Mál nr. 19/2012. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 27. júlí 2012
í máli nr. 19/2012:
Logaland ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 6. júlí 2012, kærði Logaland ehf. samkeppnisviðræður Ríkiskaupa nr. 14981 „Tækjabúnaður og rekstrarvara fyrir Kjarna- og bráðarannsóknastofu Landspítala“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„1. Að kærunefndin stöðvi þegar í stað innkaupaferli/gerð samnings á grundvelli útboðsins þar til til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
2. Að kærunefndin leggi fyrir Ríkiskaup að auglýsa útboðið á nýjan leik.
3. Að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kærendum.
4. Að nefndin ákveði að kaupandi og/eða Ríkiskaup greiði kærendum kostnað við að hafa kæruna uppi.“
Kærandi lagði fram frekari greinargerðir með bréfum, dags. 10. og 17. júlí 2012. Kærða var kynnt kæran og önnur gögn kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir innkaupaferlinu og vali tilboðs. Með bréfi, dags. 20. júlí 2012, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá en til vara að kröfum kæranda um stöðvun samningsgerðar og innkaupaferlis yrði hafnað.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva hið kærða innkaupaferli.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.
I.
Í mars 2011 auglýsti kærði eftir þátttöku áhugasamra aðila til að taka þátt í samkeppnisviðræðum um kaup á fjárhagslega hagkvæmustu lausn á sviði tækjabúnaðar og rekstrarlausnum fyrir nýjar kjarna- og bráðarannsóknastofur Landspítala. Viðræðunum var skipt í þrjá áfanga.
Fyrsti áfanginn var forval þar sem ákveðið var hverjir kæmust áfram í annan áfangann, þ.e. sjálfar samkeppnisviðræðurnar. Kærandi var meðal þátttakenda í hinu kærða forvali. Kæranda var vísað frá áframhaldandi þátttöku í samkeppnisviðræðunum með tilkynningu, dags. 15. apríl 2011. Kærandi kærði þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála. Í úrskurði nefndarinnar í máli nr. 11/2011, dags. 8. ágúst 2011, var ákvörðun kærða um að vísa kæranda frá áframhaldandi þátttöku í samkeppnisviðræðum nr. 14981 „Tækjabúnaður og rekstrarvara fyrir Kjarna- og bráðarannsóknastofu Landspítala“ ógilt. Í kjölfarið varð kærandi þáttakandi í samkeppnisviðræðunum og voru endanlegir þátttakendur alls fimm.
Annar áfangi fól í sér viðræður við alla þáttakendur með það að markmiði að finna og skilgreina hagkvæmustu lausnir til að uppfylla þarfir kærða. Kærði kom á fót svokallaðri viðræðunefnd sem leiddi viðræður við þátttakendur. Hinn 9. febrúar 2012 skiluðu allir þátttakendur inn aðlöguðum lausnum á grundvelli þess sem komið hafði fram í viðræðunum fram að því. Kærði fækkaði þá þátttakendum úr fimm í þrjá og var kærandi meðal þeirra sem héldu áfram í ferlinu.
Þriðji áfangi fólst í frekari viðræðum og í kjölfar þeirra var eftirstandandi þremur þátttakendum gefinn kostur á að leggja fram endanleg tilboð. Í kafla 1.2.6. í viðræðugögnum var fjallað um valforsendur og skiptust þær í tvo aðalflokka. Annars vegar „verð“ sem gilti 40% og hins vegar gæði og tæknilegir eiginleikar sem gilti 60%. Valforsendunni „gæði og tæknilegir eiginleikar“ var svo aftur skipt í þrjá matsþætti: A, B og C hluta. Hverjum þeirra var gefið ákveðið hlutfall með eftirfarandi hætti:
A. Hluti: Clinical chemistry/immunoanalysers (30%)
B. Hluti: Pre and post analytical units (20%)
C. Hluti: Software (10%)
Innan hvers hluta voru svo nánar tilgreindar forsendur fyrir vali tilboða. Endanlegar valforsendur voru eftirfarandi, undirflokkum raðað eftir mikilvægi:
„A. Clinical chemistry/immunoanalysers 30%
Requirements for analytical capability
Analytical Methods
Sample tubes
Startup
Equipment operational efficiency
Maintenance
Reagents
Calibration
General issues concerning the analytical process
Delivery of supplies
Analysis Equipment; General description of equioment needed to perform the [sic]
Backup equipment
STAT
Calibrators
Re-runs
Quality Control
Data transmission by analyzing equipment connected to the LIS
Racks
B. Pre and post analytical units and Conveyer belt (20%)
Preanalytical Equipment
System for interconnecting preanalytical unit and analytical equipment
Input device
Regluar terms
Decapping/Cap-piercing
Output unit
Total capacity
Centrifugation
Capping
General
Aliquotting
Barcode labelling of secondary tubes
Miscellaneous
C. Software of analytical instruments and pre- and postanalytical unit conveyer belt management software
Integration Software (Middleware)
Software for preanalytical equipment
General
Instrument Software
Emergency Procedures
Network connectivity
Connectivity to LIS
Barcodes – FlexLab
Requirements for IT/Network“
Hinn 28. júní 2012 sendi kærði bréf til kæranda þar sem fram kom rökstuðningur fyrir höfnun tilboðs kæranda en í bréfinu segir m.a.:
„Verkefnið er sérlega flókið og felur í sér mikinn fjölda rannsóknaaðferða og býður þar af leiðandi upp á mismunandi lausnir hvað varðar búnað og hvarfefni. Af þeim sökum var ekki hægt að slá föstu fyrirfram hvaða tæknilega lausn fullnægir þörfum kaupanda best.
[...]
Til frekari skýringar skal upplýst að tækjabúnaður og hvarfefni allra þátttakenda uppfylla almennar gæðakröfur á markaði og er í notkun á fjölmörgum faggildum rannsóknarstofum háskólasjúkrahúsa í nágrannalöndunum. Tækjabúnaður og hvarfefni boðinna lausna frá þátttakendum eru þó afar ólík að gerð og því miðast niðurstöður viðræðunefndarinnar við þarfir Klínískrar lífefnafræðideildar LSH og einnig við klínískar kröfur þeirra aðila sem hún þjónar. Þá er einnig óhjákvæmilegt út frá almennum skynsemisrökum að taka tillit til húsnæðis rannsóknarstofunnar og þess hvernig gert er ráð fyrir að starfsemin þróist á komandi árum. Í samkeppnisviðræðum kom margoft fram að horft væri til lengri framtíðar hvað varðar þróun á kjarnarannsóknasrstofu, þar sem mismunandi sérgreinar lækningarannsókna koma saman. Gera má ráð fyrir að flæðilína endist lengur en rannsóknartæki og er æskilegt að hægt verði að byggja hana út og tengja við hana mismunandi tækjabúnað frá mörgum tækjaframleiðendum.
Við val á tækjabúnaði og hvarfefnum eru notaðar valforsendur sem fylgdu skýringargögnum, þar sem fram kemur að verð gildi 40%, gæðaþættir rannsóknartækja 30%, gæðaþættir tækja til for- og eftirgreiningar ásamt flæðilínu 20% og gæðaþættir hugbúnaðar 10%. Innbyrðis vægi forsendna innan hvers yfirþáttar annarra en verðs, eru taldar upp í röð eftir mikilvægi. Þær upplýsingar, sem viðræðunefnd fékk, með skriflegum fyrirspurnum, í skoðunarferð á rannsóknarstofur og í viðræðum við fulltrúa þátttakenda, eru einnig notaðar við mat á því hvað nefndin metur vera hentugt og uppfylli best þarfir LSH.
Í lokatilboði Logalands/Beckman Coulter sem skilað var 2. apríl 2012 vantaði eins og kunnugt er eftirtalin atriði í sem nauðsynleg eru til reksturs rannsóknartækja.
· Staðlar fyrir almenna kemíu og lyfjamælingar. Uppgefinn kostnaður SEK 34.659,
· Þynningarvökvar. PN A79783 Uppgefinn kostnaður EUR 38 og PN A79784, 36 EUR; 2 stk af hvoru á ári. Uppgefinn kostnaður EUR 148 per ár.
· Bleach PN MS009500, ekki upplýsingar um hve mikið þarf per ár. Uppgefinn kostnaður SEK 350.
Um er að ræða viðbót upp á tæpar 3,5 milljónir kr. á 5 ára tímabili.“
Í bréfinu kom fram að kærandi hefði fengið 18 stig af 30 mögulegum fyrir A hluta valforsendna. Ekki kemur fram hvernig stigin eru reiknuð út en nánari grein er gerð fyrir nokkrum undirþáttum í bréfinu. Þar kemur m.a. fram að í valþættinum „greiningarhæfni/ afkastageta boðinna tækja“ hafi tæki kæranda ekki haft „modular“ byggingu en með slíkum tækjum sé hægt að auka afkastagetu án þess að bæta við heilum tækjum og það teljist vera kostur.
Í rökstuðningnum fyrir einkunn kæranda sagði að í valþættinum „Skilvirkni búnaðar“ hafi ekki komið fram svokallað „EOE“ í tækjabúnaði kæranda en annar þátttakandi gaf upp 96-98,5% sem teljist vera hátt.
Þá segir í rökstuðningnum að í valþættinum „Afhending rekstrarvara“ komi fram að kærandi bjóðist til að vera ávallt með lager af nauðsynlegum rekstrarvörum en það geri fleiri þátttakendur. Annar þátttakandi sé með faggilt gæðastjórnunarkerfi fyrir afhendingu rekstrarvara sem teljist góður kostur.
Kærandi mun samkvæmt rökstuðningnum hafa fengið 16 stig af 20 mögulegum fyrir B hluta valforsendna. Ekki kemur fram hvernig stigin eru reiknuð út en nánari grein er gerð fyrir nokkrum undirþáttum í bréfinu. Í valþættinum „Almennir skilmálar“ kemur fram að Landspítalinn noti aðallega sýnatökuglös frá Greiner sem séu 13x75mm og sýnatökuglös frá Sarstedt er séu 16 mm í þvermál. Kærði segir að búnaður kæranda ráði ekki við sýnatökuglös af stærðinni 16mm.
Í rökstuðningi kærða sagði að í valþættinum „Almenn atriði“ komi fram að framkvæma þurfi rauðkornarof með handvirkum hætti en það sé vinnukrefjandi og þannig ókostur.
Kærandi mun samkvæmt rökstuðningnum hafa fengið 9 stig af 10 mögulegum fyrir C hluta valforsendna. Ekki kemur fram hvernig stigin eru reiknuð út en nánari grein er gerð fyrir nokkrum undirþáttum í bréfinu.
Kærandi mun samkvæmt röktsuðningnum hafa fengið 40 stig af 40 mögulegum fyrir D hluta valforsendna en það var verðtilboðið.
Niðurstaða kærða var að tilboð kæranda hafi fengið 83,0 stig af 100 mögulegum en tilboð Medor ehf./Siemens fékk 90 stig og var síðarnefnda tilboðið valið.
II.
Samkvæmt 19. tölul. 2. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, eru samkeppnisviðræður innkaupaferli sem felst í því að kaupandi stýrir viðræðum við þau fyrirtæki sem valin hafa verið til að taka þátt í ferlinu, allt með það að markmiði að þróa einn eða fleiri valkosti sem mætt geta kröfum kaupanda, enda séu þessar kröfur lagðar til grundvallar þegar umsækjendum er boðið að leggja fram tilboð. Samkvæmt 31. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er heimilt að beita samkeppnisviðræðum þegar um er að ræða sérlega flókna samninga og kaupandi telur að notkun almenns eða lokaðs útboðs sé því til fyrirstöðu að unnt sé að gera samning.
Af 31. gr. laga nr. 84/2007 og athugasemdum með frumvarpi með lögunum er ljóst að kaupandi skal bjóða þátttakendum í viðræður með það fyrir augum að slá föstu með hvaða hætti þörfum hans verður best fullnægt. Í þessum viðræðum er heimilt að ræða öll atriði væntanlegs samnings við útvalda þátttakendur. Kaupandi skal halda viðræðum áfram þar til hann hefur afmarkað þá lausn eða þær lausnir sem geta fullnægt þörfum hans, eftir atvikum eftir að hafa borið þær saman, ef það reynist nauðsynlegt. Þegar kaupandi hefur lýst því yfir að viðræðum sé lokið og tilkynnt það þátttakendum skal hann gefa þátttakendum kost á að leggja fram endanleg tilboð með hliðsjón af þeirri lausn eða lausnum sem kynntar hafa verið og skýrðar meðan á viðræðum stóð. Um val tilboða í samkeppnisviðræðum segir m.a. svo í athugasemdum með lagafrumvarpinu sem varð að lögum nr. 84/2007:
„Þegar kaupandi hefur afmarkað þá lausn sem hann telur geta fullnægt þörfum sínum, sbr. 6. mgr., lýsir hann viðræðum lokið og þátttakendur leggja fram tilboð. Um þennan síðasta áfanga innkaupaferilsins gilda sambærilegar reglur og um útboð almennt, sbr. 7. og 8. mgr. Þátttakendum er þó heimilt að skýra, skilgreina og laga til tilboð sín eftir beiðni kaupanda, en slíkar athugasemdir mega ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs þannig að samkeppni sé raskað eða um mismunun verði að ræða. Velja ber tilboð á grundvelli upphaflegra valforsendna í samræmi við 72. gr. frumvarpsins, sbr. 8. mgr. Eiga þannig sömu reglur við um val tilboðs í samkeppnisviðræðum og almennum og lokuðum útboðum.“
Þannig er alveg ljóst að, jafnvel þótt um sé að ræða „sérlega flókinn samning“, þá gilda engu að síður allar sömu reglur um val tilboða og almennt í útboðum. Við val á tilboði ber kaupanda þannig að fara eftir reglum um valforsendur sem fram koma í 45. og 72. gr. laganna.
Kaupendum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupanda að hann tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða forsendur verða lagðar til grundvallar mati á tilboðum og hvaða upplýsinga er krafist, sbr. 45. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Forsendurnar eiga að vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti en mega aldrei vera svo matskenndar að kaupandanum séu í raun og veru litlar skorður settar við mat tilboða. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald hans til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 14. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verði að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það.
Þau atriði sem voru grundvöllur að vali tilboða eru sum hver verulega almennt orðuð þar sem útboðsgögn gera ekki skýrlega grein fyrir nánara inntaki almennt orðaðra matsþátta. Bjóðendum í hinu kærða útboði var í mörgum tilvikum ógerlegt að átta sig á því hvernig kaupandi hyggðist meta tiltekna þætti í tilboðum þeirra. Þá virðist af rökstuðningi kærða fyrir vali á tilboðum sem hann hafi enn verið að þróa hugmyndir og kanna nýjar lausnir til að fullnægja þörfum sínum eftir að þátttakendum var gefinn kostur á að leggja fram endanlegt tilboð.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, getur kærunefnd útboðsmála stöðvað gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum. Miðað við fyrirliggjandi gögn virðast verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup og telur nefndin rétt að stöðva samningsgerð í kjölfar hina kærðu samkeppnisviðræðna.
Kærunefnd útboðsmála vill þó taka sérstaklega fram að verulegur vafi er á því að endanlegt tilboð kæranda hafi verið gilt. Vegna alls framangreinds telur nefndin þó rétt að stöðva samningsgerð á meðan aðilum gefst færi á að sýna frekar fram á gildi endanlegs tilboðs kæranda.
Ákvörðunarorð:
Samningsgerð kærða, Ríkiskaupa, við Medor ehf. í kjölfar samkeppnisviðræðna nr. 14981 „Tækjabúnaður og rekstrarvara fyrir Kjarna- og bráðarannsóknastofu Landspítala“ er stöðvuð.
Reykjavík, 27. júlí 2012.
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, júlí 2012.