með útivistarfatnað og minjagripa í flugstöðinni. Með því tók varnaraðili af þann vafa sem uppi var um þetta atriði í aðdraganda kærunnar.

Fyrir liggur að í gildi er samningur milli varnaraðila og tveggja tilgreindra fyrirtækja um sölu á útivistarfatnaði og minjagripum í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Með framlengingu þess samnings, eða gerð nýs samnings um sama efni, sem kærandi heldur fram að varnaraðili hyggist ráðast í án útboðs, væri kominn á sérleyfissamningur samkvæmt 23. tl. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 5. tl. 2. mgr. 5. gr. og 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Þessu til frekari stuðnings má vísa til 25. liðar aðfararorða tilskipunar nr. 2014/23/ESB frá 26. febrúar 2014 um gerð sérleyfissamninga, eins og hún var tekin upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 97/2016 frá 29. apríl 2016, sbr. 46. gr. reglugerðar nr. 950/2017.

Samkvæmt þessu hefur kærunefndin vald til að fjalla um kröfur kæranda í máli þessu, sbr. 2. mgr. 103. gr. laga um opinber innkaup, en þær beinast að því að stöðvuð verði „samningsgerð eða samningaviðræður“ varnaraðila við tiltekna aðila, ákvarðanir um slíkt felldar úr gildi eða samningar lýstir óvirkir. Þessar kröfur eru hins vegar því marki brenndar að samkvæmt afdráttarlausri yfirlýsingu varnaraðila eiga sér engar viðræður stað, engar ákvarðanir hafa verið teknar og engir samningar gerðir. Þessum kröfum verður því að hafna eins og mál þetta liggur fyrir nefndinni. Þar sem engar ákvarðanir hafa verið teknar eða ráðstafanir gerðar sem varðað geta varnaraðila bótaskyldu, er kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda einnig hafnað.

Með hliðsjón niðurstöðu málsins þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Drífu ehf., er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 24. september 2021

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir