Mál nr. 8/2005. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 10. mars 2005.
í máli nr. 8/2005:
Kristján Sveinbjörnsson
gegn
Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar vegna Leikskóla Reykjavíkur.
Með bréfi 24. janúar 2005 kærir Kristján Sveinbjörnsson, löggiltur rafverktaki, útboð Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar nr. 10473, auðkennt sem „Leikskólar. Fjarskiptalagnakerfi – 2. áfangi".
Kærandi gerir kröfu um „að kærunefnd útboðsmála úrskurði í þessari kæru og þar sem verkið er þegar hafið verði mér dæmdar fullar bætur fyrir alla þá vinnu sem lögð hefur verið í útboðið og ferlið þar á eftir".
Af hálfu kærða er gerð sú krafa að hafnað verði kröfu kæranda.
I.
Helstu málsatvik eru þau að kærði bauð í desember 2004 út annan áfanga fjarskiptalagnakerfa ásamt nauðsynlegum lagnaleiðum fyrir nokkra af leikskólum Reykjavíkurborgar. Um var að ræða almennt útboð eins og lýst er í ÍST30 staðlinum. Tilboð voru opnuð 17. desember 2004. Fjórir bjóðendur tóku þátt og reyndist kærandi með næstlægsta tilboðið. Sá aðili, sem skilaði lægsta tilboði, Tengi ehf., skilaði ekki hluta magnskrár og kom tilboð hans því ekki til álita.
Með tölvubéfi 23. desember 2004 frá starfsmanni Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar til kæranda var óskað eftir gögnum frá kæranda. Nánar tiltekið var óskað eftir ársreikningi fyrir árið 2003, stöðu opinberra gjalda, gögnum sem staðfestu skil á lífeyrissjóðsgjaldi, yfirlýsingu banka um viðskipti og yfirlýsingu banka/tryggingafélags um vilyrði fyrir verktryggingu. Kærandi mun hafa skilað inn þessum gögnum, að hluta til að minnsta kosti.
Mð bréfi 5. janúar 2005 var kæranda tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboði Rafals ehf.
Kærandi sendi tölvubréf til Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar 7. janúar 2005. Sagði í bréfinu að kærandi hefði móttekið bréf stofnunarinnar, dags. 5. janúar 2005. Óskað var eftir rökstuðningi fyrir því að tilboði Rafals ehf. hafi verið tekið en ekki kæranda en tilboð Rafals ehf. hafi verið kr. 1.511.288,- hærra en tilboð kæranda. Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar svaraði bréfi kæranda með tölvubréfi 10. janúar 2005. Þar var vísað til bréfs verkkaupa, Leikskóla Reykjavíkur um niðurstöðu málsins þar sem sagði:
„Í tilboði Kristjáns Sveinbjörnssonar vantaði tilskilin gögn utan tilboðsblaða og tilboðsskráa við opnun tilboða. Var honum við tilboðsopnunina gerð munnlega grein fyrir því að þessi gögn yrðu að fylgja til þess að hægt væri að taka tilboðið til greina. Barst hluti af þessum gögnum í tölvupósti daginn eftir. Ekki bárust þó nauðsynlegar búnaðarupplýsingar sem óskað var eftir í 1. grein í lið 0.4.2. Í eftirásendum gögnum frá bjóðanda kom fram að hann hefði aðgang að mælitækjum til þess að mæla kerfið við verklok. Ekki kom þó fram hvernig mælitæki þetta væri né hvernig bjóðandi muni skila umbeðnum prófunarskýrslum samkvæmt 3. grein í lið 0.4.2. Bjóðandi gat heldur ekki afhent afrit af prófunarskýrslum frá fyrri verkum eins og óskað var eftir í 3. málsgrein 1.0.5 liðar útboðsgagna. Einnig gerir bjóðandi fyrirvara um verklok án þess að skýra það nánar. Í lið 0.1.6 útboðsgagna kemur þó fram að verkinu skuli skila 28. febrúar 2005 og mikilvægt sé að verkið klárist á þeim tíma. Á fyrrgreindum forsendum er tilboði Kristjáns Sveinbjörnssonar hafnað"
Kærandi sendi svo kæru til kærunefndar útboðsmála, sbr. bréf, dags. 24. janúar 2005. Kærða gafst kost á að koma sínum sjónarmiðum á framfæri sem hann og gerði með bréfi, dags. 8. febrúar 2005. Kærandi gerði svo athugasemdir við sjónarmið kærða með bréfi, dags. 24. febrúar 2005.
II.
Kærandi byggir á því að hann hafi verið sá bjóðandi sem skilaði inn lægsta gilda tilboði. Af hálfu kæranda eru gerðar athugasemdir við rökstuðning sem hann fékk í tölvubréfi frá kærða 10. janúar 2005. Hann hafi vanist því að nægjanlegt sé að skila inn gögnum utan tilboðsblaðs og tilboðsskrá aðeins síðar heldur en við opnun. Það hafi hann gert og sent inn öll gögnin sama dag og opnun fór fram en aðeins síðar þann dag. Því sé mótmælt að honum hafi verið gerð grein fyrir því munnlega að gögnin yrðu að fylgja við opnun. Þess sé hvergi getið í fundargerð opnunarfundar. Engar athugasemdir hafi borist við að gögnin hafi verið send síðar opnunardaginn.
Ekki hafi verið óskað eftir upplýsingum um gerð mælitækja. Kerfi kæranda hafi átt að uppfylla staðla og kröfur útboðsgagna.
Kærandi hafi sett upp mörg kerfi sambærilegum þeim sem boðið hafi verið út. Hann hafi gefið upp lista yfir átta sambærileg verk sem hann hafi staðið fyrir. Öll hafi þau virkað fullkomlega.
Varðandi fyrirvara um verklok hafi kærandi talið ólíklegt að ljúka verkinu á tilsettum tíma nema með því að hafa marga leikskóla undir í einu en tekið hafi verið fram í útboðsgögnum að þannig ætti ekki að vinna verkið. Kærandi kveðst hafa fregnað að síðari hluta janúar 2005 hafi enn verið unnið að fyrsta hluta sem hafi átt að vera lokið árið 2004 samkvæmt útboðsgögnum.
III.
Kærði byggir á því að hafna beri kröfu kæranda þar sem reglur laga um opinber innkaup 94/2001 hafi ekki gilt um útboðið. Samkvæmt 10. gr., sbr. 9. gr. laganna, taki efnisreglur þeirra ekki til innkaupa sveitarfélaga séu þau undir viðmiðuarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Kostnaðaráætlun í verkið hafi hljóðað upp á kr. 10.950.000,- sem sé undir viðmiðunarfjárhæðum. Samkvæmt 2. mgr. 75. gr. laganna sé kærunefnd útboðsmála aðeins bær til að fjalla um brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Þar sem lögin taki ekki til útboðsins geti nefndin ekki tekið kæruna til efnislegrar úrlausnar. Þegar útboðið hafi farið fram hafi gilt reglugerð nr. 1012/2003 um viðmiðunarfjárhæðir. Samkvæmt 1. gr. hennar hafi viðmiðunarfjárhæð vegna verkinnkaupa sveitarfélaga verið kr. 516.243.832,-.
Þá byggir kærði á því, til vara, að hann hafi farið að lögum í umrætt sinn. Kærandi hafi ekki sannað að brotið hafi verið á lögum um opinber innkaup nr. 94/2001. Kærunni hafi einnig verið beint að Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar þó verkkaupi væri Leikskólar Reykjavíkur. Innkaupastofnun hafi verið formlega lögð niður. Loks vísi kærði til sjónarmiða Innkauparáðs Reykjarvíkurborgar.
IV.
Kærandi hefur kært þá háttsemi kærða að taka ekki tilboði hans í hinu kærða útboði. Í útboðsskilmálum kom fram að útboðsformið væri almennt útboð eins og því væri lýst í ÍST30. Kærði kveður kostnaðaráætlun hafa verið kr. 10.950.000,-. Hæsta tilboð var kr. 11.229.100,- en hið lægsta kr. 8.809.673,-.
Ákvæði 3. þáttar laga um opinber innkaup nr. 94/2001 fjalla um opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu. Í 56. gr. laganna kemur fram að ákvæði 3. þáttar gildi um opinber innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðum sem ráðherra birtir í reglugerð. Þegar hið kærða útboð fór fram gilti reglugerð nr. 1012/2003 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup. Samkvæmt 1. gr. reglugerðarinnar var viðmiðunarfjárhæð vegna innkaupa sveitarfélaga á verkum kr. 516.243.832,-. Verður samkvæmt þessu að líta svo á að verksamningur á grundvelli hins kærða útboðs hafi fallið utan 3. þáttar laganna um opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu, enda tilboð bjóðenda og kostnaðaráætlun langt undir tilgreindum viðmiðunum. Í III. kafla laga um opinber innkaup nr. 94/2001 er fjallað um gildissvið 2. þáttar laganna. Sá þáttur fjallar um opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Í 10. gr. laganna er kveðið á um þá aðila sem undanskildir eru ákvæðum 2. þáttar laganna. Þar kemur fram að ákvæði 2. þáttar taki ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra, annarra opinberra aðila á þeirra vegum, sbr. 2. mgr. 3. gr., eða samtaka sem þessir aðilar kunna að hafa með sér. Með vísan til þessa er það mat kærunefndar útboðsmála að kærði sé undanskilinn 2. þætti laganna.
Í XIII. kafla laga um opinber innkaup er að finna ákvæði sem gilda um kærunefnd útboðsmála. Hlutverk nefndarinnar er einkum að leysa úr kærum einstaklinga og lögaðila vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Þar eð verksamningur á grundvelli hins kærða útboðs náði ekki viðmiðunarfjárhæðum 3. þáttar laganna og kærði er undanskilinn 2. þætti laganna brestur kærunefnd útboðsmála heimild til að fjalla um kæru kæranda. Verður því þegar af þessum ástæðum að hafna kröfu hans í þessu máli.
Úrskurðarrorð:
Kröfu kæranda, Kristjáns Sveinbjörnssonar, vegna útboðs kærða, Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar vegna Leikskóla Reykajvíkur nr. 10473, auðkennt sem „Leikskólar. Fjarskiptalagnakerfi – 2. áfangi", er hafnað.
Reykjavík, 10. mars 2005.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir.
Reykjavík, 10. mars 2005