Mál nr. 1/2005. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 29. mars 2005

í máli nr. 1/2005:

Ax-hugbúnaðarhús hf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 10. janúar 2005 kærir Ax-hugbúnaðarhús útboð nr. 13488, auðkennt ,,Ný upplýsingakerfi fyrir Akureyrarbæ".

Kærandi krefst þess í fyrsta lagi að samningsgerð á grundvelli útboðsins verði stöðvuð, sbr. 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001. Í öðru lagi að ógildum tilboðum verði vísað frá, sbr. 81. gr. laganna, og í þriðja lagi að ákvæðum 3. kafla útboðslýsingar um hýsingu og rekstur, einkum kafla 3.1, verði breytt á grundvelli 81. gr. laganna. Kröfur þessar miðar kærandi við að samningur sé ekki kominn á. Verði samningur kominn á þegar kærunefndin tekur málið til úrlausnar, gerir kærandi kröfu um að útboðið verði ógilt en lagt fyrir Ríkiskaup að bjóða út að nýju, sbr. 81. gr. laganna.

Kærði krefst þess að hafnað verði kröfum kæranda.

Kærunefnd útboðsmála tók afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar með ákvörðun 31. janúar 2005. Með ákvörðuninni var stöðvunarkröfu kæranda hafnað.

I.

Í júní 2004 óskaði kærði fyrir hönd Akureyrarbæjar eftir tilboðum í útboð nr. 13488, auðkennt ,,Ný upplýsingakerfi fyrir Akureyrarbæ". Útboðið var opið og á EES-svæðinu. Beitt var svokölluðu tveggja umslaga kerfi og samkvæmt lið 1.1.9 í útboðsgögnum áttu bjóðendur að skila inn einu lokuðu umslagi merktu ,,UMSLAG 1 – lausn" og öðru lokuðu umslagi merktu ,,UMSLAG 2 – verð". Opnunarfundur umslags 1 var þann 26. júlí 2004 og á fundinum fengu þeir bjóðendur sem skiluðu inn tilboði afhent matslíkan þar sem fram kom með hvaða hætti tilboð þeirra yrðu metin. Á meðan fulltrúar verkkaupa mátu lausnir bjóðenda var umslag 2 varðveitt af sérstökum trúnaðarmanni útboðsins. Opnunarfundur umslags 2 var haldinn þann 14. desember 2004 og var þar lesin upp heildartilboðsfjárhæð þeirra tveggja aðila sem komust áfram úr fyrri lotu, þ.e. annars vegar kæranda og hins vegar Nýherja hf. Jafnframt voru lesnar upp upplýsingar um verð á hýsingu og rekstri frá Skyggni hf. Kærandi lagði fram eitt tilboð en Nýherji lagði fram þrjú tilboð. Á fundinum var meðal annars bókuð athugasemd frá kæranda við að Nýherji hefði skilað inn fleiri en einu tilboði þar sem það væri ekki í samræmi við útboðsgögn. Þann 21. desember bárust bjóðendum svör kærða við þeim athugasemdum sem bókaðar voru á opnunarfundinum. Í svari kærða við framangreindri athugasemd kæranda var vísað til liðar 1.1.6 í útboðsgögnum, sem ber heitið ,,Frávikstilboð", en þar segir að bjóðendur geti sett fram fleiri en eitt tilboð þar sem boðnar séu mismunandi lausnir, þó ekki sé gert ráð fyrir að sami bjóðandi bjóði fleiri en eina útfærslu af sama hugbúnaði. Þá segir að frávikstilboð séu ekki möguleg í útboðinu og bjóðendum því óheimilt að setja fram slík tilboð. Í svari kærða er tekið fram að tilboð Nýherja hafi öll verið með nákvæmlega sömu útfærslu á sama hugbúnaði. Eini munurinn á tilboðunum hafi verið að í einu þeirra var boðið upp á sölu á hugbúnaðinum. Í hinum tveimur hafi verið boðið upp á mismunandi útfærslu á fjármögnun, nánar tiltekið var boðið upp á leigu í tveimur mismunandi útfærslum. Fyrir liggur að aðeins eitt tilboð Nýherja var tekið til skoðunar. Þau tvö tilboð sem fólu í sér mismunandi útfærslu á fjármögnun voru lögð til hliðar og ekki tekin með í endanlegum samanburði.

II.

Kærandi byggir á því að tilboð Nýherja hafi verið ógild og að borið hafi að vísa þeim frá. Á opnunarfundi umslags 2 hafi Nýherji lagt fram þrjú mismunandi verðtilboð og hafi miklu munað á upphæðum hvers þeirra. Í lið 1.1.6 í útboðsgögnum sé skýrt kveðið á um að frávikstilboð séu ekki heimil, enda séu þau ekki möguleg. Í lið 1.2.2.2 í útboðsgögnum sé greint frá matslíkani sem verði beitt við ákvörðun um hagkvæmasta tilboðið og samkvæmt því ráði verð 25% í hinu endanlega mati. Matslíkanið skilgreini heildarverð sem tilboðsverð bjóðanda í verkið ásamt núvirtum reiknuðum greiðslum fyrir uppfærslu- og þjónustusamning sem saman myndi áætlaðan eignarhaldskostnað verkkaupa til tíu ára. Í svari kærða vegna athugasemdar kæranda við aukatilboð Nýherja segi að eini munurinn á tilboðum Nýherja hafi verið að í einu tilboði hafi verið boðið upp á sölu á hugbúnaðinum, en í hinum hafi verið boðið upp á leigu í tveimur mismunandi útfærslum. Kærandi tekur fram að forsendur hins kærða útboðs hafi verið þær að Akureyrarbær yrði eigandi að hugbúnaðinum. Þannig segi í lið 1.2.2 í útboðsgögnum að við mat á verðþætti tilboðs verði eignarhaldskostnaður í tíu ár lagður til grundvallar að teknu tilliti til ávöxtunarkröfu lánsfjár Akureyrarbæjar. Kærandi vísar til þess að það sé grundvallarregla útboðsréttar að þátttakendur taki þátt í gegnsæju ferli þar sem fyllsta jafnræðis sé gætt. Í 2. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup sé við skilgreiningu á hugtakinu útboð lögð áhersla á það skilgreiningaratriði að allir bjóðendur byggi á sömu upplýsingum. Í útboðslýsingu sé ekki óskað eftir leigu eða því að bjóðendur leggi fram mismunandi fjármögnunarleiðir. Eins og kærði lýsi afbrigðum tveggja tilboða Nýherja af þremur, þ.e. að þau séu tæknilega eins en bjóði upp á leigu í stað eignarhalds, beri að vísa tilboðunum frá sem ógildum.

Kærandi vísar til þess að í lið 3 í útboðsgögnum, sem ber heitið ,,Hýsing og rekstur", segi að fyrsti valkostur sé fyrirfram að kerfið verði hýst og rekið af Skyggni hf. eins og önnur tölvukerfi bæjarins samkvæmt samningi sem sé í gildi þar um. Þá segi að Skyggnir hf. muni gera tilboð í hýsingu og rekstur allra boðinna lausna á grundvelli upplýsinga frá bjóðendum og skila til Ríkiskaupa. Í lið 3.1 segi meðal annars að litið verði á tilboð Skyggnis hf. sem órjúfanlegan hluta hvers tilboðs. Samkvæmt matslíkani sé ,,Hýsing og rekstur" eitt þriggja atriða sem falli undir ,,Gæði þjónustu" sem í heild hafi 10% vægi við mat tilboða, en hin atriðin séu annars vegar kennsla og þjálfun og hins vegar önnur þjónusta. Kærandi byggir á því að samkvæmt 26. gr. laga nr. 94/2001 beri bjóðendum réttur til þess að forsendur séu traustar og skýrar þegar þeir gangi til leiks í útboðum. Að sama skapi beri hverjum þeim aðila á markaði sem nýti sér útboðsformið að uppfylla skyldur sínar að lögum. Ljóst sé af ofangreindum tilvísunum að í útboðsgögnum hafi gætt mikils innra ósamræmis. Í fyrsta lagi stríði það algjörlega gegn grunnreglum útboðsréttar að lýsa almennu stefnumiði um viðskipti við Skyggni hf., sbr. orðalag í lið 3 í útboðsgögnum. Í útboðslýsingu sé opnað fyrir að bjóðendur bjóði sjálfir í hýsingu og rekstur, en jafnframt kveðið á um að tilboð Skyggnis sé órjúfanlegur hluti hvers tilboðs, sbr. lið 3.1 í útboðsgögnum. Ekki verði annað ráðið en að í raun hafi verið með öllu ófyrirsjáanlegt fyrir bjóðendur á hverju val tilboðs myndi byggjast og hvað myndi ráða úrslitum. Skilyrði 26. gr. laga nr. 94/2001 um að forsendur fyrir vali tilboðs skuli tilgreina nákvæmlega og vera prófanlegar með hlutlægum hætti séu því ekki uppfyllt í útboðslýsingu. Beri þegar af þessari ástæðu að ógilda útboðið eða bæta úr göllum á þessum hluta útboðslýsingar áður en að vali tilboðs kemur og gerð samnings á grundvelli tilboðsins. Kærandi mótmælir því að kærufrestur vegna þessa þáttar útboðsins sé liðinn.

III.

Hvað varðar kröfu kæranda um að tilboð Nýherja hafi verið ógild tekur kærði fram að aðeins eitt tilboð félagsins hafi verið tekið til skoðunar. Það sé kaupandans að meta gildi tilboða og geri hann viðkomandi bjóðanda grein fyrir því ef ástæða er til, en aðrir bjóðendur séu ekki upplýstir um gildi einstakra tilboða annarra bjóðenda. Kærði vísar til þess að þau tvö tilboð Nýherja þar sem boðið var upp á leigu hugbúnaðarins í stað eignarhalds hafi verið lögð til hliðar og ekki verið tekin með í endanlegum samanburði. Því sé það mat kærða að athugasemd kæranda hvað þennan þátt varðar eigi ekki við rök að styðjast. Hvað varðar athugasemdir kæranda við það fyrirkomulag útboðsins að Skyggnir hf. geri tilboð í hýsingu og rekstur kerfisins, sbr. lið 3 í útboðsgögnum, bendir kærði á að í lið 1.1.3 í útboðsgögnum séu bjóðendur hvattir til að senda kærða skriflega fyrirspurn óski þeir eftir nánari upplýsingum eða frekari skýringum á útboðsgögnum eða verði þeir varir við ósamræmi í þeim sem geti haft áhrif á tilboðsinnihald og tilboðsfjárhæð. Samkvæmt lið 1.1.3. skuli slíkar fyrirspurnir sendar kærða eigi síðar en níu almanaksdögum áður en tilboðsfrestur renni út. Þá sé tekið fram í lið 1.2.3 að kæra skuli borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kærandi hafi sótt útboðsgögn á skrifstofu kærða þann 11. júní 2004 og hafi kærufresti varðandi atriði í útboðslýsingu samkvæmt framangreindu lokið þann 9. júlí 2004. Þar sem kærandi hafi ekki gert athugasemdir innan þessa frests krefst kærði þess að kæruatriði þessu verði vísað frá. Kærði mótmælir tilvísun kæranda til 26. gr. laga nr. 94/2001 og til þess að matslíkan sé óljóst þar sem einungis sé tilgreint að ,,Gæði þjónustu" vegi 10% og að undir þann þátt falli hýsing og rekstur, kennsla og þjálfun og önnur þjónusta. Kærði vísar til þess að í matslíkani sem öllum bjóðendum hafi verið afhent á opnunarfundi þann 26. júlí 2004 komi fram með hvaða hætti matsþátturinn ,,Gæði og þjónusta" sé skipt upp. Vegi þar rekstur og hýsing 3%, kennsla og þjálfun 3% og loks aðrir þættir 4%. Kærði vísar til þess að allar forsendur fyrir vali tilboðs séu tilgreindar nákvæmlega í útboðsgögnum sem og matslíkani. Þær séu prófanlegar með fullkomlega hlutlægum hætti og fullnægi því skilyrðum 26. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.

IV.

Kærandi byggir kröfur sínar í fyrsta lagi á því að þar sem tvö tilboð Nýherja hafi gert ráð fyrir leigu í mismunandi útfærslum, en ekki sölu á hugbúnaðinum hafi borið að vísa þeim frá. Fyrir liggur að aðeins það tilboð Nýherja sem gerði ráð fyrir sölu á hugbúnaðinum var tekið til skoðunar þegar lagt var mat á tilboðin. Þau tvö tilboð fyrirtækisins sem gerðu ráð fyrir leigu hugbúnaðarins og sem kærandi telur að borið hafi að vísa frá voru samkvæmt því ekki tekin með í endanlegum samanburði tilboða. Telja verður að með þessu hafi umræddum tilboðum í raun verið vísað frá. Er því ekki unnt að fallast á kröfur kæranda á þessum grundvelli. Kærandi byggir í öðru lagi á því að brotið hafi verið gegn 26. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í því sambandi vísar kærandi einkum til þess að gætt hafi mikils innra ósamræmis í útboðsgögnum og jafnframt hafi matslíkan verið óljóst.

Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Fyrir liggur að kærandi fékk útboðsgögn vegna hins kærða útboðs afhent þann 11. júní 2004. Kæra er dagsett 10. janúar 2005. Samkvæmt framangreindu var þá liðinn frestur kæranda til að kæra efni og framsetningu í útboðsgögnum. Kærandi fékk afhent matslíkan á opnunarfundi umslags 1 þann 26. júlí 2004. Að sama skapi var því liðinn kærufrestur vegna framsetningar í matslíkani þegar kæra var lögð fram þann 10. janúar 2005. Samkvæmt framangreindu verður ekki hjá því komist að hafna kröfum kæranda án þess að tekin sé efnisleg afstaða til málsins.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Ax-hugbúnaðarhúss hf., vegna útboðs Ríkiskaupa nr. 13488, auðkennt ,,Ný upplýsingakerfi fyrir Akureyrarbæ", er hafnað.

Reykjavík, 29. mars 2005.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 29. mars 2005.