Mál nr. 40/2004. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. apríl 2005

Með bréfi 14. október 2004 kærðu GT Verktakar ehf. útboð Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar f.h. Gatnamálastofu, auðkennt ,,Hálkuvörn og snjóhreinsun gatna í Reykjavík 2004-2008".

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur: 1. Að stöðvuð verði gerð fyrirhugaðs samnings kaupanda við Vélamiðstöðina ehf. / Malbikunarstöðina Höfða hf. 2. Að hið kærða útboð verði fellt niður og lagt fyrir kaupanda að bjóða verkið út að nýju. 3. Að nefndin láti uppi álit sitt um skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda. 4. Að kaupanda verði gert að greiða kæranda hæfilegan kærumálskostnað.

Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Tekin var afstaða til stöðvunarkröfu kæranda með ákvörðun 24. október 2004. Með ákvörðuninni var kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar hafnað.

I.

Í ágúst 2004 bauð kærði f.h. Gatnamálastofu út vetrarþjónustu gatna í Reykjavík, þ.e. hálkuvörn og snjómokstur árin 2004-2008. Samkvæmt útboðs- og verklýsingu skyldu bjóðendur í tilboðum sínum skila inn upplýsingum um sjálfa sig og verðtilboð sín, og upplýsingar um hæfni sína til að annast verkið. Skyldi verðtilboðið gilda 30% í heildarmati við val á bjóðanda en gæði 70%. Skyldi dómnefnd, skipuð fulltrúa Gatnamálastofu, fulltrúa Innkaupastofnunar og ráðgjafa frá VST, fara yfir tilboðin og gefa bjóðendum einkunn. Það tilboð sem hæstu heildareinkunn fengi fyrir verð og gæði skyldi talið hagstæðast.

Tilboð bárust frá tveimur aðilum í útboðinu, annars vegar frá kæranda og hins vegar frá Malbikunarstöðinni Höfða hf. Við opnun tilboða hinn 21. september 2004 var upplýst að kærandi bauð kr. 1.070.196.000 í verkið og hlaut 5,26 stig í heildareinkunn. Nánar tiltekið hlaut kærandi 4,95 stig fyrir gæði og 0,31 stig fyrir verð. Malbikunarstöðin Höfði hf. bauð kr. 739.448.000 í verkið og hlaut 9,43 stig í heildareinkunn. Nánar tiltekið hlaut fyrirtækið 6,43 stig í einkunn fyrir gæði og 3,00 stig í einkunn fyrir verð. Kostnaðaráætlun fyrir verkið nam kr. 618.547.906.

Með bréfi til Gatnamálastofu, dags. 21. september 2004, óskaði kærandi eftir þeim útreikningum sem einkunnagjöf byggði á og afriti allra gagna sem Malbikunarstöðin Höfði hf. / Vélamiðstöðin ehf. höfðu látið dómnefnd í té og lögð höfðu verið til grundvallar við einkunnagjöf. Með bréfi til Innkauparáðs Reykjavíkurborgar, dags. 29. september 2004, óskaði kærandi meðal annars eftir upplýsingum um hvenær tekin hefði verið ákvörðun um að bjóða út hálkuvörn og snjóhreinsun gatna í Reykjavík og hvernig staðið hefði verið að undirbúningi þeirrar ákvörðunar. Með símbréfi, dags. 14. október 2004, var kæranda send sundurliðuð einkunnagjöf vegna tilboðs síns. Símbréfinu fylgdi bréf gatnamálastjóra þar sem fram kom að Vélamiðstöðin ehf. og Malbikunarstöðin Höfði hf. hefðu um árabil annast snjóhreinsun og hálkuvarnir fyrir Reykjavíkurborg. Í febrúar 2003 hefðu tekið gildi nýjar innkaupareglur fyrir Reykjavíkurborg þar sem ríkari kvöð væri lögð á forstöðumenn að bjóða verk út. Á sama tíma hefði Vélamiðstöðinni verið breytt í hlutafélag og því verið talið að um viðskipti óskyldra aðila væri að ræða og að þau væru útboðsskyld í ljósi nýrra útboðsreglna. Í framhaldi af því hefði verkið verið boðið út. Með bréfi, dags. 3. nóvember 2004, ítrekaði kærandi beiðni sína um skýringar á einkunnagjöf Vélamiðstöðvarinnar ehf. / Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf. Með bréfi yfirverkfræðings Gatnamálastofu, dags. 2. desember 2004, var kæranda kynnt að Reykjavíkurborg teldi ekki eðlilegt að veita honum upplýsingar eða skýringar á einkunnagjöf fyrir Vélamiðstöðina ehf. / Malbikunarstöðina Höfða hf.

Á fundi innkauparáðs Reykjavíkurborgar hinn 13. október 2004 var lagt fram bréf gatnamálastjóra þar sem lagt var til að tekið yrði tilboði lægstbjóðanda Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf. Jafnframt var lagt fram bréf Innkaupastofnunar um skoðun á fjárhag Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf. og Vélamiðstöðvarinnar ehf. Á fundi innkauparáðs hinn 20. október 2004 var samþykkt að taka tilboði lægstbjóðanda.

II.

Kærandi gerir grein fyrir sjónarmiðum sínum og þeim málsástæðum sem kröfur hans byggjast á í kæru, dags. 14. október 2004, og bréfum, dags. 21. október og 2. desember 2004. Kærandi byggir á því að með hliðsjón af útboðsferlinu, tímasetningu þess og útboðsaðferðinni, hafi nánast verið tryggt að önnur fyrirtæki gætu ekki keppt við Vélamiðstöðina ehf. og Malbikunarstöðina Höfða hf., sem séu í eigu borgarinnar og hafi boðið sameiginlega í verkið, hvorki að því er varði verð né að því er varði einkunnagjöf. Vélamiðstöðin ehf. sé í eigu Reykjavíkurborgar og Orkuveitu Reykjavíkur og megi telja fullvíst að hlutafé fyrirtækisins hafi þannig allt komið úr sjóðum borgarinnar. Samkvæmt upplýsingum úr fyrirtækjaskrá sé hlutafé fyrirtækisins rúmlega 388,3 milljónir króna. Stjórnarformaður fyrirtækisins sé Stefán Jóhann Stefánsson sem áður hafi um árabil verið stjórnarformaður innkauparáðs Reykjavíkur. Í varastjórn sitji Hrólfur Ölvisson, núverandi stjórnarformaður innkauparáðs Reykjavíkur. Malbikunarstöðin Höfði hf. sé í eigu Reykjavíkurborgar og Aflvaka hf. Hlutafé fyrirtækisins nemi 192,5 milljónum króna og sé væntanlega einnig allt komið úr sjóðum borgarinnar. Borgin hafi þannig sem hluthafi mikla fjárhagslega hagsmuni af því að fyrirtækin fái verðmæt langtímaverkefni. Samkvæmt upplýsingum frá gatnamálastjóra hafi fyrirtækin tvö um árabil annast snjómokstur og hálkuvarnir fyrir borgina. Hafi fyrirtækin á löngum tíma, í skjóli náinna tengsla við borgina, byggt upp dýran tækjakost sem meðal annars hafi verið sérútbúinn fyrir vetrarþjónustuna sem og sérþekkingu á því sviði. Þá vísar kærandi til þess að nýlega hafi borgaryfirvöld ákveðið að selja Vélamiðstöðina ehf. og Malbikunarstöðina Höfða hf. og stefnt sé að því að fá sem hæst verð við söluna.

Kærandi telur ljóst að Reykjavíkurborg hafi, sem eigandi fyrirtækjanna tveggja, tekið ákvörðun um að fyrirtækin byðu sameiginlega í verkið. Hafi sú ákvörðun vafalaust verið tekin í því skyni að styrkur hvors fyrirtækis nýttist til fulls og að þau bættu hvort annað upp þar sem við átti. Fjárhagslegur og tæknilegur styrkur fyrirtækjanna tveggja sé slíkur að ekkert fyrirtæki á markaði geti staðist þeim snúning, sérstaklega þegar útboðsferlið sé svo stutt, eins og í máli þessu, og vegna útboðsaðferðarinnar. Sé þessi samvinna fyrirtækjanna í tilboðsgerðinni afar tortryggileg og beri þess skýr merki að eigandi þeirra, Reykjavíkurborg, hafi ætlað að tryggja með samlegðaráhrifum í samvinnu þeirra að þau fengju verkið. Hafi Reykjavíkurborg verulega hagsmuni af því að fyrirtækin fái umfangsmikil, verðmæt langtímaverkefni á borð við vetrarþjónustuna og sé það mun skýrara í ljósi frétta um fyrirætlun borgarinnar um að selja fyrirtækin á frjálsum markaði. Með ákvörðun um samvinnu fyrirtækjanna við tilboðsgerð í útboðinu hafi kaupandi, Reykjavíkurborg, ekki gætt að þeirri mikilvægu skyldu að tryggja jafnræði bjóðenda. Kaupandi sé hér sjálfur, sem stærsta sveitarfélag landsins og sem eigandi þeirra tveggja fyrirtækja sem um langt árabil hafi haft einokun á vetrarþjónustu í borginni, að keppa við aðila á frjálsum markaði. Með ákvörðuninni hafi kaupandi, sem ákvað útboðsferlið og útboðsaðferðina, því sem næst verið að tryggja að aðrir verktakar ættu ekki raunhæfa möguleika á að keppa um verkið.

Að því er varðar aðild í útboðinu vísar kærandi til þess að í bókun á móttöku tilboða og fundargerð opnunarfundar komi fram að bjóðendur hafi annars vegar verið kærandi og hins vegar Malbikunarstöðin Höfði hf. og Vélamiðstöðin ehf. sameiginlega. Á heimasíðu kærða hafi síðar birst yfirlýsing þar sem því sé haldið fram að Malbikunarstöðin Höfði hf. hafi eitt verið bjóðandi í verkið en Vélamiðstöðin ehf. verið undirverktaki. Kærandi hafnar þessari leiðréttingu og telur afar óeðlilegt og tortryggilegt að kaupandi reyni að breyta aðild í útboðinu með þessum hætti, sérstaklega þar sem að um svipað leyti hafi menn verið að átta sig á tengslunum. Af svari yfirverkfræðings hjá Gatnamálastofu vegna fyrirspurnar um einkunnagjöf dómnefndar útboðsins megi jafnframt álykta að dómnefnd útboðsins hafi litið á fyrirtækin sem sameiginlega bjóðendur í verkið. Kærandi vísar til þess að jafnvel þótt litið yrði svo á að það hefði einungis verið Malbikunarstöðin Höfði hf. sem bauð í verkið, með Vélamiðstöðina ehf. sem undirverktaka og með umtalsverðan hluta verksins í sinum höndum, sé slíkt samband fyrirtækjanna nægilegt til að skapa réttmæta tortryggni um að jafnræðis hafi verið gætt með bjóðendum. Þannig sé ljóst að tilboðsgerð Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf. hafi ekki farið fram nema í mjög nánu samstarfi við forsvarsmenn og stjórn Vélamiðstöðvarinnar ehf. og gildi því sömu vanhæfissjónarmið og gagnrýni vegna stjórnarsetu trúnaðarmanna borgarinnar í Vélamiðstöðinni ehf.

Kærandi vísar til þess að samkvæmt 14. gr. samþykkta fyrir Innkauparáð Reykjavíkurborgar megi fulltrúar í ráðinu ekki eiga aðild að ákvörðunum um innkaup, sem varða aðila sem þeir eru náskyldir eða í hagsmunatengslum við. Beri fulltrúa í ráðinu að eiga frumkvæði að því að gera viðvart um ástæður sem kunni að valda vanhæfi hans. Á fundi borgarstjórnar hinn 24. júní 2004 hafi Hrólfur Ölvisson verið kjörinn formaður innkauparáðs og hafi hann áður gegnt stöðunni, raunar allt frá því að ráðinu var komið á fót snemma árs 2003. Jafnframt sé Hrólfur varamaður í stjórn Vélamiðstöðvarinnar ehf. Hafi hann með öðrum orðum verið kjörinn til trúnaðarstarfa í stjórn fyrirtækisins af eigendum þess, Reykjavíkurborg og Orkuveitu Reykjavíkur. Hafi hann tekið þátt í ákvörðun innkauparáðs um útboðið þann 4. ágúst 2004, þ. á m. ákvörðun um útboðsaðferðina, og samþykkt tillögu gatnamálastjóra um að taka tilboði lægstbjóðanda á fundi ráðsins þann 20. október 2004. Augljóst sé að trúnaðarstörf formanns innkauparáðs fyrir Vélamiðstöðina ehf. samræmist ekki samþykktum ráðsins sjálfs um vanhæfi þegar komi að því að fjalla um útboð sem öruggt sé að fyrirtækið verði bjóðandi í. Túlka verði ákvæðið svo að hugtökin ,,náskyldir" og ,,hagsmunatengsl" nái til fyrirliggjandi tengsla formanns innkauparáðs við Vélamiðstöðina ehf. Kaupandi hafi einnig að þessu leyti vanrækt þá skyldu sína að tryggja jafnræði bjóðenda í verkið. Kærandi vísar jafnframt til þess að í stjórn Vélamiðstöðvarinnar ehf. sitji Björn Ingi Sveinsson borgarverkfræðingur. Hann sé sviðsstjóri Umhverfis- og tæknisviðs borgarinnar, en undir það heyri Gatnamálastofa sem hafi boðið út hið kærða verk. Þá sé einn nefndarmanna í dómnefnd útboðsins deildarstjóri hjá Gatnamálastofu. Séu tengsl sérstaks trúnaðarmanns kaupanda í stjórn Vélamiðstöðvarinnar ehf. við þá stofnun borgarinnar sem annaðist útboðið afar sterk. Hafi kærandi enga tryggingu fyrir því að þessu nánu tengsl hafi ekki haft áhrif á ákvarðanir sem teknar hafi verið af hálfu kaupanda í útboðsferlinu eða ákvarðanir lægstbjóðanda við tilboðsgerð hans. Þá hafi kæranda ekki verið kunnugt um hin nánu tengsl trúnaðarmanna Vélamiðstöðvarinnar ehf. og þeirra stofnana borgarinnar, þar sem allar ákvarðanir um útboð verksins og samþykki tilboðs hafi verið teknar, fyrr en eftir opnun tilboðanna.

Að því er varðar tímasetningu útboðsins vísar kærandi til þess að verkið hafi verið auglýst í byrjun ágúst 2004, bjóðendur hafi fengið útboðsgögn afhent 10. ágúst og að frestur til að skila tilboðum hafi verið til kl. 11:00 þann 14. september 2004. Engin skynsamleg skýring liggi fyrir um hvers vegna verkið hafi verið boðið út svo skömmu fyrir vetrarbyrjun 2004, sérstaklega þar sem kaupandi hafi sett sér nýjar reglur um innkaupastefnu sína í febrúar 2003 eða einu og hálfu ári áður en til útboðs kom. Gatnamálastjóri hafi upplýst að eftir setningu reglnanna eða fljótlega eftir það hafi verið talið að samskipti Vélamiðstöðvarinnar ehf. og borgarinnar væru eða ættu að vera eins og viðskipti milli óskyldra aðila. Í ljósi hinna nýju reglna hefði verið talið að viðskiptin væru útboðsskyld og hafi hið kærða verk í framhaldinu verið boðið út. Að mati kæranda sé tímasetning útboðsins þannig óskiljanleg. Samkvæmt útboðslýsingu átti verktíminn að hefjast 15. nóvember 2004, með möguleika á að flýta upphafi hans til 1. október. Frá því að verðtilboðin voru opnuð og einkunnagjöf kynnt, þann 21. september, og þar til verkið átti að hefjast hafi ekki liðið nema tæplega tveir mánuðir og enn skemmri tími hefði verktímanum verið flýtt. Kærandi bendir á að við framkvæmd verksins sé þörf á miklum tækjakosti, svo sem sérhæfðum tækjum til vetrarþjónustu, sem fáist ekki keypt og afgreidd nema með þriggja til sex mánuða fyrirvara. Því sé augljóst að þeir verktakar, sem hafi getað hugsað sér að bjóða í verkið, hafi með engu móti getað uppfyllt kröfur um tækjabúnað fyrir upphaf verktímans, nema hugsanlega með mjög miklum tilkostnaði sem hefði skekkt verulega samkeppnisstöðu þeirra og tilboðsverð. Auk þessa vísar kærandi til þess að ekki verði betur séð en að tilboðsfresturinn hafi verið allt of skammur, sbr. 64. gr. laga um opinber innkaup. Kærandi ítrekar að tilboðsfresturinn hafi verið 34 dagar frá því að útboðsgögn hafi verið afhent. Af bréfi gatnamálastjóra megi ráða að ákvörðun um útboð verksins hafi verið tekin á útmánuðum ársins 2003. Hafi lægstbjóðendur því haft eitt og hálft ár til að undirbúa þátttöku sína í útboðinu. Það að skammta öðrum bjóðendum einungis 34 daga feli í sér mikið ójafnræði.

Kærandi byggir jafnframt á því að útboðsaðferðin, svokallað tveggja umslaga útboð, hafi verið gagnrýnisverð og gefi honum réttmæta ástæðu til að tortryggja útboðið í heild sinni. Verðtilboð bjóðenda hafi aðeins vegið 30% en einkunn fyrir gæði og hæfni 70%. Hlutfallsskiptingin hafi verið afar óeðlileg og raunar tryggt að öruggt væri að þau fyrirtæki, sem áður höfðu sinnt verkinu, hlytu hæstu einkunn bjóðenda vegna þeirrar þekkingar sem fyrirtækin byggju yfir frá fyrri tíma. Vægið 70% hafi þýtt að aðrir bjóðendur hefðu þurft að vera langt undir kostnaðaráætlun til að geta keppt við einkunn Vélamiðstöðvarinnar ehf. og Malbikunarstöðvarinnar hf. Vegna þess óeðlilega skamma tíma sem liðið hafi frá útboðinu og þar til skila átti tilboðum, hafi aðrir bjóðendur ekki getað eða illmögulega getað ráðið til sín mannskap eða tryggt starfskrafta sem hefðu víðtæka og langvarandi reynslu af sambærilegum verkefnum og þannig getað keppt í einkunnagjöf. Að þessu leyti hafi einnig verið mikið ójafnræði með bjóðendum.

Þá heldur kærandi fram að ákvörðun um samningstíma, frá 15. nóvember 2004 til 15. maí 2008, sé illskiljanleg. Verkið hafi ekki verið boðið út áður, heldur hafi Vélamiðstöðin ehf. og Malbikunarstöðin Höfði hf. sinnt því fyrir kaupanda. Ekkert hafi verið því til fyrirstöðu að bjóða verkið út til skamms tíma í senn meðan kaupandi hafi verið að selja lægstbjóðendur frá sér og losa þannig um áratuga tengsl við þá. Hinn langi samningstími valdi því að engir aðilar á frjálsum markaði geti boðið í hið kærða verk í mjög langan tíma. Að þessu leyti hafi kaupandi brotið gegn þeim tilgangi laga um opinber innkaup að tryggja jafnræði bjóðenda og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri, sbr. 1. gr. laganna.

Kærandi styður kröfur sínar aðallega við ákvæði laga um opinber innkaup nr. 94/2001, einkum við 11. gr. laganna um rétt bjóðenda til þess að kaupandi sjái svo um að jafnræði ríki milli þeirra. Túlka beri ákvæðið þannig að það skyldi kaupanda til að sjá til þess að gætt sé jafnræðis bjóðenda allt frá því að frumundirbúningur útboðs hefjist og þar til útboðsferlinu ljúki við opnun tilboða og samningsgerð. Það þýði að allar ákvarðanir, sem teknar séu í útboðsferlinu, verði að vera hafnar yfir allan vafa í huga bjóðenda. Þannig verði það til dæmist að vera hafið yfir allan vafa að ákvarðanir séu teknar af aðilum sem ekki sé skylt að víkja sæti vegna vanhæfis. Það þýði einnig að væntanlegir bjóðendur megi treysta því að kaupandi geri allt sem í hans valdi standi til að tryggja jafnræði þeirra í útboðsferlinu og að það verði að líta svo út á yfirborðinu að það sé gert. Náin, sterk tengsl bjóðenda og kaupanda í útboði, skráð í opinberum gögnum, gefi bjóðendum réttmæta ástæðu til að draga í efa að kaupandi uppfylli lagaskyldur sínar að þessu leyti. Kaupanda hafi ekki tekist að tryggja jafnræði bjóðenda eins og honum sé skylt að gera. Að minnsta kosti hafi kærandi fyllilega réttmæta ástæðu til að tortryggja útboðið að þessu leyti, hvort heldur sem litið sé til ákvörðunarinnar um að bjóða verkið út á þeim tíma sem gert var, útboðsaðferðarinnar, tilboðsfrestsins, tilraunar kaupanda til að breyta aðild bjóðenda, neitun dómnefndar á að láta í té upplýsingar um einkunnagjöf o.s.frv. Þannig hafi kærandi réttmætar efasemdir um lögmæti útboðsins, hvort heldur sem litið sé til 1. eða 11. gr. laga um opinber innkaup eða annarra ákvæða laganna svo sem 64. gr.

Í athugasemdum kæranda við greinargerð kærða er vísað til þess að kostnaðaráætlun verksins hafi numið kr. 618.547.906. Í ljósi þessa telur kærandi að kærða hafi verið skylt að auglýsa útboðið í stjórnartíðindum Evrópusambandsins, sbr. 1. mgr. 62. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Samkvæmt 64. gr. laganna skuli tilboðsfrestur ekki vera skemmri en 52 dagar frá sendingardegi tilkynningar til útgáfustjórnar Evrópusambandsins. Kærði hafi þannig í fyrsta lagi ekki auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu, eins og honum hafi verið skylt að gera, og í öðru lagi hafi tilboðsfresturinn verið allt of skammur, þ.e. 34 dagar í stað 52 daga.

III.

Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að fallist verði á það sjónarmið að tilboð kæranda hafi ekki verið hagstæðasta tilboðið heldur tilboð Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf. og að kærða hafi því lögum samkvæmt verið skylt að taka því tilboði. Í útboðsgögnum hafi verið að finna skýr ákvæði um það hvernig tilboð yrðu metin og hafi í lið 0.4.6 verið kveðið á um hvaða atriði hefðu áhrif á val samningsaðila. Þau atriði hafi annars vegar verið tilboðsfjárhæð og hins vegar hvernig bjóðandi kæmi til með að haga verkefninu að því er varðar gæði þjónustu hans. Við mat á tilboðum hafi einstakir þættir samkvæmt útboðslýsingu verið metnir og þeim gefnar einkunnir. Í því sambandi hafi verið skipuð þriggja manna dómnefnd sem hafi farið yfir tilboðin.

Hvað varðar tilboðsfjárhæð, 30% af heildareinkunn, hafi borist tvö verðtilboð í hið kærða verk, annars vegar frá kæranda og hins vegar frá Malbikunarstöðinni Höfða hf. Við opnun tilboða hafi verið upplýst að kærandi bauð kr. 1.070.196.000 í verkið eða 73,03% umfram kostnaðaráætlun sem hljóðaði upp á kr. 618.547.906. Tilboð Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf. hafi hins vegar verð tæplega 300 milljón krónum lægra eða kr. 739.488.000. Fyrir þennan tilboðsþátt hafi kærandi hlotið einkunnina 0,318 en Malbikunarstöðin Höfði hf. einkunnina 3.

Þátturinn gæði, 70% af heildareinkunn, hafi skipst í þrennt. Í fyrsta lagi í viðveruaðföng, 45% af heildareinkunn, og hafi sá þáttur jafnframt verið skipt í tvennt; annars vegar í viðverutæki og hins vegar í mannskap. Einkunnagjöf fyrir viðverutæki hafi verið gefin með hliðsjón af uppgefnum tækjum og með tilliti til aldurs og búnaðar tækjanna. Fyrir þennan þátt hafi kærandi hlotið einkunnina 8,54 en Malbikunarstöðin Höfði hf. einkunnina 8,61. Við mat á mannskap hafi einkunnagjöf miðast við upplýsingar á ferilskrá stjórnenda og það hversu vel verktaki gat tryggt aðgang að hæfum vélamönnum. Að mati dómnefndar hafi ferilskrá kæranda verið afar ófullkomin, einkum vegna skorts á upplýsingum. Fyrir vikið hafi kærandi einungis hlotið einkunnina 6,25, en Malbikunarstöðin Höfði hf. einkunnina 9. Í öðru lagi hafi þátturinn skipst í viðbótaraðföng, 15% af heildareinkunn, og hafi sá þáttur jafnframt skipst í afkastagetu og gæði. Meðaleinkunn kæranda úr þessu þætti hafi verið 6 sem skýrist einkum af því að upplýsingar um viðbótaraðföng hafi ekki fylgt tilboði hans. Þá hafi viðbótarupplýsingar, sem komið hafi verið á framfæri eftir opnun tilboða, verið af skornum skammti. Malbikunarstöðin Höfði hf. hafi hins vegar hlotið meðaleinkunnina 10 fyrir þennan tilboðsþátt. Í þriðja lagi hafi þátturinn skipst í hæfni verktaka, 10% af heildareinkunn. Við mat á þeim þætti hafi verið stuðst við upplýsingar um verk sem viðkomandi verktaki hefði unnið síðastliðin tvö til fjögur ár og hafi við einkunnagjöf verið tekið mið af reynslu verktaka í sambærilegum verkum og stærð verka. Þar sem reynsla kæranda af sambærilegum verkum hafi verið afar takmörkuð hafi hann hlotið einkunnina 5 fyrir þennan þátt. Í ljósi reynslu sinnar hafi Malbikunarstöðin Höfði hf. hins vegar hlotið einkunnina 10. Heildareinkunn kæranda fyrir verkið hafi verið 5,27 stig, en heildareinkunn Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf. 9.43 stig.

Kærði vísar til þess að samkvæmt 50. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup skuli kaupandi við val á bjóðanda ganga út frá hagkvæmasta boði, en það sé það tilboð sem sé lægst að fjárhæð eða það tilboð sem fullnægi þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið í útboðsgögnum, sbr. 26. gr. laganna. Kærði hafi í öllum atriðum farið eftir þeim forsendum við val á bjóðanda sem fram komi í útboðsgögnum og lög um opinber innkaup kveði á um. Malbikunarstöðin Höfði hf. hafi verið með hagkvæmasta tilboðið og því hafi kærða borið að taka því. Önnur niðurstaða hefði verið í andstöðu við valforsendur í útboðsgögnum og lög um opinber innkaup.

Kærði gerir í fyrsta lagi þær athugasemdir við málatilbúnað kæranda að ekki sé unnt að sjá hvaða þýðingu umfjöllun hans um eignaraðild Reykjavíkurborgar í fyrirtækjunum Vélamiðstöðinni ehf. og Malbikunarstöðinni Höfða hf. hafi í málinu. Illskiljanlegt sé hvers vegna kærandi kjósi að blanda Vélamiðstöðinni ehf. í málið þegar af þeirri ástæðu að fyrirtækið eigi ekki aðild að málinu. Staðreyndin sé sú að verk það sem hér um ræði hafi aldrei áður verið boðið út. Árið 2003 hafi gengið í gildi nýjar innkaupareglur fyrir Reykjavíkurborg þar sem ríkari skylda hafi verið lögð á forstöðumenn einstakra stofnana til að bjóða út verk en áður. Ári áður hafi Vélamiðstöðinni ehf., sem hafi annast snjóhreinsun gatna í Reykjavík um árabil ásamt Malbikunarstöðinni Höfða hf., verið breytt í einkahlutafélag. Eftir innleiðingu hinna nýju reglna hafi verið talið eðlilegt að samskipti Reykjavíkurborgar og Vélamiðstöðvarinnar ehf. væru eins og viðskipti milli óskyldra aðila. Að þeim sökum hafi verið talið að hið kærða verk væri útboðsskylt. Hinn 20. október 2004 hafi innkauparáð ákveðið að taka tilboði Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf. og um leið hafi komist á bindandi samningur milli aðila. Vélamiðstöðin ehf. hafi ekki verið aðili að því samningssambandi eins og kærandi haldi fram og sé því útilokað fyrir kærunefnd útboðsmála að taka afstöðu til málsástæðna kæranda sem varði fyrirtækið á einn eða annan hátt. Hvað varðar eignarhald Reykjavíkurborgar í Malbikunarstöðinni Höfða hf. vísar kærði til þess að fyrirtækið hafi verið stofnað árið 1996 og frá þeim tíma starfað sem sjálfstæður lögaðili án afskipta Reykjavíkurborgar. Stjórn fyrirtækisins skipi Vilhjálmur Þorsteinsson, formaður, Anna Skúladóttir og Dögg Pálsdóttir og verði ekki séð að nokkurt þeirra hafi komið að né haft áhrif á ákvarðanir sem teknar hafi verið af hálfu verkkaupa í útboðsferlinu. Enginn vafi leiki á því að fyrirtækinu hafi verið fullkomlega heimilt að taka þátt í hinu kærða útboði rétt eins og hverju öðru fyrirtæki sem starfi á viðkomandi sviði, enda væri í hæsta máta óeðlilegt og beinlínis á skjön við samkeppnissjónarmið og þær einkaréttarlegu reglur sem gilda um fyrirtækið ef því hefði verið meinuð þátttaka í útboðinu.

Í öðru lagi mótmælir kærði sem röngum staðhæfingum kæranda um annmarka á útboðsferlinu, tímasetningu þess og útboðsaðferðinni. Þvert á móti hafi útboðið í heild sinni, gerð þess og framkvæmd að öllu leyti verið í samræmi við þau lög og reglur sem um málaflokkinn gildi. Þannig hafi fyllsta hlutleysis verðið gætt milli bjóðenda og jafnræði þeirra verið tryggt. Gera verði þá skýlausu kröfu til kæranda að hann sýni fram á það með óyggjandi hætti í hverju hið meinta ójafnræði milli bjóðenda hafi verið fólgið og stoði ekki í því sambandi að hann vísi til eigin hugleiðinga um á hvern hátt eðlilegast hefði verið að standa að umræddu útboði. Raunar sé málatilbúnaður kæranda í heild sinni byggður á afar veikum grunni. Byggist sú afstaða einkanlega á því að í kærunni sjálfri viðurkenni kærandi að hann hafi hvorki getað uppfyllt kröfur útboðsins um tækjabúnað né um starfsmenn með þá sérþekkingu sem óneitanlega hafi þurft til að sinna verkinu. Það hljóti því að vera sjálfstætt athugunarefni hvort kröfur kæranda séu yfirhöfuð tækar til efnismeðferðar.

Kærunefnd óskaði upplýsinga um hvers vegna umrætt verk hefði ekki verið boðið út á Evrópska efnahagssvæðinu. Í svari sem barst frá Gatnamálastofu segir að talið hafi verið að hið kærða útboð flokkaðist undir verklegar framkvæmdir og að í þeim tilvikum skuli viðhafa útboð á Evrópska efnhagssvæðinu ef áætluð samningsupphæð nemi um kr. 516.000.000 fyrir utan virðisaukaskatt. Áætlun Gatnamálastofu hafi numið um kr. 506.000.000 og þannig verið undir viðmiðunarmörkum. Hafi því ekki verið talið nauðsynlegt að viðhafa útboð á Evrópska efnahagssvæðinu.

IV.

Samkvæmt fundargerð opnunarfundar tilboða, dags. 21. september 2004, nam kostnaðaráætlun vegna hins kærða útboðs kr. 618.547.906. Í greinargerð kærða, dags. 27. desember 2004, segir jafnframt að kostnaðaráætlun hafi hljóðað upp á kr. 618.547.906. Sem fyrr segir kemur fram í svari Gatnamálastofu að kostnaðaráætlun hafi numið um kr. 506.000.000. Til að opinber innkaup séu útboðsskyld á Evrópska efnahagssvæðinu verða þau að ná þeim viðmiðunarfjárhæðum sem tilgreindar eru í reglugerð nr. 1012/2003 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup. Samkvæmt 1. gr. reglugerðarinnar, eins og ákvæðinu var breytt með 1. gr. reglugerðar nr. 429/2004, er viðmiðunarfjárhæðin fyrir verkframkvæmdir þegar sveitarfélög eða stofnanir þeirra eiga í hlut kr. 435.750.000. Samkvæmt sama ákvæði er viðmiðunarfjárhæðin fyrir kaup á þjónustu þegar sveitarfélög eða stofnanir þeirra eiga í hlut kr. 17.430.000. Í máli þessu er um að ræða útboð á hálkuvörn og snjóhreinsun gatna í Reykjavík. Samkvæmt lið 0.1.4 í útboðsgögnum, þar sem gefið er lauslegt yfirlit yfir verkið, felst í verkinu hálkueyðing, snjómokstur, snjóflutningur og snjóhreinsun gatna í Reykjavík í fjóra vetur. Að mati kærunefndar útboðsmála er í samræmi við það um að ræða verk sem eðlilegt er að flokka undir veitingu þjónustu, en ekki verkframkvæmdir. Kostnaðaráætlun vegna hins kærða útboðs var samkvæmt framangreindu yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 1012/2003 hvort heldur sem miðað er við að hún hafi numið kr. 618.547.906 eða kr. 506.000.000. Jafnframt er kostnaðaráætlunin yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðarinnar hvort sem miðað er við að hið kærða verk flokkist undir þjónustu eða verkframkvæmdir. Þar sem kaupin voru yfir viðmiðunarfjárhæðum bar kærða að bjóða þau út á grundvelli 3. þáttar laga um opinber innkaup. Vanræksla kærða á að bjóða verkið út á Evrópska efnahagssvæðinu felur því í sér brot á lögum um opinber innkaup nr. 94/2001.

V.

Ágreiningur aðila í máli þessu lýtur einkum að því hvort kærði hafi brotið gegn meginreglu útboðsréttar um jafnræði bjóðenda. Í 1. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 er tekið fram að tilgangur laganna sé að stuðla að jafnræði bjóðenda við opinber innkaup. Í 11. gr. laganna er að finna frekari áréttingu á hinni almennu jafnræðisreglu útboðsréttar og segir þar að við opinber innkaup beri kaupanda að gæta jafnræðis bjóðenda. Í athugasemdum við ákvæðið í því frumvarpi sem varð að lögum nr. 94/2001 er tekið fram að hin almenna jafnræðisregla geti haft þýðingu við lögskýringu annarra ákvæða frumvarpsins. Jafnframt er tekið fram að jafnræðisreglan geti haft sjálfstæða þýðingu við úrlausn um lögmæti ákvarðana kaupanda. Sem dæmi um það eru nefnd álitefni um heimildir ráðgefandi aðila, sem aðstoðað hafi kaupanda við innkaup, til að taka þátt í útboði á þeim innkaupum. Kemur þar fram að hafi slíkur aðili aðstoðað kaupanda við gerð útboðsgagna og mat á hagkvæmni tilboða sé augljóst að hann geti ekki jafnframt tekið þátt í útboði án þess að með því sé brotið gegn jafnræði bjóðenda. Hins vegar myndi aðili, sem gefið hefði almenn ráð um skipulagningu innkaupa, yfirleitt geta tekið þátt í útboði án þess að brotið væri gegn jafnræði bjóðenda. Þá segir að úr álitamálum sem framangreindu þurfi að leysa að virtum öllum aðstæðum hverju sinni með hliðsjón af hinni almennu jafnræðisreglu. Í fyrri úrskurðum kærunefndar útboðsmála hefur ákvæðið verið túlkað svo að aðila sé óheimilt að taka þátt í útboði ef störf hans sem útboðinu tengjast eru til þess fallin að veita honum forskot við útboðið eða valda vafa um það atriði. Að sama skapi telur kærunefnd útboðsmála að túlka beri ákvæðið svo að um brot sé að ræða, ef tengsl kaupanda og bjóðanda eru til þess fallin að veita viðkomandi bjóðanda forskot eða fela í sér hættu á slíku. Úrlausn um hvort brotið hafi verið gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda í máli þessu ræðst því af mati á því hvort tengsl kaupanda og Vélamiðstöðvarinnar Höfða hf. hafi verið til þess fallin að veita fyrirtækinu forskot eða valda hættu á því.

Kærandi byggir á því að annað þeirra tveggja tilboða sem bárust í hinu kærða útboði hafi verið frá Malbikunarstöðinnni Höfða hf. og Vélamiðstöðinni ehf. sameiginlega. Kærði hefur mótmælt því og haldið fram að Vélamiðstöðin ehf. hafi ekki átt þátt í útboðinu. Í fundargerð vegna bókunar tilboða, fundargerð opnunarfundar tilboða, greinargerð kærða vegna stöðvunarkröfu kæranda, svari Gatnamálastofu vegna fyrirspurnar kæranda um einkunnagjöf Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf. og Vélamiðstöðvarinnar ehf. og upplýsingum frá formanni dómnefndar um einkunnagjöf í kjölfar beiðni kærunefndar útboðsmála er í öllum tilvikum gengið út frá því að um tvö tilboð hafi verið að ræða, annars vegar frá kæranda og hins vegar frá Malbikunarstöðinni Höfða hf. og Vélamiðstöðinni ehf. sameiginlega. Hins vegar liggur fyrir að tilboðið var eingöngu undirritað af framkvæmdastjóra Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf. fyrir hönd þess fyrirtækis. Er því ljóst að tilboð þetta kom eingöngu frá Malbikunarstöðinni Höfða hf.

Fyrir liggur að Vélamiðstöðin ehf. er að verulegu leyti í eigu Reykjavíkurborgar. Jafnframt liggur fyrir að formaður innkauparáðs Reykjavíkurborgar situr í varastjórn Vélamiðstöðvarinnar ehf. Samkvæmt því eru til staðar viss tengsl á milli kaupanda og annars bjóðenda í máli þessu. Jafnframt liggur fyrir að formaður innkauparáðs tók þátt í mikilvægum ákvörðunum sem teknar voru við framkvæmd útboðsins. Formaður innkauparáðs tók þátt í ákvörðun innkauparáðs Reykjavíkurborgar hinn 4. ágúst 2004, þar sem samþykkt var að bjóða út hið kærða verk á grundvelli útboðs- og verklýsingar sem gatnamálastjóri hafði lagt fram og kom hann þannig meðal annars að ákvörðun um tilboðsaðferð og tilboðsfrest. Þá greiddi hann atkvæði með því að taka tilboði Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf. á fundi ráðsins hinn 20. október 2004. Í ljósi framangreindra tengsla og þess hlutverks sem innkauparáð Reykjavíkurborgar hafði við framkvæmd hins kærða útboðs verður að telja að vafi getið leikið á því að kærði hafi gætt þeirrar skyldu að tryggja jafnræði bjóðenda. Nánar tiltekið er það mat kærunefndar útboðsmála að trúnaðarstörf formanns innkauparáðs fyrir Vélamiðstöðina ehf. séu til þess fallin að valda vafa um að annar bjóðenda, þ.e. Malbikunarstöðin Höfði hf., hafi notið forskots í útboðinu. Einnig liggur fyrir að í stjórn Vélamiðstöðvarinnar ehf. sat þáverandi borgarverkfræðingur, sem var sviðsstjóri Umhverfis- og tæknisviðs Reykjavíkurborgar, en undir það heyrði Gatnamálastofa. Eins og áður greinir var verkið boðið út af Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar fyrir hönd Gatnamálastofu og lagði Gatnamálastofa til við innkauparáð Reykjavíkurborgar að tilboði Malbikunarstöðvarinnar hf. yrði tekið. Þessi tengsl eru jafnframt til þess fallin að valda vafa um hvort annar bjóðenda hafi notið forskots í útboðinu. Samkvæmt framangreindu er það mat kærunefndar útboðsmála að umrædd tengsl kaupanda og annars bjóðenda séu til þess fallin að veita viðkomandi bjóðanda forskot eða að minnsta kosti hættu á að hann hafi notið forskots í hinu kærða útboði. Í ljósi þess er óhjákvæmilegt að komast að þeirri niðurstöðu að kærði hafi brotið gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 11. gr. laga nr. 94/2001.

Kærandi hefur krafist þess að hið kærða útboð verði fellt niður og lagt fyrir kaupanda að bjóða verkið út að nýju. Fyrir liggur að tekin var ákvörðun um að taka tilboði lægstbjóðanda á fundi innkauparáðs Reykjavíkurborgar hinn 20. október 2004 og komst í kjölfarið á bindandi samningur á milli aðila. Samkvæmt 1. mgr. 83. gr. laga um opinber innkaup verður sá samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um að hið kærða útboð verði fellt niður og lagt fyrir kærða að bjóða verkið út að nýju.

Kærandi óskar þess jafnframt að nefndin láti upp álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um brot á lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim að ræða. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Því hefur þegar verið slegið föstu að um brot á lögum um opinber innkaup nr. 94/2001 hafi verið að ræða. Hvað varðar síðara skilyrðið athugast að verulegur munur var á einkunnagjöf kæranda og lægstbjóðanda í hinu kærða útboði. Nánar tiltekið hlaut kærandi 5,26 stig í heildareinkunn, en lægstbjóðandi 9,43 stig. Að mati kærunefndar útboðsmála hefur kæranda ekki tekist að sýna fram á að hann hafi þrátt fyrir þetta átt raunhæfa möguleika á því að verða valinn af kaupanda. Í ljósi þessa er kröfu kæranda um að nefndin gefi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða hafnað.

Kærandi hefur í máli þessu krafist kostnaðar við að hafa kæruna uppi. Samkvæmt 3. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup hefur kærunefnd útboðsmála heimild til að ákveða að sá sem kæra beinist gegn skuli greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Með hliðsjón af ofangreindu, það er því að kærði vanrækti að bjóða hið kærða verk út á Evrópska efnahagssvæðinu og braut jafnframt gegn meginreglu útboðsréttar um jafnræði bjóðenda, verður kærða gert að greiða kæranda kr. 485.000, að meðtöldum virðisaukaskatti, í kostnað við að hafa kæru þessa uppi.

Beðist er velvirðingar á þeim drætti sem orðið hefur á uppkvaðningu úrskurðar þessa.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda um að hið kærða útboð verði fellt niður og lagt fyrir kærða að bjóða verkið út að nýju er hafnað.

Kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt um skaðabótaskyldu kærða gagnvart honum er hafnað.

Kærði greiði kæranda kr. 485.000, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.

Reykjavík, 19. apríl 2005.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

19. apríl 2005