Nr. 578/2023 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 15. nóvember 2023 er kveðinn upp svohljóðandi 

úrskurður nr. 578/2023

í stjórnsýslumáli nr. KNU23060173

Kæra […]

á ákvörðun 

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 19. júní 2023 kærði […], kt. […], ríkisborgari Íraks (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 6. júní 2023, um að synja umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar, sbr. 70. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að stofnuninni verði gert að taka umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga til nýrrar meðferðar. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann og að honum verði ekki gert að sæta slíku. 

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi 12. október 2016. Við leit að fingraförum kæranda í Eurodac gagnagrunninum 12. október 2016 kom í ljós að fingraför hans höfðu verið skráð í grunninn af yfirvöldum í Finnlandi. Hinn 17. október 2016 var beiðni um viðtöku kæranda og umsóknar hans um alþjóðlega vernd beint til yfirvalda í Finnlandi, sbr. b-lið 1. mgr. 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Hinn 17. október 2016 barst svar frá finnskum yfirvöldum þess efnis að þau samþykktu viðtöku kæranda á grundvelli d-liðar 1. mgr. 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Útlendingastofnun ákvað 1. nóvember 2016 að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að hann skyldi endursendur til Finnlands. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála, dags. 19. apríl 2017, var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest. Samkvæmt gögnum málsins sendi Útlendingastofnun lögreglu beiðni um flutning 4. júlí 2017. Kærandi var skráður horfinn í kerfum Útlendingastofnunar frá 25. ágúst 2017. 

Hinn 24. maí 2017 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara og var leyfið útgefið 31. október 2018 með gildistíma til 30. október 2019. Samkvæmt gögnum málsins var skilnaður kæranda og fyrrverandi maka að borði og sæng skráður í Þjóðskrá Íslands 23. júní 2020 og skildu þau að lögum 18. mars 2021. Kærandi sótti um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 62. gr. laga um útlendinga, 14. október 2019 og var umsókninni synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. mars 2021. Ákvörðunin var ekki kærð til kærunefndar útlendingamála. Því næst sótti kærandi um ótímabundið dvalarleyfi og dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki 21. maí 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. júní 2021, var umsókn kæranda um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki synjað og kæranda leiðbeint um að dvöl hans hér á landi væri ólögmæt og honum bæri að yfirgefa landið ella kynni honum að verða brottvísað. Sú ákvörðun var staðfest með úrskurði kærunefndar nr. 416/2021, dags. 29. september 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 23. ágúst 2021, var umsókn kæranda um ótímabundið dvalarleyfi synjað. Í þeirri ákvörðun var kæranda jafnframt bent á að dvöl hans hér á landi væri orðin ólögmæt og að honum bæri að yfirgefa landið ella kynni honum að verða brottvísað. Hinn 28. október 2021 gekk kærandi í hjúskap með íslenskum ríkisborgara. 

Hinn 11. október 2022 var kæranda birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann vegna ólögmætrar dvalar hér á landi. Hinn 18. október 2022 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi fyrir maka, sbr. 70. gr. laga um útlendinga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 6. júní 2023, var umsókn kæranda synjað með vísan til þess að skilyrði 2. og 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga væru ekki uppfyllt, sbr. 4. mgr. ákvæðisins. Þá var kæranda vísað brott frá landinu og ákveðið endurkomubann til þriggja ára. Hin kærða ákvörðun barst kæranda með tölvubréfi 6. júní 2023. Kærunefnd barst kæra kæranda 19. júní 2023. Greinargerð barst kærunefnd 3. júlí 2023 ásamt fylgiskjölum. Viðbótargögn bárust kærunefnd 3. ágúst 2023. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hinn 29. september 2023 féllst kærunefnd á þá beiðni.

III. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi kynnst núverandi eiginkonu sinni sumarið 2019 þegar hann hafi staðið í skilnaði og hafið þau hafið formlega sambúð árið 2020. Kærandi hafi sótt um dvalarleyfi vegna atvinnuþátttöku 14. október 2019 og 21. maí 2021, sem og ótímabundið dvalarleyfi 21. maí 2021 en ávallt verið hafnað. Í öll skiptin hafi kæranda verið veitt færi á að yfirgefa landið af sjálfsdáðum. Kærandi hafi gengið í hjúskap með eiginkonu sinni 28. október 2021. Hinn 11. október 2022 hafi kæranda verið birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann af lögreglu þar sem dvalarleyfi hans hafi verið útrunnið. Jafnframt hafi kæranda verið leiðbeint um að hafa samband við Útlendingastofnun innan sjö daga teldi hann dvöl sína löglega á Íslandi. Kærandi hefði haft samband við Útlendingastofnun 18. október 2022 og sótt um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar við íslenskan ríkisborgara. 

Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi borið að taka umsókn hans um dvalarleyfi til meðferðar þótt hann hafi sótt um dvalarleyfi eftir að honum hafi verið tilkynnt að hann yrði að yfirgefa landið. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga sé heimilt að víkja frá kröfunni um að umsókn um dvalarleyfi skuli lögð fram áður en umsækjandi komi til landsins ef hann sé staddur hér á landi og sé maki íslensks ríkisborgara. Kærandi telur að með ákvæðinu hafi löggjafinn sýnt að samband hjóna skuli verndað sérstaklega. Því til stuðnings megi vísa til ummæla í lögskýringargögnum um undanþágur er varði nefnd fjölskyldutengsl og að rétt sé að taka tillit til slíks til að tryggja það að fjölskylda geti verið sameinuð meðan á málsmeðferð standi, séu þeir fjölskyldumeðlimir komnir til landsins á annað borð. Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga komi fram að víkja megi frá nefndri kröfu og ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því. Í ummælum í greinargerð um málsgreinina sé sérstaklega tiltekið að hér sé um að ræða almenna heimild til að undanskilja umsækjendur frá þessari kröfu ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því og sé ætlunin sú að þessu sé beitt þegar tryggja þurfi samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Þá hafi kærunefnd útlendingamála túlkað ákvæði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga rúmt í tilfellum maka, sbr. úrskurð nefndarinnar nr. 27/2022, dags. 23. febrúar 2022, þar sem málavextir hafi verið svipaðir og í máli kæranda. 

Fram kemur í greinargerð að kærandi hafi kynnst núverandi maka sínum um sumarið 2019. Þau séu búin að vera í sambandi í tæplega þrjú ár og hafi samband þeirra því varað í tiltölulega langan tíma. Með framlögðu bréfi maka kæranda, bréfum vina þeirra og ljósmyndum hafi kærandi sýnt fram á ríkar sanngirnisástæður í skilningi 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi bendir á að hann hafi kynnst maka sínum meðan hann var í löglegri dvöl á Íslandi. Þegar þau hafi hafið samband sitt hafi þau því haft réttmætar væntingar til að telja sig örugg um að þau fengju tækifæri til að búa hér saman. Kærandi viðurkenni fákunnáttu sína og mistök síðan þá en bendir á að honum hafi ekki verið gert að sæta brottvísun og endurkomubanni hér á landi fyrr en með hinni kærðu ákvörðun. Hjónaband kæranda hafi þá ekki á nokkurn máta verið ákveðið, skipulagt eða tímasett m.t.t. dvalar hans hér á landi. Þegar kærandi hafi sótt um dvalarleyfi 18. október 2022 hafi hann talið sig vera að fylgja fyrirmælum lögreglunnar. Kærandi hafi myndað sterk tengsl við maka sinn og stjúpdóttur. Hann hafi verið partur af lífi hennar stóran hluta ungrar ævi hennar. Þá hafi hann hjálpað maka sínum við að byggja upp fyrirtæki þeirra af miklum dugnaði og eljusemi og þannig lagt sitt af mörkum til íslensks samfélags. Maki kæranda myndi þurfa að loka fyrirtæki þeirra ef hún nyti ekki aðstoðar kæranda. 

Kærandi gerir athugasemd við rökstuðning Útlendingastofnunar. Telur kærandi rökstuðning stofnunarinnar, fyrir því að víkja frá fordæmum kærunefndar, fátæklegan, sbr. 22. gr. stjórnsýslulaga. Ekki verði séð hvar skilji á milli máls kæranda og framangreinds fordæmis kærunefndar. Kærandi hafi vissulega verið lengur á Íslandi en að sama skapi hafi samband hans við maka sinn varað lengur. Útlendingastofnun hafi borið að réttlæta hvers vegna stofnunin hafi ákveðið að fylgja ekki fordæmi kærunefndar. Telur kærandi að hann hafi sýnt fram á ríkar sanngirnisástæður í skilningi 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og að kærunefnd beri að fela Útlendingastofnun að taka umsókn hans til nýrrar meðferðar. 

Varðandi varakröfu sína bendir kærandi á að Útlendingastofnun hafi vísað óhikað til nýrra lagaákvæða án þess að geta einu orði að lagaskilum. Kærandi krefjist þess því til vara, fallist kærunefnd ekki á aðalkröfu hans, að honum verði ekki gert að sæta brottvísun og endurkomubanni. Með lögum um landamæri nr. 136/2022 hafi verið gerðar breytingar á lögum um útlendinga. Ekki hafi verið kveðið á um lagaskil við þær breytingar. Jafnvel þótt sú meginregla ríki að nýjum lagareglum verði beitt um lögskipti sem undir þau falli, jafnvel þótt til þeirra hafi verið stofnað fyrir gildistöku þeirra, er þeirri meginreglu settur stór fyrirvari, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 655/2016 frá 30. nóvember 2017. Þar komi skýrlega fram í rökstuðningi að nýjum lögum megi ekki beita þegar um íþyngjandi og afturvirka lagasetningu sé að ræða. Vísar kærandi einnig til álits umboðsmanns Alþingis nr. 1832/1996 í því samhengi. Þar hafi umboðsmaður talið ljóst að nýjar reglur um veitingu réttinda yrðu ekki lagðar til grundvallar við afgreiðslu eldri umsókna. Menntamálaráðuneytinu hefði ekki verið heimilt að byggja synjun sína í málinu á umræddum reglum, heldur hefði því borið að afgreiða umsókn A á grundvelli þeirra laga og reglna sem í gildi voru er hún barst ráðuneytinu og eftir atvikum í samræmi við fyrri úrlausnir í sambærilegum málum. Með vísan til framangreinds óskar kærandi eftir því að kærunefnd gæti vel að lagaskilum. 

Kærandi gerir athugasemd við að Útlendingastofnun hafi haldið því fram í ákvörðun sinni að kærandi hafi stofnað til fjölskyldulífs í ólögmætri dvöl og að ekki sé um kjarnafjölskyldu að ræða. Kærandi hafi kynnst maka sínum þegar hann hafi verið í löglegri dvöl hér á landi. Þá telur kærandi að hjón og stjúpbarn teljist til kjarnafjölskyldu og nánustu aðstandanda. Auk framangreinds hafi Útlendingastofnun ekki tekið afstöðu til 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga heldur aðeins vísað í öðru samhengi til aðstæðna í Írak og þá eingöngu til fyrri úrskurðar kærunefndar. Kærandi telur þá að brottvísun og endurkomubann til þriggja ára brjóti freklega gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi hafi myndað sterk tengsl hér á landi, bæði fjölskyldu- og viðskiptatengsl. Það yrði fjölskyldunni dýrkeypt ef honum yrði gert að yfirgefa landið núna, sérstaklega ef hann fengi ekki að snúa aftur í þrjú ár. 

IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. Varðar a-liður ákvæðisins þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis. Ákvæði b- og c-liðar 1. mgr. 51. gr. varða barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, þegar barnið er yngra en 18 ára, sbr. b-lið, eða þegar sótt er um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga. 

Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a – c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu. 

Með 4. gr. laga nr. 149/2018, um breytingu á lögum um útlendinga, var 2. mgr. 51. gr. laganna breytt á þann veg að undantekningar a-c liðar 1. mgr. gilda nú á meðan umsækjandi hefur heimild til dvalar á grundvelli vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar en fyrir breytinguna gátu útlendingar sem féllu innan stafliða a-c liða ákvæðisins alla jafnan dvalið á landinu á meðan dvalarleyfisumsókn þeirra var til meðferðar. Í greinargerð með frumvarpi að breytingarlögum nr. 149/2018 segir að með breytingu á 2. mgr. 51. gr. séu skýrðir nánar tímafrestir á heimild umsækjanda um dvalarleyfi til að dvelja á landinu á meðan umsókn hans er í vinnslu. Í framkvæmd hafi skapast ákveðin óvissa hvað þetta varðar sem þurfi að skýra. Þá sé ráðherra jafnframt veitt heimild til að taka afstöðu til þess í hvaða tilvikum beita skuli undanþáguheimildum 1. og 3. mgr. greinarinnar hvað varðar heimild fyrir umsækjanda til þess að dveljast á landinu meðan umsókn hans sé í vinnslu og þá einkum taka afstöðu til þess hvaða áhrif fyrri ákvarðanir stjórnvalda hafi á þessa heimild, t.d. ef umsækjanda hafi áður verið synjað um dvalarleyfi hér á landi eða alþjóðlega vernd. Í 5. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að ráðherra sé heimilt að setja í reglugerð nánari fyrirmæli um undanþágur samkvæmt 1. og 3. mgr., m.a. um áhrif fyrri dvalar umsækjanda hér á landi á beitingu undanþáguheimilda. Ráðherra hefur ekki nýtt sér framangreinda heimild.

Líkt og rakið er í II. kafla úrskurðarins var kærandi síðast með dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara með gildistíma til 30. október 2019. Frá þeim tíma hefur kærandi lagt fram tvær dvalarleyfisumsóknir vegna skorts á starfsfólki, m.a. 14. október 2019 sem synjað var með ákvörðun Útlendingastofnunar 11. mars 2020. Í ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. mars 2020, sem kærandi móttók þann 3. apríl 2020, var lagt fyrir kæranda að yfirgefa landið innan 15 daga frá móttöku ákvörðunar. Var athygli kæranda vakin á því að yfirgæfi hann ekki landið innan frestsins kynni að vera heimilt að brottvísa honum, sbr. 98. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafði heimild til áframhaldandi dvalar til 10. september 2020 á grundvelli reglugerðar nr. 830/2020 um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 en frá þeim tíma hefur dvöl kæranda hér á landi verið ólögmæt.

Kærandi er maki íslensks ríkisborgara, sbr. a-lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, en samkvæmt gögnum málsins gengu þau í hjúskap hér á landi 28. október 2021. Þegar kærandi lagði fram dvalarleyfisumsókn sína var dvöl hans hér á landi hvorki á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né á grundvelli dvalar án áritunar, sbr. 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði síðastnefnds ákvæðis og á undantekningarákvæði a-liðar 1. mgr. 51. gr. því ekki við í máli hans. Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því.

Ákvæði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er matskennt lagaákvæði en hugtakið „ríkar sanngirnisástæður“ er ekki útfært nánar í lögunum eða í reglugerð um útlendinga, líkt og ráðherra hefur heimild til. Eru einu leiðbeiningarnar sem stjórnvöld hafa við beitingu ákvæðisins þau sjónarmið sem fram koma í greinargerð í frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga, en þar segir m.a. um 3. mgr. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þarf samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Er að þessu leyti ósamræmi milli 2. og 3. mgr. 51. gr. laganna, þ.e. annars vegar er mælt fyrir um að útlendingur skuli uppfylla skilyrði 2. mgr. til þess að a-liður 1. mgr. ákvæðisins eigi við í málinu en hins vegar að 3. mgr. 51. gr. sé ætlað að „tryggja samvistir fjölskyldna“, en óumdeilt er að makar og sambúðarmakar teljast til „fjölskyldu“ í þeim skilningi og því alla jafna slíkir hagsmunir undir í slíkum málum. 

Með vísan til þess ósamræmis sem er á ákvæðum 2. og 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og þeim vafa sem uppi er um túlkun á 3. mgr., sbr. umfjöllun um heimild ráðherra til þess að setja reglugerð um beitingu ákvæðisins, telur kærunefnd að túlka verði undanþáguákvæði 3. mgr. rúmt að því er varðar hugtakið ríkar sanngirnisástæður. Í samræmi við áðurnefnd lögskýringargögn með ákvæði 3. mgr. þess efnis að því sé ætlað að „tryggja samvistir fjölskyldna“ verður ekki hjá því litið að einstaklingar í hjúskap teljist til fjölskyldna, svo framarlega að um löglegan hjúskap sé að ræða. Er einnig rétt að benda á að í nefndaráliti meirihluta með breytingartillögu við lög nr. 149/2018 er sérstaklega vikið að áhrifum fyrri dvalar og fyrri ákvarðana stjórnvalda í tengslum við reglugerðarheimild ráðherra. Í nefndarálitinu er áréttað að við beitingu undanþáguheimilda að því er varðar áhrif fyrri dvalar verði ríkt tillit tekið til sanngirnis- og mannúðarsjónarmiða og því beint til dómsmálaráðuneytisins að gæta að þeim sjónarmiðum við setningu reglugerðar. Af framangreindu verður ekki annað ráðið en að löggjafinn hafi ætlast til þess að með reglugerð yrði útfært nánar til hvaða sjónarmiða yrði litið við veitingu undanþágu samkvæmt 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og þær myndu að einhverju marki ná til þess hóps sem gengur í hjúskap hér á landi án þess að vera í lögmætri dvöl. Samkvæmt orðalagi í lögskýringargögnum gæti það náð til þess að hjúskapur teljist til ríkra sanngirnisástæðna. 

Í úrskurðarframkvæmd kærunefndar hefur verið miðað við að samband hafi varað um nokkurt skeið áður en til hjúskapar er stofnað við mat á því hvort ríkar sanngirnisástæður séu til staðar. Að mati kærunefndar verður ekki talið að sá lögformlegi gerningur að ganga í hjúskap teljist einn og sér til ríkra sanngirnisástæðna. Verður í slíkum málum að gera þá kröfu að sýnt sé fram á samvistir og samband milli hjóna til að hægt sé að líta til ríkra sanngirnisástæðna en að sama skapi nái hjúskapur, þar sem engin gögn sýna fram á samvistir hjóna, ekki því marki.

Samkvæmt umsókn kæranda kynntust kærandi og maki hans í samkvæmi árið 2019 og hófu sambúð í ágúst 2020. Þá gengu þau í hjúskap 28. október 2021. Kæranda var birt tilkynning 11. október 2022 um hugsanlega brottvísun og endurkomubann þar sem hann hafði dvalið lengur en 90 daga á Schengen-svæðinu, sbr. 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga. Sjö dögum síðar, eða 18. október 2022, lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi fyrir maka hér á landi. Kærunefnd horfir til þess að kæranda og maka hans hafi báðum mátt vera ljóst frá fyrstu kynnum að kærandi hefði ekki heimild til dvalar hér á landi nema að því marki sem gildistími dvalarleyfis hans og reglugerðir settar af ráðherra vegna Covid-19 faraldursins, heimilaði honum þ.e. til 10. september 2020. Kæranda hafði ítrekað verið leiðbeint um það af Útlendingastofnun að hann hefði ekki heimild til dvalar hér á landi og af fyrri dvalarsögu kæranda er ljóst að hann var ekki í góðri trú um heimild sína til dvalar hér á landi. Kærandi er frá Kúrdistan í Írak. Í úrskurði kærunefndar nr. 416/2021, dags. 29. september 2021, var afstaða tekin til aðstæðna kæranda þar í landi og fjallað um almennar aðstæður í Kúrdistan með vísan til alþjóðlegra mannréttindaskýrslna. Það var niðurstaða kærunefndar að kærandi hefði ekki lagt grunn að málsástæðu sinni um að hann ætti á hættu ofsóknir af hálfu stjórnvalda og trúarofsatækismanna vegna trúleysis. Auk þess þóttu þau gögn sem kærunefnd skoðaði ekki vera í samræmi við frásögn kæranda. Ekki verður séð af skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins um trúfrelsi í Írak frá 2023 að aðstæður hafi breyst hvað þetta varðar í Kúrdistan.

Með vísan til framangreinds verður því ekki talið að ósanngjarnt sé að hann yfirgefi landið og dvelji í heimaríki á meðan umsókn hans um dvalarleyfi hér á landi er til meðferðar. Með hliðsjón af framangreindu telur kærunefnd að ríkar sanngirnisástæður í skilningi 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga séu ekki fyrir hendi í máli kæranda.

Kærunefnd bendir kæranda á að hann getur lagt fram aðra dvalarleyfisumsókn á sama grundvelli eftir að hann yfirgefur Ísland. Með þessum leiðbeiningum hefur kærunefnd þó ekki tekið afstöðu til þess hvort kærandi uppfylli önnur skilyrði laga um útlendinga til útgáfu dvalarleyfis. 

Samkvæmt framansögðu er ljóst að kærandi uppfyllir ekki skilyrði 1. og 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga um að sækja um dvalarleyfi áður en komið er til landsins og þá eiga undantekningar ákvæðisins ekki við. Ber því að hafna umsókn kæranda á þeim grundvelli, sbr. 4. mgr. 51. gr. laganna. Að öllu framangreindu virtu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun á umsókn kæranda um dvalarleyfi.

Brottvísun og endurkomubann 

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var kæranda brottvísað og honum ákvarðað endurkomubann til landsins í þrjú ár. 

Í 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga segir að svo framarlega sem 102. gr. eigi ekki við skuli vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu. Kæranda var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins 11. október 2022 á grundvelli þess að hann hefði dvalið lengur en 90 daga frá komu til Schengen svæðisins, sbr. 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga. Í kjölfar þess lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi fyrir maka 18. október 2022. 

Eins og að framan greinir hefur umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga verið synjað. Hefur kærandi því ekki frekari heimild til dvalar hér á landi. Ber því samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga að vísa honum úr landi nema 102. gr. laganna standi því í vegi. Ekki var tekin afstaða til brottvísunar og endurkomubanns kæranda í sérstakri ákvörðun heldur var umsókn kæranda um dvalarleyfi tekin til meðferðar og kæranda ákvarðað brottvísun og endurkomubann til þriggja ára í hinni kærðu ákvörðun. Kæra frestaði ekki framkvæmd ákvörðunar. Kærandi óskaði eftir frestun réttaráhrifa og samþykkti kærunefnd þá beiðni.

Hinn 15. desember 2022 voru samþykkt lög um landamæri á Alþingi þar sem m.a. voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga. Var a-liður 1. mgr. 98. gr. felldur brott og orðalagi 2. mgr. ákvæðisins breytt á þann veg að svo framarlega sem 102. gr. laga um útlendinga eigi ekki við skuli vísa útlendingi úr landi sem dveljist ólöglega í landinu eða þegar tekin hafi verið ákvörðun sem bindi enda á heimild útlendings til dvalar í landinu. 

Í greinargerð kæranda til kærunefndar kemur fram að hann telji beitingu brottvísunar og endurkomubanns fela í sér afturvirkni. Í 24. gr. laganna laga um landamæri kemur fram að lögin taki þegar gildi. Lög um landamæri voru undirrituð af forseta Íslands 28. desember 2022 og birt í A-deild Stjórnartíðinda 9. janúar 2023 og höfðu því tekið gildi þegar hin kærða ákvörðun var tekin. Kærandi var upplýstur um lagabreytinguna með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 11. maí 2023, og gefið færi á að koma að andmælum við mögulegri brottvísun og endurkomubanni. Með vísan til framangreinds verður því ekki fallist á málsástæðu hans um að óheimilt sé að ákvarða honum brottvísun og endurkomubann í samræmi við lagabreytinguna.

Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Kærandi hefur greint frá því að vera náinn maka sínum og stjúpdóttur sinni, auk þess sem hann aðstoði maka sinn við að reka fyrirtæki. Við mat á því hvort brottvísun kæranda feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga horfir kærunefnd til þess að kæranda var birt tilkynning 11. október 2022 um hugsanlega brottvísun og endurkomubann þar sem hann hafði dvalið lengur en 90 daga á Schengen svæðinu, sbr. 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga. Í stað þess að yfirgefa landið sjálfviljugur, líkt og Útlendingastofnun hafði lagt fyrir hann að gera þrisvar sinnum, lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi hér á landi 18. október 2022. Var kærandi þannig meðvitaður um að hann væri í ólögmætri dvöl og að til stæði að brottvísa honum frá landinu þegar hann lagði fram umsókn um dvalarleyfi fyrir maka. Þá kveðst kærandi hafa starfað hér á landi undanfarin ár þrátt fyrir að umsóknum hans um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki hafi verið synjað árin 2019 og 2021. Hefur kærandi því starfað ólöglega hér á landi. 

Líkt og áður greinir mátti kæranda og maka hans báðum vera ljóst frá fyrstu kynnum að kærandi hefði ekki heimild til dvalar hér á landi nema að því marki sem gildistími dvalarleyfis hans heimilaði honum. Með vísan til framangreinds telur kærunefnd að gögn málsins bendi ekki til þess að kærandi hafi myndað fjölskyldutengsl hér á landi sem leiði til þess að skilyrði 3. mgr. 102. gr. séu uppfyllt. Er það niðurstaða kærunefndar að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda sé í samræmi við lög og er tilgangur hennar að framfylgja lögmætum markmiðum laga um útlendinga. Með vísan til þess verður því ekki séð að brottvísun kæranda og endurkomubann verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð hans eða nánustu aðstandenda hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Þá horfir kærunefnd jafnframt til þess að kærandi getur komist hjá endurkomubanni og afleiðingum þess yfirgefi hann Ísland innan þess frest sem honum er gefinn.

Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, enda dvelur hann ólöglega í landinu. Þá er endurkomubann kæranda til þriggja ára staðfest enda ljóst að kærandi hefur dvalið hér á landi án dvalarleyfis og starfað hér ólöglega þegar og brotið þannig ítrekað gegn ákvæðum laga um útlendinga.

Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 15 dagar hæfilegur frestur í tilviki kæranda til að yfirgefa landið. Endurkomubann kæranda fellur niður yfirgefi kærandi landið sjálfviljugur innan framangreinds frests.

Samantekt 

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar er ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest. 

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir því að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest. Endurkomubann kæranda verður fellt úr gildi fari hann sjálfviljugur frá Íslandi innan 15 daga.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed. If the appellant leaves Iceland voluntarily within 15 days, the re-entry ban will be revoked.

Valgerður María Sigurðardóttir

Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares