Mál nr. 25/2011. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 23. september 2011
í máli nr. 25/2011:
Logaland ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 2. september 2011, kærði Logaland ehf. samkeppnisviðræður Ríkiskaupa nr. 14981 „Tækjabúnaður og rekstrarvara fyrir Kjarna- og bráðarannsóknastofu Landspítala“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„1. Að kærunefndin stöðvi þegar í stað innkaupaferli/gerð samnings á grundvelli útboðsins þar til til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
2. Að kærunefndin leggi fyrir Ríkiskaup að auglýsa útboðið á nýjan leik.
3. Að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda.
4. Að nefndin ákveði að kaupandi og/eða Ríkiskaup greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.“
Kærandi lagði fram frekari greinargerð, dags. 12. september 2011. Kærða var kynnt kæran og önnur gögn kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir innkaupaferlinu. Með bréfum, dags. 13. og 20. september 2011, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva hið kærða innkaupaferli.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.
I.
Í mars 2011 auglýsti kærði eftir þátttöku áhugasamra aðila til að taka þátt í samkeppnisviðræðum um kaup á fjárhagslega hagkvæmustu lausn á sviði tækjabúnaðar og rekstrarlausna fyrir nýjar kjarna- og bráðarannsóknastofur Landspítala.
Kærandi var meðal þátttakenda í hinu kærða forvali. Kæranda var vísað frá áframhaldandi þátttöku í samkeppnisviðræðunum með tilkynningu, dags. 15. apríl 2011. Kærandi kærði þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála. Í úrskurði nefndarinnar í máli nr. 11/2011, dags. 8. ágúst 2011, var ákvörðun kærða um að vísa kæranda frá áframhaldandi þátttöku í samkeppnisviðræðum nr. 14981 „Tækjabúnaður og rekstrarvara fyrir Kjarna- og bráðarannsóknastofu Landspítala“ ógilt.
Í kjölfar úrskurðarins óskaði kærði eftir frekari fjárhagsupplýsingum frá kæranda og að þeim fengnum var kæranda tilkynnt að hann hefði verið valinn til áframhaldandi þátttöku í samkeppnisviðræðunum. Hinn 18. ágúst 2011 fór fram svokallaður upplýsingafundur þar sem kæranda var kynnt viðræðuferli kærða við þátttakendur í innkaupaferlinu. Þá var kæranda afhent skjal sem ber heitið „Kynning á fyrirkomulagi samkeppnisviðræðna nr. 14981 Kjarnarannsóknarstofa“. Í skjalinu segir m.a.:
„Að loknum þeim viðræðum afhendir kaupandi þátttakendum aukin skýringargögn þar sem kaupandi skilgreinir nánar með hvaða hætti hans þörfum verður best fullnægt byggðum á þeim viðræðum sem fram fóru. Í þeim gögnum gefur kaupandi m.a. valforsendum nánari einkunn.
Allir þátttakendur fá sömu upplýsingar.“
Kæranda var einnig afhent skjal með nánari útfærslu á valforsendum. Þær eru annars vegar verð, sem gildir 40%, og hins vegar gæði og tæknilegir eiginleikar, sem gildir 60%. Valforsendunni „gæði og tæknilegir eiginleikar“ er svo aftur skipt í þrjá matsþætti og er hverjum þeirra gefin ákveðin prósentustig með eftirfarandi hætti:
„Clinical chemistry/immunoanalysers (30% of total score)
Pre and post analytical units (20% of total score)
Software (10% of total score)“
Í 2. mgr. greinar 1.1.10 í skýringargögnum er svohljóðandi ákvæði:
„Landspítali University Hospital reserves the right to purchase additional equipment, as specified in the vendor´s tender, within one year from the approved delivery for the same price and under the same conditions.“
Í kjölfar upphaflegs forvals átti kærði viðræður við þá þátttakendur sem valdir voru til áframhaldandi þátttöku í samkeppnisviðræðunum. Kæranda var boðið til slíkra viðræðna hinn 12. september 2011.
II.
Kærandi telur að aðrir þátttakendur hafi þegar fengið afhent aukin skýringargögn og skilað inn verðtilboðum. Kærandi segir að nánari einkunnagjöf kærða á valforsendum hljóti að byggja á þeim viðræðum sem kærði hafi þegar átt við aðra þátttakendur en án þess að kærandi hafi átt sömu möguleika á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri við kærða. Kærandi telur þannig að staða hans sé lakari en annarra þátttakenda og að að meginreglur laga um opinber innkaup um jafnræði og gagnsæi hafi ekki verið virtar, sbr. 14. gr. og 4. mgr. 31. gr. laga um opinber innkaup. Kærandi segir að ef nánari einkunnagjöf matsþátta byggi eingöngu á viðræðum við aðra þátttakendur skerði það möguleika hans í ferlinu enda verði þá ekkert tillit tekið til sjónarmiða sem hann leggur fram á upphafsviðræðufundi.
Kærandi segist búa við ójafnræði samkvæmt tímaáætlun samkeppnisviðræðna enda sé sá tími sem honum sé veittur töluvert styttri en sá tími sem öðrum þátttakendum var veittur.
Kærandi telur að 2. mgr. greinar 1.1.10 í skýringargögnum brjóti gegn ákvæðum 1. gr., 14. gr. og 2. mgr. 45. gr. laga um opinber innkaup. Kærandi segir að ákvæðið áskilji kærða rétt til að kaupa viðbótartæki sem séu tilgreind í tilboði bjóðanda án þess að lýsa því nánar.
Eftir að kæra var lögð fram segist kærandi hafa fengið nánari upplýsingar frá kærða. Í þeim upplýsingum hafi m.a. komið fram að valforsendum hafi ekki verið gefin nánari einkunn og að aukin skýringargögn hafi beinst að því að skýra fyrir einstökum þátttakendum með hvaða hætti tilboð þeirra gætu fullnægt þörfum kaupanda. Kærandi segist ekki hafa getað skilið þetta öðruvísi en að gögnin hafi að mörgu leyti verið sérsniðin að hverju tilboði. Í kjölfarið vildi kærandi koma að frekari athugasemdum:
Í fyrsta lagi að kærða hafi verið skylt að upplýsa strax á upplýsingafundi, dags. 18. ágúst 2011, að raunveruleg framkvæmd samkeppnisviðræðnanna væri önnur en fram kæmi í kynningarskjali, þ.e. að nánari einkunnagjöf væri ekki gefin í hinum auknu skýringargögnum. Þetta segir kærandi bera vott um að framkvæmd innkaupanna skorti gegnsæi og geri kærða fært að ákveða að eigin geðþótta hvernig háttað skuli upplýsingagjöf til einstakra þátttakenda.
Í öðru lagi að upplýsingar kærða, um að aukin skýringargögn hafi verið sniðin að tilboðum hvers þátttakanda og þeir því ekki fengið sömu gögn í hendur, sé andstæð þeirri yfirlýsingu sem gefin hafi verið í kynningarskjali.
Í þriðja lagi að upplýsingar kærða þess efnis að engin einkunnagjöf hafi farið fram þegar aukin skýringargögn hafi verið afhent brjóti í bága við 45. gr. laga um opinber innkaup. Kærandi segir að samkvæmt 2. og 3. mgr. 45. gr. skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs eins nákvæmlega og framast er unnt í skýringargögnum þegar um sé að ræða samkeppnisviðræður. Kærandi telur að upplýsingar kærða beri með sér að nánari einkunnagjöf hafi ekki farið fram á valforsendum þrátt fyrir að aðrir þátttakendur hafi þegar skilað inn verðtilboði.
Í fjórða lagi að upplýsingar kærða um framkvæmd viðræðna gefi til kynna að jafnræðis hafi ekki verið gætt með þátttakendum og að kærða séu veittar frjálsar hendur um mat tilboða. Kærandi segir alveg óljóst hvernig samanburður tilboða fari fram í ljósi þess að fyrirliggjandi valforsendur séu almennt orðaðar.
III.
Kærði segir að upplýsingasakjalið sem kærandi fékk hafi verið það sama og aðrir þátttakendur fengu og að í ferlinu verði fylgt sömu áætlun og gagnvart öðrum þátttakendum. Kærði segir ferlið vera með þeim hætti að kærandi fái, eins og aðrir þátttakendur, svokölluð skýringargögn sem sé „þarfalýsing“ og á grundvelli hennar skili hann inn tilboði án verðs þar sem kynnt sé sú lausn sem hann hyggst bjóða. Eftir það verði honum boðið til viðræðna þar sem hann kynni lausnina. Að því loknu fái hann svokölluð ítargögn þar sem kærði óski ítarlegri upplýsinga. Á grundvelli ítargagna og þeirrar lausnar sem kynnt var sendi þátttakendur inn tilboð með verðum.
Kærði segir að kærandi hafi strax eftir fundinn 18. ágúst 2011 spurst fyrir um hvaða gögn aðrir þátttakendur hefðu fengið á seinni stigum. Kærði taldi ekki rétt að upplýsa kæranda um þessi atriði strax enda hefði kærandi þá fengið upplýsingarnar fyrr í ferlinu en aðrir þátttakendur.
Kærði segir að samkeppnisviðræður við aðra þátttakendur séu afar skammt á veg komnar og að „valmódelinu“ hafi í engu verið breytt frá upphaflegum skýringargögnum.
Kærði segir að sá tími sem kærandi hafi fengið til að svara þeim spurningum og gögnum, sem kærði hafi sent, hafi verið sambærilegur þeim tíma sem aðrir þátttakendur höfðu.
Kærði segir að hann muni velja tilboð samkvæmt „valmódeli“ en ekki á grundvelli boðinna viðbótartækja, eins og kærandi haldi fram. Kærði segir að fyrirvari um slíkt tæki hafi einungis verið gerður ef til kæmu ófyrirséðar breytingar eða nauðsyn á viðbótarbúnaði komi í ljós eftir samningsgerð. Kærði segir þetta eiga stoð í b-lið 2. mgr. 33. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup.
Í kjölfar viðbótarmálsástæðna kæranda sendi kærði frekari athugasemdir sem svör við þeim fjórum athugasemdum kæranda sem þar komu fram.
Í fyrsta lagi telur kærði rétt að ítreka eðli samkeppnisviðræðna en í því felist að kærði þurfi að eiga viðræður við þátttakendur um þær lausnir sem uppfylli kröfur kærða sem best.
Í öðru lagi telur kærði að sú fullyrðing kæranda, að auknu skýringargögnin hafi verið sniðin að hverju tilboði fyrir sig, sé byggð á misskilningi.
Í þriðja lagi telur kærði að hann geti ekki skilgreint valforsendur fyrr en hann hafi fengið frekari upplýsingar frá þátttakendum.
Í fjórða lagi er því mótmælt að kærði ætli sér að hafa frjálsar hendur við mat tilboða og framkvæmd viðræðna.
IV.
Samkvæmt 19. tölul. 2. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, eru samkeppnisviðræður innkaupaferli sem felst í því að kaupandi stýrir viðræðum við þau fyrirtæki sem valin hafa verið til að taka þátt í ferlinu, allt með það að markmiði að þróa einn eða fleiri valkosti sem mætt geta kröfum hans, enda séu þessar kröfur lagðar til grundvallar þegar umsækjendum er boðið að leggja fram tilboð. Samkvæmt 31. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er heimilt að beita samkeppnisviðræðum þegar um er að ræða sérlega flókna samninga og kaupandi telur að notkun almenns eða lokaðs útboðs sé því til fyrirstöðu að unnt sé að gera samning. Um „sérlega flókinn samning“, í skilningi ákvæðisins, er að ræða þegar ekki er mögulegt með hlutlægum hætti að skilgreina þau tæknilegu atriði sem fullnægt geta þörfum eða markmiðum kaupanda. Í kæru eru ekki gerðar athugasemdir við það að kærði hafi ákveðið að notast við samkeppnisviðræður í hinum kærðu innkaupum.
Af 31. gr. laga nr. 84/2007 og athugasemdum með frumvarpi með lögunum er ljóst að kaupandi skal bjóða þátttakendum í viðræður með það fyrir augum að slá föstu með hvaða hætti þörfum hans verður best fullnægt. Í þessum viðræðum er heimilt að ræða öll atriði væntanlegs samnings við útvalda þátttakendur. Kaupandi skal halda viðræðum áfram þar til hann hefur afmarkað þá lausn eða þær lausnir sem geta fullnægt þörfum hans, eftir atvikum eftir að hafa borið þær saman, ef það reynist nauðsynlegt. Þegar kaupandi hefur lýst því yfir að viðræðum sé lokið og tilkynnt það þátttakendum skal hann gefa þátttakendum kost á að leggja fram endanleg tilboð með hliðsjón af þeirri lausn eða lausnum sem kynntar hafa verið og skýrðar meðan á viðræðum stóð. Þessi tilboð skulu hafa að geyma öll þau atriði sem nauðsynleg eru til að hrinda samningi í framkvæmd. Heimilt er þátttakendum að skýra, skilgreina og laga til tilboð sín eftir beiðni kaupanda.
Hinum kærðu samkeppnisviðræðum er ekki lokið og kærði hefur ekki gefið þátttakendum kost á að leggja fram endanlegt tilboð. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér forvalsgögn fyrir viðræðurnar og þau gögn sem lögð hafa verið fram í viðræðunum til þessa. Ekki verður séð að kærði hafi, a.m.k. ekki að svo stöddu, brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup og verður því að hafna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferilsins.
Ákvörðunarorð:
Kröfu kæranda, Logalands, ehf. um að innkaupaferli kærða, Ríkiskaupa, nr. 14981 „Tækjabúnaður og rekstrarvara fyrir Kjarna- og bráðarannsóknastofu Landspítala“ verði stöðvað, er hafnað.
Reykjavík, 23. september 2011.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, september 2011.