Mál nr. 33/2004. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 29. mars 2005

í máli nr. 33/2004:

Hekla hf.

gegn

Innkaupastofnun Reykjavíkur

Með bréfi 16. ágúst 2004 kærði Hekla hf. útboð Innkaupastofnunar Reykjavíkur f.h. Strætó b.s. „á strætisvögnum sem haldið var upphaflega í mars og síðar í júlí 2004". Nánar tiltekið var kærð sú ákvörðun kærða að ganga til samninga við Bifreiðar & landbúnaðarvélar hf. á grundvelli útboðsins.

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í kæru: 1. Að samningsgerð á grundvelli hins kærða útboðs verði þegar í stað stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. 2. Að kærða verði gert að breyta skilmálum samningskaupaferlisins frá júní 2004 á þann veg að þeir verði eins og útboðslýsing í mars 2004. 3. Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. 4. Þá krefst kærandi kærumálskostnaðar fyrir kærunefnd útboðsmála samkvæmt mati nefndarinnar eða samkvæmt framlögðu málskostnaðaryfirliti kæranda.

Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Auk þess gerir kærði kröfu um kostnað við rekstur málsins fyrir nefndinni.

Með ákvörðun hinn 23. ágúst 2004 hafnaði nefndin kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar vegna samningskaupanna.

Með ákvörðunum hinn 26. október 2004 og 21. desember 2004 tók nefndin afstöðu til krafna kæranda um afhendingu nánar tiltekinna gagna, að undangenginni tjáningu þeirra aðila sem nefndin taldi málið varða. Í fyrrnefndu ákvörðuninni var kröfu kæranda hafnað, en í síðara tilvikinu var orðið við henni að nokkru leyti.

Samkvæmt kæru var kærunni beint bæði að Innkaupastofnun Reykjavíkur og Strætó bs. Úr aðildarþættinum hefur nefndin þegar leyst og telur Innkaupastofnun Reykjavíkur vera kærða í málinu. Um þann þátt vísast til ákvörðunar nefndarinnar hinn 23. ágúst 2004.

I.

Með útboði nr. ISR/10061/BUS, auðkenndu „City buses", leitaði kærði tilboða í tiltekinn fjölda strætisvagna. Útboðsskilmálar voru dagsettir í mars 2004. Útboðið var almennt og auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Liður I.5 í útboðslýsingunni, sem ber nafnið „EVALUATION CRITERIA" er svohljóðandi:

„The Bids will be evaluated economically and technically as follows:

• Price 60% (new bus and/or new bus and buy-back price per variant proposal)
• Quality 10%
• Technical merit 5%
• Functional characteristics 5%
• Access to certified maintenance service 5%
• Power consumption 5%
• Modernity in design 5%
• Spare parts stock 5%

Kærandi gerði tilboð á grundvelli útboðsins. Á stjórnarfundi Strætó bs. hinn 25. júní 2004 var eftirfarandi tillaga samþykkt, sem kynnt var samdægurs með bréfi til bjóðenda: „Þar sem ekkert tilboð uppfyllir öll skilyrði í útboði er að höfðu samráði við Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar lagt til að öllum tilboðum verði hafnað. Jafnframt verði bjóðendum boðið að gera ný tilboð á grundvelli reglna um samningskaup."

Útboðslýsing samningskaupaferlisins er dagsett í júní 2004 og ber nafnið „Invitation to participate in a negotiated procedure ISR nr. 10333 „City Buses"". Útboðslýsingin er með sama hætti og hin fyrri útboðslýsing, utan eftirfarandi breytinga:

1. Matsþættirnir í lið I.5 eru svohljóðandi:

1. Í lið IV.1.1 í upphaflegu útboðslýsingunni var tekið fram að strætisvagnarnir skyldu vera „low entrance buses" en í síðari útboðslýsingunni er talað um „low entry/low floor buses".
2. Í lið IV.1.1 í upphaflegu útboðslýsingunni sagði jafnframt m.a.: „the body of the buses shall have 10 years guarantee for protection against corrosion". Í síðari útboðslýsingunni sagði hins vegar: „the body of the buses shall have 10 years body frame structure guarantee for protection against corrosion".
3. Í lið IV.1.2 var orðið „Defroster" komið í stað „Air heater", auk þess sem lágmarksstærð olíutanks var orðin 300 lítrar í stað 350.

Tilboð voru opnuð hinn 14. júlí 2004 og bárust tilboð frá fjórum aðilum. Á stjórnarfundi Strætó bs. hinn 13. ágúst 2004 var samþykkt að taka tilboði Bifreiða & landbúnaðarvéla hf. Orðrétt segir í fundargerð stjórnarinnar: „Formaður lagði fram tillögu um að taka boði B&L hf. um 30 strætisvagna. Samþykkt". Í kæru kemur fram að forstjóra kæranda hafi verið tilkynnt þetta samdægurs.

Í gögnum sem lögð voru fram á áðurnefndum stjórnarfundi Strætó bs. hinn 13. ágúst 2004 kemur fram að fyrir aðra þætti en verð hafi allir bjóðendur hlotið fullt hús stiga, þ.e. 35 stig. Fyrir verð hlaut Bifreiðar & landbúnaðarvélar hf. einnig fullt hús stiga, þ.e. 65 stig, en aðrir minna. Þannig kemur fram að kærandi hafi hlotið einkunnina „62,6/61,9" fyrir verð og var þar um næst hæstu einkunnina að ræða.

II.

Samkvæmt kæru byggir kærandi á því, að sú ákvörðun að ganga til samninga við Bifreiðar & landbúnaðarvélar hf., sem tilkynnt var kæranda hinn 13. ágúst 2004, hafi verið ólögmæt. Í fyrsta lagi hafi samningskaup í umrætt sinn ekki verið heimil með þeirri aðferð sem kærði viðhafði. Í öðru lagi sé af hálfu kæranda talið ljóst að kærandi hafi ekki getað verið með lakari einkunn heldur en sá aðili sem ákveðið hafi verið að ganga til samningskaupa við.

Varðandi fyrra atriðið tekur kærandi fram í kæru að kærði hafi tekið þá ákvörðun að ganga til samningskaupa eftir að niðurstöður almenns útboðs hafi ekki verið hagstæðar að hans mati. Um heimild til samningskaupa að undangengnum almennum eða lokuðum útboðum sé fjallað í 19. gr. laga nr. 94/2001 og það sé skilyrði slíkrar heimildar að upphaflegum skilmálum útboðsins sé ekki breytt í verulegum atriðum. Þessar lagareglur hafi verið brotnar í hinu kærða útboði þar sem skilmálum hafi verið breytt í verulegum atriðum og það hafi haft úrslitaáhrif í útboðinu. Í upphaflegri útboðslýsingu hafi komið fram að óskað væri eftir svokölluðum „low entrance" strætisvögnum. Bifreiðar & landbúnaðarvélar hf. hafi ekki getað boðið fram þessa tegund vagna og hafi alls ekki gert það í hinu upphaflega tilboði sínu. Sá aðili hafi einvörðungu getað boðið fram svokallaða „low floor" vagna. Með breytingum sem gerðar hafi verið á útboðslýsingu hafi þessum aðila því verið gert kleift að eiga raunhæfa möguleika á því að eiga hagstæðasta tilboð í útboðinu. Þá hafi verið gerðar breytingar á vægi einstakra þátta í útboðinu, sem sjá megi í lið I.5 í útboðslýsingunni frá mars 2004 og í sama lið í skilmálum samningskaupanna. Breytingarnar hafi falist í því að vægi verðs hafi aukist úr 60% í 65%. Með þessu móti hafi verið raskað verulega jafnræði aðila sem gert höfðu tilboð á grundvelli útboðslýsingar í mars 2004. Ákvörðun kærða sé augljóst brot á jafnræðisreglu 11. gr. laga nr. 94/2001. Ennfremur sé vart umdeilanlegt að skilmálum útboðsins hafi verið breytt í verulegum atriðum sem sé ólögmætt eftir orðanna hljóðan 19. gr. laganna. Óheimilt hafi verið að breyta skilmálunum og ennfremur óheimilt að byggja á breytingunum við hina kærðu ákvörðun.

Hvað sem öllu framangreindu líður, um breytingar á útboðslýsingu, telur kærandi ljóst að ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Bifreiðar & landbúnaðarvélar hf. geti ekki staðist að lögum. Bifreiðar & landbúnaðarvélar hf. hafi til að mynda fengið fullt hús stiga fyrir alla þætti útboðsins. Það fái ekki staðist. Ekki verði séð að félagið hafi aðgang að viðgerðarþjónustu til jafns við kæranda, en þetta atriði vegi 5% af heildarmati. Ennfremur dregur kærandi í efa að varahlutaaðgangur og kostnaður við varahluti sé jafn hagstæður og hjá kæranda. Telur kærandi sig hafa yfirburði yfir aðra bjóðendur við mat á þessum atriðum, sem ekki hafi endurspeglast við einkunnagjöf.

Kærandi taldi í kæru að framangreind atriði ættu að leiða til þess að samningsgerð kærða við Bifreiðar & landbúnaðarvélar yrði stöðvuð samkvæmt 80. gr. laga nr. 94/2001. Þá krafðist kærandi þess að nefndin, að undangenginni stöðvun samningskaupaferlisins, legði fyrir kærða að breyta skilmálum samningskaupaferlisins frá júní 2004 á þann veg að þeir yrðu eins og útboðslýsingin í mars 2004, með vísan til 1. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Þá krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Um heimild nefndarinnar til þess er vísað til 2. mgr. 81. gr., sbr. einnig 84. gr. laga nr. 94/2001. Ljóst sé að kærandi hafi orðið fyrir margvíslegu tjóni við að taka þátt í hinu kærða útboði. Ekki þurfi að hafa mörg orð um að kærandi hafi haft verulega mikla möguleika á að verða fyrir valinu ef hin ólögmæta háttsemi hefði ekki komið til. Því sé skilyrðum 1. mgr. 84. gr. laganna fullnægt. Ennfremur séu verulegar líkur á því að kærandi hafi orðið fyrir margvíslegu öðru tjóni og gerir kærandi áskilnað að því leyti. Þá krefst kærandi kostnaðar á grundvelli 3. mgr. 81. gr. laganna við að hafa kæruna uppi.

Kærandi mótmælir því að kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæran var sett fram. Byggir kærandi á því að hann hafi ekki vitað um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem brutu gegn réttindum hans, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001, fyrr en ákvörðun um að ganga til samningskaupa hafi verið tekin. Fyrr hafi ákvörðunin um að breyta samningsgrundvellinum með ólögmætum hætti ekki brotið gegn réttindum hans. Þá blasi við að kærandi hafi ekki haft lögvarða hagsmuni af því að fá skorið úr ágreiningnum innan fjögurra vikna frá því hin ólögmæta ákvörðun var tekin, og verði að fara með með málið eins og fyrir dómi væri að þessu leyti. Þá er byggt á því að kæranda hafi ekki verið leiðbeint um kæruheimild til nefndarinnar og því, hvað sem öðru líður, ekki mátt vita um hina ólögmætu athöfn fyrr en löngu eftir að verkið var boðið út að nýju. Geti því ekki, miðað við málavexti, verið litið svo á að kæran hafi borist of seint. Á kærða og umsjónaraðila útboðsins hafi hvílt leiðbeiningarskylda samkvæmt 7. gr. stjórnsýslulaga og ólögfestum meginreglum stjórnsýsluréttarins. Ákvörðun um að ganga til samninga við tiltekinn aðila, og þar með að útiloka aðra, sé stjórnvaldsákvörðun í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga. Því hafi borið að gæta leiðbeiningarreglunnar. Umboðsmaður Alþingis hafi talið ákvörðun um val á þátttakendum í forvali slíka ákvörðun og því sé einsýnt að ákvörðun um lok málsins með þeim hætti sem hér um ræði sé stjórnvaldsákvörðun. Með hliðsjón af framangreindu telur kærandi ekki fást staðist að kærufrestur hafi verið liðinn í umrætt sinn og því verði að taka afstöðu til þess hvort heimilt hafi verið að ganga til samningskaupa að undangengnu almennu útboði.

Kærandi tekur enn fremur fram að hann hafi ekki öll gögn undir höndum, en nefndin hafi hins vegar öll gögnin og ætti því að geta tekið afstöðu til sjónarmiða kæranda. Telji nefndin sjálf sér af einhverjum ástæðum ekki fært að fjalla efnislega um tilboðin, og leggja mat á innbyrðis vægi hvers tilboðs fyrir sig, skorar kærandi á nefndina að kalla til sérfræðilegrar ráðgjafar. Ekki sé forsvaranlegt að láta nægja efnislegt mat þeirra sem lögðu mat á kosti hvers og eins bjóðanda á hverjum þætti fyrir sig. Raunar liggi ekkert fyrir um það hvort efnislegt mat að þessu leyti hafi yfirhöfuð farið fram þar sem allir bjóðendur hafi fengið fullt hús stiga. Nefndin verði að kanna sjálfstætt hvort allir aðilar hafi fengið fullt hús stiga áður en farið var í samningskaup. Ef svo hafi ekki verið, verði að líta svo á að ákvörðun um val á verktaka, hafi þegar af þeirri ástæðu verið ólögmæt. Það sé ekki forsvaranleg aðferð að gefa öllum fullt hús stiga og meta síðan aðeins verðið. Þá hefði verið hægt að láta verðið eitt ráða í öndverðu.

III.

Kærði byggir í fyrsta lagi á því að kæran sé of seint fram komin samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Kæran sé fyrst og fremst reist á þeim grunni að óheimilt hafi verið að efna til samningskaupa með þeim hætti sem gert var. Með bréfi, dags. 25. júní 2004, hafi kæranda verið tilkynnt um þá aðferð sem viðhafa skyldi við samningskaupin. Gögn séu dagsett í júní og tilboðum hafi verið skilað 14. júlí 2004. Kæra sé dagsett 16. ágúst 2004. Kærufrestur vegna atvika er varði meðferð fyrra útboðs og þann hátt sem hafður var á síðara útboði sé liðinn. Því komi ekki til skoðunar þær málsástæður sem byggt sé á að þessu leyti og það eina sem standi eftir sé mat á tilboðum í síðara útboðinu.

Þrátt fyrir ofangreint fjallar kærði um málsástæður kæranda vegna samningskaupanna í greinargerð kærða til nefndarinnar. Byggir kærði á því að breytingin úr „low entrance" í „low entry/low floor" hafi ekki falið í sér frávik. „Low entry" strætisvagn sé jafnframt „low floor" og tekur kærði m.a. fram að í Svíþjóð séu þeir vagnar sem séu með minnst 35% af gólfi lágt taldir vera „low floor". Þó svo að ljóst hafi verið að hægt hefði verið að bjóða "low floor" í fyrra útboðinu án þess að tilboð væri í ósamræmi við skilmála, hafi verið ákveðið að taka af öll tvímæli um þetta atriði í síðara útboðinu. Niðurstaðan sé því sú að í raun hafi ekki verið um breytingu að ræða, a.m.k. alls ekki um breytingu að ræða í verulegum atriðum.

Um mat á hæfi bjóðenda tekur kærði fram að um opið útboð á Evrópska efnahagssvæðinu hafi verið að ræða. Fram geti komið alls konar tilboð og tilboð frá aðilum sem séu með litla eða enga aðstöðu á Íslandi. Ákvæði um mat sé ekki síst þess vegna. Þegar tilboðin bárust í síðara útboðinu hafi komið í ljós að þau voru sambærileg þeim sem bárust í fyrra útboðinu en uppfylltu nú öll skilyrði. Það hafi verið alveg ljóst að allir þessir fjórir aðilar uppfylltu matsskilyrðin að öllu leyti. Sérfræðingar kærða séu öllum hnútum kunnir á þessu sviði og miðað við þau tilboð sem bárust sé það alkunn staðreynd að þau matsatvik sem sett voru fram hafi í alla staði verið uppfyllt. Það megi alls ekki skilja ákvæði um mat svo að dreifing þurfi að vera á kúrfu. Það geti komið til þess að allir uppfylli matsskilyrði að fullu.

Kærði vísar til þess að við fyrra útboðið hafi komið í ljós að eldsneytiseyðsla hafi verið svipuð hjá öllum bjóðendum. Jafnframt hafi verið talið mjög erfitt að meta þennan þátt og komi þar ýmislegt til. Með þetta í huga hafi þessi matsliður verið tekinn út en vægi hans fært á verð. Þessi breyting geti ekki talist veruleg og hafi í sjálfu sér verið mjög eðlileg.

Um þá skoðun kæranda, að með breytingum á útboðsgögnum hafi jafnræðisreglu 11. gr. laga nr. 94/2001 verði raskað, tekur kærði fram að ekki verði ráðið af kærunni hvernig það geti átt sér stað og kærandi geri ekki tilraun til þess að tengja efnisreglu 11. gr. við atvik málsins. Ekkert það hafi komið fram sem bendi til þess að jafnræði bjóðenda hafi verið raskað.

Kærði vísar til þess að orðalag 19. gr. laga nr. 94/2001 bendi auðvitað til þess að breytingar séu gerðar. Miðað við nýjar upplýsingar hafi verið eðlilegt að breyta skilmálum um eldsneytistank og gera klára skilgreiningu á „low entry/low floor". Allt séu þetta smávægileg atriði og í raun sé breyting á stærð eldsneytistanks eina breytingin.

Vegna fullyrðinga kæranda um varahluti tekur kærði fram að ómögulegt hafi verið að gera upp á milli aðgengis að varahlutum og að ekkert hafi komið fram sem gefið hafi til kynna að munur væri á þeim tveimur aðilum sem um ræðir hvað þetta varðar. Vegna fullyrðinga kæranda um viðgerðaþjónustu tekur kærði fram að hún sé að mestu framkvæmd af kærða sjálfum en ábyrgðarþjónustan af seljendum varanna. Miðað við aðstæður hafi ekkert bent til þess að munur væri þar á milli aðila sem væri afgerandi. Um aðstöðu bjóðenda bendir kærði á að Bifreiðar & landbúnaðarvélar hf. hafi aðstöðu í Hafnarfirði sem uppfylli öll almenn skilyrði til þess að gera við strætisvagna. Til staðar sé húsnæði, aðstaða, sérbúnaður til viðgerða og hæfir starfsmenn með réttindi. Um það sem kallað er „modernity in design" tekur kærði fram að fyrst og fremst sé átt við að vagnarnir séu hannaðir en ekki einungis kassar.

Kærði tekur fram að allir bjóðendur hafi uppfyllt frumskilyrði kærða að öllu leyti og frekara mat hefði leitt til svo huglægs mats að það hefði ekki staðist útboðsreglur. Megi t.d. nefna hver sætaskipan í vögnunum sé þegar metinn hefur verið fjöldi þeirra og hvort ein viðgerðaraðstaða sé nýtískulegri en önnur enda þótt allir uppfylli almenn skilyrði.

IV.

Kærandi byggir kröfur sínar í fyrsta lagi á því að samningskaup í umrætt sinn hafi ekki verið heimil með þeirri aðferð sem kærði viðhafði. Sú ákvörðun kærða að viðhafa samningskaup var tilkynnt kæranda með bréfi hinn 25. júní 2004. Í kjölfarið fékk kærandi afhenta hina nýju útboðslýsingu. Ekki liggur ljóst fyrir hvenær nákvæmlega kærandi fékk útboðslýsinguna, en ljóst er að hann skilaði inn tilboði á grundvelli hennar sem dagsett er hinn 13. júlí 2004. Kæra er dagsett hinn 16. ágúst 2004. Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Samkvæmt framansögðu liggur fyrir að kæranda var kunnugt um væntanleg samningskaup og aðferðina við þau a.m.k. fjórum vikum áður en kæra var lögð fram, enda lágu þessi atriði skýrlega fyrir í hinni síðari útboðslýsingu. Kærufrestur vegna þeirra var því liðinn er kæra var lögð fram. Vegna málsástæðna kæranda skal tekið fram að kærandi hafði allt frá því að ákvörðunin um að viðhafa samningskaup lá fyrir, sem og um nánari tilögun samningskaupanna, lögvarða hagsmuni í skilningi 1. mgr. 77. gr. laga nr. 94/2001 af úrlausn um réttmæti ákvarðananna, sem þátttakandi í útboði kærða nr. 10061. Ef kærandi taldi brot felast í þessum ákvörðunum bar honum samkvæmt skýru orðalagi 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 að kæra þær innan fjögurra vikna frá því að hann vissi um þær. Þau sjónarmið sem kærandi hefur fært fram í málinu fá ekki haggað hinum skýra og lögmælta kærufresti. Þegar af þessari ástæðu verður ekki fallist á kröfur kæranda á þeim grunni að samningskaup hafi ekki verið heimil með þeirri aðferð sem kærði viðhafði.

Kærandi byggir kröfur sínar í öðru lagi á því að ekki hafi verið forsvaranlega að verki staðið við einkunnagjöf í samningskaupum kærða nr. 10333. Eins og verksvið nefndarinnar er markað í lögum nr. 94/2001, sbr. m.a. 2. mgr. 75. gr. og 81. gr. laganna, fellur það utan verkssviðs nefndarinnar að endurmeta tilboð bjóðenda á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Ef fyrir liggur að mat tilboða getur talist ómálefnalegt eða það brjóti hugsanlega gegn ákvæðum laga nr. 94/2001 eða öðrum reglum útboðsréttar getur það hins vegar leitt til þess að nefndin úrskurði um ólögmæti matsins og grípi eftir atvikum til lögmæltra úrræða af því tilefni. Með hliðsjón af öllum fyrirliggjandi gögnum, sem nefndin hefur farið vandlega yfir, telur nefndin að ekki verði séð að einkunnagjöf kærða hafi byggst á ólögmætum eða ómálefnalegum sjónarmiðum, að hlutlægni hafi ekki verið gætt eða að matið hafi verið í ósamræmi við útboðsskilmála þannig að um brot á lögum nr. 94/2001 sé að ræða. Kröfur kæranda á grundvelli þess að val á tilboði í samningskaupum kærða nr. 10333 hafi verið ólögmætt verða því ekki teknar til greina.

Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið verður að hafna öllum kröfum kæranda. Engin lagastoð er hins vegar fyrir málskostnaðarkröfu af hálfu kærða og verður henni því einnig hafnað.

Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna rúmra fresta sem nefndin gaf aðilum til gagnaframlagningar, en málið varð fyrst úrskurðarhæft hinn 16. mars 2005.

Úrskurðarorð :

Kröfum kæranda, Heklu hf., vegna útboðs Innkaupastofnunar Reykjavíkur nr. 10061, auðkennt „City buses", og samningskaupa Innkaupastofnunar Reykjavíkur nr. 10333, auðkenndum „City buses", er hafnað.

Kröfu kærða um kostnað við rekstur málsins fyrir nefndinni er hafnað.

Reykjavík, 29. mars 2005.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

29.03.05