Mál nr. 15/2011. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. október 2011

í máli nr. 15/2011:

ISS Ísland ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Hinn 26. maí 2011 kærði ISS Ísland ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboði í útboðinu „14926: Mötuneyti ríkisins, Borgartún 7, Hverfisgata 113-115, Skúlagata 4, Tryggvagata 19“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„1. Að kærunefndin stöðvi samningsgerð kærða og Múlakaffis samkvæmt útboðinu þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari.

2. Að kærunefndin felli úr gildi þær ákvarðanir kærða að vísa tilboði kæranda frá, sbr. tilkynningar kærða, dags. 17.05.2011 – 19.05.2011.

3. Að felldar verði úr gildi þær ákvarðanir kærða að velja tilboð Múlakaffis, sbr. tilkynningu kærða, dags. 17.05.2011-19.05.2011.

4. Að lagt verði fyrir kærða að bjóða mötuneyti ríkisins út á nýjan leik.

5. Að kærunefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

6. Í öllum tilvikum er krafist kærumálskostnaðar úr hendi kærða samkvæmt mati nefndarinnar.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðunum sínum. Með bréfum, dags. 6. júní, 28. júní og 6. júlí 2011, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Kærandi kom að frekari athugasemdum með bréfum, dags. 12. júlí og 26. ágúst 2011.

Með ákvörðun, dags. 20. júní 2011, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerð kærða í kjölfar útboðs „nr. 14926: Mötuneyti ríkisins, Borgartún 7, Hverfisgata 113-115, Skúlagata 4, Tryggvagata 19“.

I.

Í apríl 2011 auglýsti kærði „Útboð nr. 14926: Mötuneyti ríkisins, Borgartún 7, Hverfisgata 113-115, Skúlagata 4, Tryggvagata 19“. Viðskiptavinir mötuneytanna eru starfsmenn ýmissa opinberra stofnana.  Í kafla 1.1.0 í útboðs­lýsingu sem ber heitið „Fylgigögn með tilboði“ segir m.a.:

„Eftirfarandi gögn skulu fylgja með tilboði [...]

Upplýsingar um fjölda, menntun og reynslu lykilstarfsmanna þ.m.t. umsjónaraðila verks. Upplýsingar skulu segja til um hvaða menntun og reynslu starfsmenn hafa á hverju svæði verkefnisins (svæði skiptast í framleiðslu- og framreiðslusvæði fyrir hver mötuneyti). Afrit af prófskírteinum og/eða leyfisbréfum fagfólks skal fylgja. Fylgja skal með afrit af meistarskírteini þess matreiðslumeistara sem mun starfa í mötuneytinu.“

Kröfur um „tæknilegt hæfi bjóðenda“ voru sambærilegar í öllum útboðunum, í kafla 3.2. (Mötuneyti Borgartúni 7) sagði m.a.:

            „Þess er krafist að bjóðendur uppfylli eftirfarandi skilyrði

[...]

Afrit af prófskírteinum og/eða leyfisbréfum fagfólks skal fylgja. Afrit af meistaraskírteini þess matreiðslumeistara sem mun starfa í mötuneytinu skal fylgja með tilboði.

[...]

Matreiðslumeistari skal hafa a.m.k. þriggja ára reynslu úr sambærilegum rekstri. Það er framleiðslu máltíða og framreiðslu.“

Forsendur fyrir vali á samningsaðila voru sambærilegar í öllum útboðum, í kafla 3.3. (Mötuneyti Borgartúni 7) sagði m.a:

„Eftirfarandi valmælikvarðar verða notaðir við mat á tilboðum og val á samningsaðila:

Nr        Forsendur                                                                               Stig

I           Niðurgreiddur hádegismatur, verð                                             65

II          Aðrar veitingar í mötuneyti, verð                                                10

III         Gæði, þjónusta og úrval                                                            25

            Heildarstigafjöldi                                                                   100“

Um valforsenduna „gæði þjónusta og úrval“ sagði svo nánar:

„Eftirtaldir þættir verða metnir:

[...]

Hér getur bjóðandi sett upp tillögur að aukaþjónustu/aukavörum til viðbótar við þær vörur og þjónustu sem bjóðandi skal uppfylla skv. útboðslýsingu. Þessar tillögur skulu rúmast innan verðs niðurgreidds hádegismatar sem boðið er. Þ.e. þessi liður á ekki að hækka verð  á niðurgreiddum hádegismat heldur eru þær til þess fallnar að auka úrval og fjölbreytni í mötuneyti. Hugmyndirnar þurfa að vera vel framkvæmanlegar og þess eðlis að þær falli innan reksturs hefðbundins mötuneytis. Hugmyndirnar skulu vera ólíkar. Bjóðandi skal geta staðið við að koma þessum tillögum í framkvæmd ef til samnings kemur. Ekki er beðið um hugmyndir sem eru önnur útfærsla á því sem skal vera í boði skv. útboðslýsingu. M.ö.o þessar tillögur standa utan venjubundinna matseðla. Gefin eru 15 stig fyrir 6 tillögur, 10 stig fyrir 5 tillögur, 0 stig fyrir færri tillögur en 5.“

Hinn 10. maí 2011 voru tilboð opnuð og heildartilboðsfjárhæðir bjóðenda í hvert útboð lesnar upp. Með tölvupósti, dags. 16. maí 2011, tilkynnti kærði að samlagning á tilboðsblöðum þriggja bjóðenda hefði ekki verið rétt og því hefðu rangar heildar-tilboðs­fjárhæðir verið lesnar upp á opnunarfundi. Í sama pósti birti kærði nýjar leiðréttar tilboðsfjárhæðir.

Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu og með fjórum tilkynningum, dags. 17., 18. og 19. maí 2011, tilkynnti kærði um val á tilboðum. Í sömu tilkynningum kom fram að tilboð kæranda hefðu verið metin ógild þar sem innsend tilboðsgögn uppfylltu ekki þær kröfur sem gerðar voru í útboðsgögnum. Tilboðum Múlakaffis var tekið í öllum útboðunum enda voru þau, samkvæmt tilkynningum kærða, metin hagstæðust fyrir kaupanda „samkvæmt matslíkani útboðslýsingar“. Kominn er á endanlegur samningur um þjónustuna milli kærða og Múlakaffis.

            Hinn 19. maí 2011 óskaði kærandi eftir rökstuðningi kærða fyrir þeirri ákvörðun að meta tilboð fyrirtækisins ógild og einnig hvers vegna kærði hefði þurft að endurreikna tilboð allra bjóðenda nema kæranda.

II.

Kærandi segist hafa óskað eftir rökstuðningi með tölvupósti, dags. 19. maí 2011, og í kæru, dags. 26. maí 2011, segir að svör hafi enn ekki borist. Kærandi telur þó að ákvörðun kærða um að meta tilboð kæranda ógild hafi byggst á því að tilgreindur starfsmaður hafi verið tilgreindur sem yfirmatsreiðslumaður og að kærði hafi ekki talið hann uppfylla kröfur útboðsgagna þar sem hann sé ekki matreiðslumeistari.

Kærandi segir að hinn tilgreindi starfsmaður sé bæði lærður framreiðslu- og matreiðslumaður og hafi meistararéttindi í framreiðslu. Kærandi segir að hægt [sé] að fá staðfest hjá Hótel og matvælaskólanum í Kópavogi að það [sé] enginn munur á meistaranámi í matreiðslu og framreiðslu. Auk þess segir kærandi að kærða megi vera fullkunnugt um að kærandi sé a.m.k. með þrjá matreiðslumeistara í starfi enda hafi kærði nýlega samið við kæranda um rekstur mötuneytis Landspítalans. Þá telur kærandi að kærða hafi borið að óska eftir frekari gögnum hafi kærði talið þau vanta.

Þá telur kærandi að valforsendur hafi ekki verið nægjanlega skýrar og nefnir að skilgreiningu vanti á „unnum vörum“, „mesta úrvalið“ og að bjóðendur eigi sjálfir að skila inn tillögum til viðbótar. Kærandi segir að valforsendur hafi gefið kærða nánast ótakmarkað mat við einkunnagjöf á ýmsum sviðum. Kærandi segir að matsaðferðir kærða hafi einnig verið ógagnsæjar og huglægar og með engu móti hægt að átta sig á því hvaða tilboð voru lægst eða hagkvæmust. Kærandi segir að upplestur tilboðsfjárhæða hafi með engum hætti gefið til kynna hvernig verðtilboð voru metin.

III.

Kærði segir að í tilboði kæranda hafi ekki verið tilgreint hvaða matreiðslumeistari myndi starfa í eða fyrir hvert mötuneyti og þá hafi jafnframt vantað afrit af meistaraskírteinum. Kærði segir að í útboðsgögnum hafi verið ófrávíkjanleg krafa um að matreiðslumeistari skyldi hafa a.m.k. þriggja ára reynslu úr sambærilegum rekstri og að bjóðendur skyldu senda inn yfirlit helstu sambærilegra verkefna síðastliðinna þriggja ára. Sá maður sem kærandi hafi tilgreint hafi ekki unnið sem matreiðslu­meistari undanfarin ár heldur sem þjónustustjóri kæranda síðustu sex árin. Þá hafi kærandi ekki sýnt fram á að umsjónaraðili kæranda með þjónustunni að Hverfisgötu 113-115 hafi fimm ára reynslu af stjórnun á rekstri mötuneyta, eins og áskilið hafi verið í útboðsgögnum.

            Kærði segir að tillögur kæranda að salatbar hafi ekki verið með þeim hætti sem beðið var um í útboðsgögnum. Hver tillaga hafi innihaldið 24 hráefni en í útboðsgögnum hafi verið óskað eftir 20, 26 og 15. Þá hafi tilboð kæranda miðast við að a.m.k. helmingur salatbars væri ferskt hráefni en í útboðsgögnum hafi verið óskað eftir að 2/3 hlutar yrðu ferskt hráefni. Að lokum hafi í útboðsgögnum verið óskað eftir að grænmetis- og baunaréttir skyldu vera einu sinni í viku en í þeim matseðli sem kærandi skilaði hafi ekki verið að finna slíkan rétt.

            Kærði segir að sér hafi verið óheimilt að taka tilboði kæranda enda hafi það verið ógilt. Kærði telur að sér hafi ekki verið heimilt að gefa kæranda kost á að breyta eða bæta úr grundvallarþáttum í tilboði sínu eftir opnun tilboða en telur sér aftur á móti hafa verið heimilt að leiðrétta samlagningarvillur í öðrum tilboðum. Kærði segir að útboðsgögn og valforsendur hafi verið skýr og í samræmi við lög.

IV.

Í hinu kærða útboði er óskað eftir tilboðum í rekstur á mötuneytum en viðskiptavinir mötuneytanna eru starfsmenn ýmissa opinberra stofnana.

Samkvæmt 4. mgr. 4. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, teljast þjónustu­samningar þeir samningar sem ekki eru verk- eða vörusamningar og hafa að markmiði veitingu þjónustu sem tilgreind er í II. viðauka tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/18/EB um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vöru­samninga og þjónustusamninga. Í II. viðauka er svo vísað nánar til sameiginlegs innkaupa­orðasafns sem gildir um opinbera samninga og var samþykkt með reglugerð framkvæmda­stjórnar Evrópusambandsins nr. 2195/2002. Meðal þess sem talið er upp í II. viðauka tilskipunar 2004/18/EB, og nánar tilgreint í innkaupaorðasafninu, er mötuneytis­þjónusta eins og sú sem hin kærðu innkaup lúta að. Hin kærðu innkaup stefna þannig að því að koma á samningi um þjónustu í skilningi 4. mgr. 4. gr. laga nr. 84/2007.

Samkvæmt 11. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, gilda lögin almennt ekki um sérleyfissamninga um þjónustu. Samkvæmt 22. tölul. 2. gr. laganna eru sérleyfissamningar um þjónustu:

„Þjónustusamningur þar sem endurgjald fyrir þjónustu felst annaðhvort eingöngu í rétti til að nýta sér þjónustuna eða í rétti til að nýta sér þjónustuna ásamt fjárgreiðslu frá kaupanda.”

Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 84/2007 sagði m.a. svo um sérleyfissamninga um þjónustu:

„[...] hér er fyrst og fremst um það að ræða að endurgjald sérleyfishafa felist í rétti til að nýta þjónustu sem hann hefur tekið að sér að veita með tilteknum hætti, t.d. með því að taka gjald af notendum hennar. Sérleyfishafinn tekur þá fjárhagslega áhættu með tilliti til þess hversu margir nýta sér þá þjónustu sem hann hefði tekið að sér að veita fyrir hið opinbera. Almennt mundi þurfa heimild í lögum til þess að heimilt væri að fela einkaaðila að veita þjónustu sem að öðrum kosti væri í höndum ríkisins og taka fyrir hana gjald af neytendum.”

Þeir ríkisstarfsmenn sem koma til með að nýta mötuneyti ríkisins í Borgartúni 7, Hverfisgötu 113-115, Skúlagötu 4 og Tryggvagötu 19, munu greiða fyrir þjónustuna. Þjónustan er þó niðurgreidd af ríkinu þannig að starfsmaður sem nýtir sér þjónustuna greiðir ekki fullt verð fyrir raunverulegan kostnað af henni. Ljóst er að endurgjald þess, sem tekur að sér að veita þjónustuna, felst þannig í rétti til þess að nýta þjónustuna, þ.e. selja starfsmönnum, ásamt fjárgreiðslu frá kaupanda. Hin kærðu innkaup stefna þannig að því að koma á sérleyfis­samningi um þjónustu í skilningi laga nr. 85/2007, um opinber innkaup.

Samkvæmt 1. mgr. 21. gr. laga nr. 84/2007 eru samningar um kaup á þjónustu sem tilgreind er í II. viðauka B tilskipunarinnar undanskildir innkaupaferlum laganna. Við kaup á þessari þjónustu skal þó ávallt gæta jafnræðisreglu 14. gr. svo og ákvæða 40. gr. um tækniforskriftir. Hin kærðu innkaup falla undir II. viðauka B tilskipunar 2004/18/EB. Samkvæmt 1. mgr. 21. gr. laga nr. 84/2007 ná lögin þannig almennt ekki til innkaupa á þjónustunni sem mál þetta lýtur að.

Valdmörk kærunefndar útboðsmála koma fram í 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu er hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum vegna ætlaðra brota á lögum nr. 84/2007, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Kærunefndin getur þannig aðeins fjallað um álitaefni er falla undir lög nr. 84/2007, um opinber innkaup, auk tengdra reglugerða.

Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála skýrt valdmörk sín þannig að einungis þau innkaup sem falla að öllu leyti undir lög nr. 84/2007 eigi undir nefndina. Þannig hefur nefndin litið svo á að innkaup sem lögin ná ekki til, að undanskildum almennum meginreglum laganna, falli að engu leyti undir valdmörk nefndarinnar. Nefndin hefur litið svo á að tilvísun til almennrar meginreglu leiði ekki til þess að nefndinni sé ætlað að fjalla einungis um þann þátt í innkaupum, sem að öllu öðru leyti eru undanskilin lögunum. Má sem dæmi nefna að nefndin hefur talið að innkaup undir innlendum viðmiðunarfjárhæðum falli utan valdmarka nefndarinnar. Með frumvarpi sem varð að lögum nr. 84/2007 verður ekki séð að ætlunin hafi verið að breyta þessari framkvæmd.

Að framan hefur nefndin komist að þeirri niðurstöðu að hin kærðu innkaup lúti að svokölluðum sérleyfissamningi um þjónustu en slíkir samningar falla almennt ekki undir lög nr. 84/2007, um opinber innkaup. Þar sem kærunefnd útboðsmála er aðeins bær til að fjalla um álitaefni sem varða lög um opinber innkaup verður að vísa kærunni frá.

Úrskurðarorð:

Kröfu ISS Íslands ehf., vegna útboðs kærða, Ríkiskaupa, nr. 14926: Mötuneyti ríkisins, Borgartún 7, Hverfisgata 113-115, Skúlagata 4, Tryggvagata 19, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

                                                               Reykjavík, 5. október 2011.

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Auður Finnbogadóttir

                                                               Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                      október  2011.