Mál nr. 13/2005. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 21. apríl 2005
í máli nr. 13/2005:
Vegamál ehf.
gegn
Reykjavíkurborg
Með bréfi dagsettu 14. apríl 2005, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag., kærir Vegamál ehf. samþykkt innkauparáðs Reykjavíkurborgar á fundi ráðsins 6. apríl 2005 að beina því til framkvæmdasviðs Reykjavíkurborgar að leita til Vegamerkingar ehf. um eins árs framlengingu á samningi um yfirborðsmerkingar.
Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
- Að samningsgerð við Vegamerkingu ehf. verði stöðvuð um stundarsakir.
- Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi fyrrgreinda samþykkt innkauparáðs Reykjavíkurborgar, um að fela framkvæmdasviðið að leita til Vegmerkingar ehf. um eins árs framlengingu á samningi síðasta árs um yfirborðsmerkingar.
- Að úrskurðað verði að Reykjavíkurborg sé óheimilt án útboðs að framlengja samning við Vegmerkingu ehf. um yfirborðsmerkingar.
- Að kærunefnd útboðsmála láti upp álit sitt á skaðabótaskyldu Reykjavíkurborgar gagnvart kæranda.
- Að kærunefnd útboðsmála ákveði að Reykjavíkurborg greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærði krefst þess að hafnað verði kröfum kæranda og honum úrskurðaður kostnaður.
I.
Mál þetta á rætur að rekja til máls sem fjallað var um í ákvörðun kærunefndar útboðsmála í máli nr. 2/2005 sem kveðinn var upp 26. janúar 2005. Helstu málavextir voru þeir að í desember 2004 óskaði Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar, f.h. Gatnamálastofu, eftir tilboðum í yfirborðsmerkingar árin 2005-2008. Útboðsformið var almennt útboð og tilboðsfrestur var til 18. janúar 2005 en þann dag skyldu tilboð móttekin í viðurvist þeirra bjóðenda sem þess óskuðu.
Í kafla 0.4.0.6 útboðsgagna sagði að þriggja manna dómnefnd skipuð fulltrúum verkkaupa muni fara yfir tilboð bjóðenda. Við mat á tilboðum verði einstakir þættir þeirra metnir og þeim gefnar einkunnir. Hlutur tilboðsþátta í heildareinkunn skyldi samkvæmt ákvæðinu vera eftirfarandi:
Gæði (verktaki, stjórnendur, tækjakostur, efnisval) 50%
Verðtilboð 50%
Í grein 0.4.6.1 sagði, að við mat á gæðum yrði einstökum þáttum gefin einkunn sem hér segir:
1. Tæki 10%
2. Mannskapur 15%
3. Efni 10%
4. Hæfni verktaka 15%
Síðar í sömu grein var nánar skilgreint hvernig lagt skuli mat á ofangreinda þætti.
Vegna meintra annmarka á útboðsgögnum skilaði kærandi inn kæru til nefndarinnar með bréfi, dags. 13. janúar 2005. Var þar krafist stöðvunar samningsgerðar um stundarsakir þar til endanlega hefði verið leyst úr kröfu kæranda. Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 26. janúar 2005 var fallist á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar. Sagði m.a. svo í forsendum ákvörðunar nefndarinnar:
Í hinu kærða útboði kemur fram að verð bjóðenda gildir 50% á móti 50% sem varða gæði verksins. Um gæði verksins gildir það fyrirkomulag að „tæki" gilda 10%, „mannskapur" 15%, „efni" 10% og „hæfni verktaka" 15%. Það er álit kærunefndar útboðsmála, að þau atriði sem fyrirhugað er að gefa einkunn fyrir, lúti einkum og sér að hæfi bjóðenda í skilningi VI. kafla laga um opinber innkaup en ekki hagkvæmni tilboða þeirra. Kærða er heimilt að setja ákveðin lágmarksskilyrði um hæfi bjóðenda og í því tilliti kanna hæfi þeirra með hlutlægum hætti. Var honum þannig í lófa lagið að setja að skilyrði fyrir þátttöku í útboðinu, að bjóðendur uppfylltu ákveðin lágmarkskilyrði fjárhagslegrar og tæknilegrar getu. Hins vegar verða þessir þættir ekki metnir á grundvelli hagkvæmni í hinu kærða útboði. Er það því afstaða kærunefndar útboðsmála að taka verði til greina það sjónarmið kæranda, sem fram kemur í kæru hans, að útboðsgögnin brjóti í bága við lög um opinber innkaup. Með vísan til þess og þess sem að framan greinir telur kærunefndin að skilyrðum til stöðvunar samningsgerðar í skilningi 80. gr. laga um opinber innkaup sé fullnægt og er því krafa kæranda að því leyti tekin til greina.
Með bréfi dags. 5. febrúar 2005 tilkynnti kærði að borgin hefði ákveðið að fella útboðið úr gildi.
Á fundi innkauparáðs 6. apríl 2005 var svofelld tillaga samþykkt:
Með vísan til framkominnar afstöðu innkauparáðs, þess stutta tíma sem til stefnu er og 18. gr. innkaupareglna Reykjavíkurborgar, er lagt til að því verði beint til Framkvæmdasviðs að leita til Vegmerkingar ehf. um eins árs framlengingu á samningi síðasta árs, að viðbættum verðbótum sem miðist við þá hækkun sem orðið hefur á samningstímanum á lið "072 Rekstur ökutækja" í neysluvísitölu Hagstofu Íslands. Miðað verði við vísitöluna í apríl 2005 og gildi það verð út samningstímann. Verkið verði svo boðið út í heild sinni í desember 2005.
Kærandi sendi inn kæru til kærunefndar útboðsmála og krafðist m.a. stöðvunar á samningsgerð á grundvelli framangreindrar samþykktar.
II.
Kærandi byggir á því að samþykkt innkauparáðs sé ólögmæt, brjóti gegn lögum nr. 94/2001, brjóti gróflega gegn lögmætum hagsmunum hans og gegn úrskurði kærunefndar í máli nr. 2/2005.
Kærandi kveður sig telja ljóst að Reykjavíkurborg hafi frá upphafi ætlað að semja við Vegmerkingu ehf. um framhald vegmerkinga í Reykjavík. Hann telur útboðsgögn þau, sem kærunefnd taldi ólögmæt í máli nr. 2/2005, hafi verið sérsniðin í þágu hagsmuna Vegmerkingar ehf. og að á grundvelli þeirra skilmála hafi borgin ætlað að semja við þann aðila. Fyrrgreint útboð frá því í desember sl. hafi því raun verið til málamynda, enda liggi fyrir að borgin hafi fallið frá því að bjóða verkið út þegar ljóst var að skilmálar útboðsins brytu gegn lögum. Kærandi telur fyrrgreinda samþykkt innkauparáðs staðfesta að fyrrgreint útboð hafi verið til málamynda og að borgin hafi fyrir löngu ákveðið að semja við Vegmerkingu ehf. um verkið.
Kærandi telur rökstuðning innkauparáðs fyrir hinni kærðu samþykkt vera út í hött og m.a. séu fráleit þau rök borgarinnar að vísa til þess að nú sé skammur tími þar til yfirborðsmerkingar skuli hefjast nk. sumar. Kærandi bendir á að kærunefnd hafi tekið ákvörðun í máli nr. 2/2005 þann 26. janúar sl. og þann 5. febrúar sl. hafi Reykjavíkurborg ákveðið að fella útboðið úr gildi. Í byrjun febrúar sl. hafi Reykjavíkurborg því haft nægan tíma til að bjóða verkið löglega út að nýju og þá sé enn nægur tími til að bjóða verkið út, enda megi hefja merkingar gatna í lok maí eða júní nk., ef því sé að skipta. Þá styðji 18. gr. innkaupareglna Reykjavíkurborgar alls ekki þá ólögmætu ákvörðun borgarinnar að ætla að semja án útboðs við Vegmerkingu ehf. Þvert á móti styðji innkaupareglur borgarinnar þá kröfu að fella beri hina kærðu samþykkt úr gildi og vísar kærandi m.a. til 1. gr., 5. gr. 9. gr. og 23. gr. reglnanna. Þá leggi kærandi áherslu á að hin kærða samþykkt sé í andstöðu við 23. gr. innkaupareglna Reykjavíkurborgar, enda liggi fyrir að fjárhagsstaða Vegmerkingar ehf. sé slæm.
Kærandi leggur áherslu á að hin kærða samþykkt byggi ekki á lögmætum sjónarmiðum og sé m.a. í andstöðu við lög nr. 94/2001. Einnig sé lögð áherslu á það, að skv. lögum nr. 94/2001 sé Reykjavíkurborg skylt að bjóða út vegmerkingar í borginni og telji kærandi fráleitt að borgin komist hjá þeirri skyldu sinni og virði um leið úrskurð kærunefndar að vettugi.
Kærandi krefst þess, með vísan til 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001, að kærunefnd stöðvi þegar fyrirhugaðan samning Reykjavíkurborgar við Vegmerkingu ehf. þar til endanlega hafi verið skorið úr kærunni. Kærandi telur augljóst að Reykjavíkurborg hefur á ný brotið gegn ákvæðum laga nr. 94/2001 og nú jafnframt gegn úrskurði kærunefndar í máli nr. 4/2005. Kærandi telur því skilyrði að lögum, sbr. 80. gr. laga nr. 94/2001, að stöðva gerð samnings við Vegmerkingu ehf. þar til endanlega hafi verið skorið úr kæru þessari. Kærandi krefst þess því að kærunefnd stöðvi gerð fyrirhugaðs samnings nú þegar, enda megi vænta þess að samningur verði undirritaður við Vegmerkingu ehf. á næstu dögum. Kærandi kveðst áætla að fyrirhuguð kaup Reykjavíkurborgar á þjónustu Vegmerkingar á árinu 2005 nemi allt að 80-90 milljónum króna og sé fyrirhugað verk því útboðsskylt skv. lögum nr. 94/2001. Til stuðnings kröfum sínum vísar kærandi jafnframt til úrskurðar kærunefndar útboðsmála í málinu nr. 6/2002: Njarðtak ehf. gegn Borgarbyggð.
III.
Kærði byggir einkum á því að verkið sem um ræði sé ekki útboðsskylt. Til að verk sé útboðsskylt verði það að ná viðmiðunarfjárhæðum 2. og 3. þáttar laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Samkvæmt 10. gr. laganna taki ákvæði 2. þáttar, þar sem fjallað sé um opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra, annarra opinberra aðila á þeirra vegum eða samtaka sem þessir aðilar kunni að hafa gert með sér. Kærði telur að náist samningar við Vegmerkingar ehf. um framkvæmd yfirborðsmerkinga á árinu 2005, þá muni sá samningur ekki nema hærri fjárhæð en kr. 45.000.000,-. Ljóst sé að það sé langt undir viðmiðunarfjárhæðum.
Um viðmiðunarfjárhæðir sé fjallað í reglugerð nr. 1012/2003 en þar komi fram að viðmiðunarfjárhæð sem leiða eigi til útboðsskyldu verks innan EES sé kr. 516.243.832,-
Verði fallist á stöðvun samningsgerðar muni það hafa í för með sér mjög alvarlegar afleiðingar fyrir umferðaröryggi í borginni. Ljóst sé því að um mikla hagsmuni er að tefla.
Kröfu um málskostnað byggir kærði á því að fram komin kæra sé bersýnilega tilefnislaus, sbr. skýr ákvæði um fjárhæðir sem gildi um mörk útboðsskyldu sveitarfélaga.
IV.
Kærunefnd útboðsmála telur rétt að taka afstöðu til fram kominnar stöðvunarkröfu kæranda en leysa endanlega úr efnisatriðum kærunnar síðar. Samkvæmt 1. mgr. 80. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 hefur kærunefnd útboðsmála heimild til að stöðva samningsgerð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
Kærunefnd útboðsmála telur að verulega þýðingu hafi við úrlausn málsins að skera úr um það, hvort að um sé að ræða útboð á þjónustu eða verki eins og hér háttar til. Telur nefndin að réttmætur vafi leiki á því undir hvorn nefndra þátta hlutaðeigandi starfsemi heyrir og að fullnægjandi ástæða sé til að nýta heimild í 1. mgr. 80. gr. laga um opinber innkaup til að stöðva um stundarsakir fyrirhugaða samningsgerð kærða við Vegmerkingar ehf. þar til endanlega hefur verið skorið úr kæruefninu.
Ákvörðunarorð:
Samningsgerð um framlengingu á samningi við Vegmerkingar ehf. vegna yfirborðsmerkinga í Reykjavíkurborg er stöðvuð þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru Vegamáls ehf.
Reykjavík, 21. apríl 2005
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 21. apríl 2005.