Mál nr. 30/2019. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. febrúar 2020

í máli nr. 30/2019:
Mertex UK Limited
gegn
Orku náttúrunnar ohf. og
Vatni og veitum ehf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 22. nóvember 2019 kærði Mertex UK Limited útboð Orku náttúrunnar ohf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. ONIK-2019-14 auðkennt „Casings and Liners“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi þær ákvarðanir varnaraðila að velja tilboð frá Vatni og veitum ehf. og að vísa frá tilboði kæranda í hinu kærða útboði „á þeim grundvelli að afhendingardagur væri ekki í samræmi við skilmála útboðsgagna“. Jafnframt er þess krafist að „lagt verði fyrir Orku náttúrunnar ohf. að ganga til samninga við sóknaraðila í samræmi við tilboð félagsins í hinu umdeilda útboði.“ Til vara er þess krafist að útboðið verði lýst ógilt í heild sinni og að lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið að nýju, auk þess sem óskað er álits á skaðabótaábyrgð varnaraðila gagnvart kæranda. Jafnframt er krafist málskostnaðar.

Varnaraðila og Vatni og veitum ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum mótteknum 29. nóvember 2019 og 14. janúar 2020 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Með tölvubréfi 3. desember 2019 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir að varnaraðili legði fram tilboð Vatns og veitna ehf. í útboðinu og barst það sama dag. Kærandi skilaði andsvörum 31. janúar 2020. Með tölvubréfi 13. febrúar 2020 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir staðfestingu varnaraðila á því að gerður hefði verið samningur við Vatn og veitur ehf. í kjölfar útboðsins, sem og upplýsinga um hvort Vatn og veitur ehf. hefði getað staðið við afhendingu boðinna vara 15. janúar 2020. Svar varnaraðila barst 14. febrúar 2020. Vatn og veitur ehf. hafa ekki látið málið til sín taka.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 4. desember 2019 var sjálfkrafa stöðvun hins kærða innkaupaferlis sem komist hafði á með kæru í málinu aflétt.

I

Í september 2019 auglýsti varnaraðili útboð á Evrópska efnahagssvæðinu vegna kaupa á fóðringum og stálpípum til notkunar í Hellisheiðarvirkjun. Í grein 1.2 í útboðsgögnum kom fram að flutningur og kostnaður vegna flutnings boðinna vara að virkjuninni skyldi innifalinn í tilboði bjóðenda. Jafnframt kom eftirfarandi fram í greininni:

„The goods shall be delivererd 15.01.2020 DAP Hellisheiði Power Plant in Iceland according to Incoterms 2010.“

Samkvæmt útboðsgögnum skyldi val á milli tilboða fara fram á grundvelli verðs eingöngu og voru frávikstilboð óheimil. Þá var jafnframt kveðið á um tafabætur ef afhending boðinna vara drægist umfram 15. janúar 2020. Tilboð voru opnuð 18. október 2019. Fimm tilboð bárust í útboðinu og átti kærandi lægsta tilboðið og Vatn og veitur ehf. það þriðja lægsta. Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi hafi sent varnaraðila tölvupóst 23. október 2019 þar sem upplýst hafi verið að hann hefði fengið laust pláss í verksmiðju fyrir framleiðslu boðinna vara í nóvember 2019. Þá óskaði varnaraðili eftir því með tölvubréfi 5. nóvember 2019 að Vatn og veitur ehf. útveguðu staðfestingu frá framleiðanda boðinna vara á því að sá 75-90 daga afhendingartími sem tilgreindur væri í tilboði þeirra stæðist. Daginn eftir barst tölvubréf frá Vatni og veitum ehf. þar sem kom fram að fulltrúi fyrirtækisins hefði haft samband við framleiðanda varanna sem staðfesti að tilgreindur afhendingartími í tilboði fyrirtækisins stæðist. Með bréfi 13. nóvember 2019 upplýsti varnaraðili að hann hygðist taka tilboði Vatns og veitna ehf. sem væri lægsta gilda tilboðið. Fram hefur komið að varnaraðili taldi tilboð fyrirtækisins eina gilda tilboðið í útboðinu, þar sem öll önnur tilboð hefðu ekki getað staðið við afhendingu 15. janúar 2020. Með tölvupósti þennan sama dag óskaði kærandi rökstuðnings fyrir þessari ákvörðun. Í svari varnaraðila kom fram að tilboð kæranda hefði miðað við að afhendingartími varanna væri 90 dagar auk u.þ.b. 50 daga vegna flutnings til Reykjavíkur. Því hefði tilboð kæranda gert ráð fyrir að vörurnar yrðu afhentar í kringum 6. mars 2020 og tilboðið ekki fullnægt kröfum útboðsgagna um afhendingartíma.

Varnaraðili hefur upplýst að lögð hafi verið inn pöntun hjá framleiðanda varanna í samræmi við tilboð Vatns og veitna ehf. hinn 4 desember 2019, sama dag og kærunefnd aflétti stöðvun hins kærða útboðs. Þá hafi komist á bindandi samningur við fyrirtækið. Varnaraðili hefur jafnframt upplýst að Vatni og veitum ehf. hafi ekki tekist að afhenda boðnar vörur í samræmi við ákvæði útboðsgagna vegna tafa sem hlutust af stöðvun samningsgerðar vegna kæru í máli þessu sem leiddi til þess að ekki tókst að hefja framleiðslu á boðnum vörum á þeim tíma sem tilboð fyrirtækisins miðaði við. Þá hafi útbreiðsla kórónaveirunnar leitt til þess að verksmiðju framleiðanda boðinna vara hafi verið lokað.

II

Kærandi byggir á því að hið kærða útboð falli undir lög nr. 120/2016 um opinber innkaup, en til vara undir reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Þá hafi kærandi getað afhent boðnar vörur á þeim afhendingardegi sem sé tilgreindur í útboðsskilmálum. Í tilboði hans komi fram að afhendingartími sé 90 dagar en sérstaklega hafi verið tekið fram að unnt væri að afhenda vörurnar fyrr. Kærandi hafi sent varnaraðila tölvupóst 23. október 2019 þar sem upplýst hafi verið um laust pláss í verksmiðju til að hefja framleiðslu varanna í nóvembermánuði. Varnaraðili hafi því mátt vita að kærandi gæti afhent vörurnar tímanlega. Þá yrði varnaraðili ekki fyrir neinu tjóni þótt drægist að afhenda vörurnar umfram 15. janúar 2020 vegna ákvæða um tafabætur í útboðsgögnum.

Kærandi byggir jafnframt á því að ef tilboð hans í útboðinu hafi verið ógilt hafi tilboð Vatns og veitna ehf. einnig verið það. Varnaraðili hafi talið að Vatn og Veitur ehf. hefðu getað afhent boðnar vörur á tilskildum tíma miðað við uppgefinn afhendingartíma í tilboði þeirra sem hafi verið 75-90 dagar. Þá sé afhendingartími hins vegar talinn frá opnun tilboða 18. október 2019. Það hafi hins vegar enga þýðingu að reikna afhendingartíma frá opnun tilboða enda sé ekki hægt að hefja framleiðslu á boðnum vörum fyrr en eftir val tilboðs og að lokum lögmæltum biðtíma. Því beri að reikna afhendingartíma að loknum biðtíma eftir val tilboðs. Val tilboðs hafi farið fram fram 13. nóvember 2019 og biðtíma því verið lokið 24. sama mánaðar. Miðað við boðinn afhendingartíma hafi Vatn og veitur ehf. því ekki getað afhent boðnar vörur 15. janúar 2020 eins og útboðgögn hafi áskilið. Með hliðsjón af þessu verði að skýra ákvæði útboðsgagna til samræmis við ákvæði þeirra um févíti þannig að það hafi ekki verið ófrávíkjanlegt skilyrði í útboðinu að boðnar vörur skyldu afhentar 15. janúar 2020. Þá hafi enginn bjóðenda í útboðinu getað afhent umræddar vörur á tilskildum tíma, enda taki almennt um 90 daga að framleiða vörurnar og um 50 daga að flytja þær til Íslands frá Kína. Þá þurfi að framleiða vörurnar í samræmi við kröfur varnaraðila og ströng skilyrði staðals um viðkomandi vörur, sem áskilji meðal annars að vörurnar séu framleiddar undir eftirliti óháðs þriðja aðila. Framleiðsla hefði því ekki getað hafist fyrr en óháður þriðji aðili hefði verið tilnefndur af varnaraðila. Með því að velja tilboð Vatns og veitna ehf. hafi varnaraðili mismunað erlendum aðilum á kostnað innlends. Þá hafi varnaraðila borið að fylgja eftir fyrirspurn sinni til Vatns og veitna ehf. um afhendingartíma og óska eftir staðfestingu frá framleiðanda varanna um afhendingartíma en ekki treysta á fullyrðingar fulltrúa Vatns og veitna ehf. Ef eftir því hefði verið gengið hefði það strax komið í ljós að fyrirtækið gæti ekki staðið við afhendingu varanna á tilskildum tíma.

III

Varnaraðili byggir á því að hin kærðu innkaup hafi fallið undir gildissvið reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Þá hafi tilboð kæranda verið ógilt þar sem það hafi ekki uppfyllt ófrávíkjanlegar kröfur útboðsgagna um afhendingartíma. Í tilboðinu hafi komið fram að kærandi gæti fengið boðnar vörur afhentar í Kína til flutnings til Íslands 90 dögum eftir pöntun og þá væri eftir flutningur til Íslands sem tæki um 55 daga. Heildarafhendingartími varanna hafi því verið 145 dagar sem hafi gert það að verkum að kærandi gæti ekki afhent vörurnar 15. janúar 2020. Þá hafnar varnaraðili því að túlka eigi skilmála útboðsins um févíti á þann hátt að öll tilboð séu gild óháð afhendingartíma, eins og kærandi haldi fram. Févíti sé samningsbundið vanefndaúrræði vegna vanefnda á samningi. Þá hafi Vatn og veitur ehf. boðið 75-90 daga afhendingartíma og staðfest að sá afhendingartími stæðist í tölvubréfi 6. nóvember 2019. Sé afhendingartíminn miðaður við opnun tilboða, 18. október 2019, hefði Vatn og veitur ehf. getað staðið við afhendingu umræddra vara 15. janúar 2020, eins og útboðsgögn áskilji. Öll önnur tilboð hafi verið metin ógild þar sem þau gerðu ráð fyrir afhendingu eftir það tímamark.

IV

Miða verður við að hið kærða útboð falli undir reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, auk þess sem um það gildi XI. og XII. kafli laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 1. mgr. 9. gr. laganna.

Eins og áður greinir hefur varnaraðili upplýst að lögð hafi verið inn pöntun hjá framleiðanda boðinna vara í samræmi við tilboð Vatns og veitna ehf. hinn 4. desember 2019, sama dag og stöðvun hins kærða útboðs var aflétt með ákvörðun kærunefndar útboðsmála. Verður að miða við að þá hafi komist á bindandi samningur milli varnaraðila og fyrirtækisins um hin kærðu innkaup. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga um opinber innkaup verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt eftir að hann kemst á þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þessari ástæðu er ekki unnt að fallast á kröfur kæranda sem lúta að því að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila um val á tilboði Vatns og veitna ehf. og um frávísun á tilboði kæranda. Hið sama á við um þá kröfu að hin kærðu innkaup verði auglýst að nýju. Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að kærunefnd útboðsmála veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila auk kröfu um málskostnað.

Í grein 1.2 í útboðsgögnum kom fram að hinar boðnu vörur skyldu afhentar að Hellisheiðarvirkjun 15. janúar 2020. Að virtu orðalagi ákvæðisins var um að ræða skilyrði um afhendingartíma umræddra vara sem tilboð þurftu að uppfylla til þess að teljast gild. Þá verður ekki fallist á að ákvæði um bætur komi til tafa á afhendingu eftir samningsgerð breyti því, enda um vanefndaúrræði að ræða sem hefur ekki þýðingu fyrir gildi tilboða. Eins og rakið hefur verið kom fram í tilboði kæranda að afhending frá verksmiðju færi fram 90 dögum eftir pöntun, en „afhending fyrr skyldi heimiluð“. Þá kom fram að flutningur frá verksmiðju í Kína til Íslands tæki um það bil 50 eða 55 daga. Í tilboði kæranda kemur ekki fram frá hvaða tímamarki skuli telja boðinn afhendingartíma, en þar er bæði miðað við pöntun og gefið til kynna að afhending fyrr sé heimiluð. Þá virðist málatilbúnaður kæranda byggður á því að miða beri afhendingartíma við síðara tímamark, það er þann dag þegar biðtími í kjölfar vals á tilboði var liðinn. Hvað sem þessu líður verður upphaf afhendingartíma að mati kærunefndar ekki miðaður við fyrra tímamark en þegar tilboð voru opnuð 18. október 2019. Að teknu tilliti til þess afhendingartíma sem fram kom í tilboði kæranda er ljóst að hann gat ekki staðið við þann áskilnað útboðsgagna að afhenda boðnar vörur að Hellisheiðarvirkjun 15. janúar 2020. Verður því lagt til grundvallar að tilboð kæranda hafi ekki verið í samræmi við útboðsskilmála og að tilboðið hafi því verið ógilt. Vegna þessa átti kærandi ekki raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila í hinu kærða útboði og verður þegar af þeirri ástæðu ekki talið að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Mertex UK Limited, vegna útboðs varnaraðila, Orku náttúrunnar ohf. nr. ONIK-2019-14 auðkennt „ Casings and Liners“, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 18. febrúar 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir