Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 278/2019

Miðvikudaginn 19. febrúar 2020

A

og B

gegn

Sjúkratryggingum Íslands

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Rakel Þorsteinsdóttir lögfræðingur, Eva Dís Pálmadóttir lögfræðingur og Jón Baldursson læknir.

Með rafrænni kæru, móttekinni 2. júlí 2019, kærðu A, og B, til úrskurðarnefndar velferðarmála ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands frá 8. júlí 2019 um greiðsluþátttöku í tæknifrjóvgunarmeðferð sem fram fór í X 2019.

I.  Málsatvik og málsmeðferð

Með tölvubréfum sóttu kærendur um greiðsluþátttöku Sjúkratrygginga Íslands í tæknifrjóvgunarmeðferð. Með bréfi Sjúkratrygginga Íslands, dags. 8. júlí 2019, var samþykkt 5% greiðsluþátttaka samkvæmt 1. tölul. 3. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1239/2018 en synjað um 65% greiðsluþátttöku samkvæmt 3. tölul. 3. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar.

Kæra barst úrskurðarnefnd velferðarmála 2. júlí 2019. Með bréfi, dags. 16. júlí 2019, óskaði úrskurðarnefnd eftir greinargerð Sjúkratrygginga Íslands ásamt gögnum málsins. Með bréfi, dags. 9. september 2019, barst greinargerð stofnunarinnar og var hún send kæranda til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dagsettu sama dag. Athugasemdir bárust frá kæranda með tölvubréfi 23. september 2019 og voru þær sendar Sjúkratryggingum Íslands til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 25. september 2019. Með bréfi, dags. 29. október 2019, óskaði úrskurðarnefnd eftir afstöðu Sjúkratrygginga Íslands til þeirrar málsástæðu kærenda að jafnræðis hafi ekki verið gætt í reglugerð nr. 1239/2018 um þátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við tæknifrjóvganir sem veittar eru án samnings við Sjúkratryggingar Íslands. Með bréfi Sjúkratrygginga Íslands, dags. 19. nóvember 2019, barst svar stofnunarinnar við beiðni nefndarinnar. Með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 21. nóvember 2019, voru svör Sjúkratrygginga Íslands kynnt kærendum og bárust athugasemdir kærenda með tölvubréfi 5. desember 2019. Með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 6. desember 2019, voru athugasemdir kæranda kynntar Sjúkratryggingum Íslands. Frekari athugasemdir bárust ekki.

II.  Sjónarmið kærenda

Kærendur gera kröfu um 65% greiðsluþátttöku Sjúkratrygginga Íslands við tæknifrjóvgunarmeðferð.

Í kæru segir að ný reglugerð vegna greiðsluþátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við tæknifrjóvganir hafi tekið gildi áramótin 2019. Í reglugerðinni hafi verið kveðið á um að sjúkratryggingar myndu nú greiða 5% af fyrstu meðferð, 30% af annarri meðferð og 65% af eftirtöldu:

„a. vegna eggheimtu og frystingu eggfruma þegar um er að ræða konur með yfirvofandi ófrjósemisvandamál vegna fyrirsjáanlegrar lyfjameðferðar, geislameðferðar eða beinmergsflutnings,

b. fyrir að þíða egg og frjóvga, sbr. tl. a,

c. vegna ástungu á eista og frystingu sáðfruma þegar um er að ræða karlmann með yfirvofandi ófrjósemisvandamál vegna fyrirsjáanlegrar lyfjameðferðar, geislameðferðar eða beinmergsflutnings,

d. vegna geymslugjalds á frystum fósturvísum/eggfrumum/sáðfrumum, í þeim tilfellum sem tilgreind eru í tölul. a og c, þó að hámarki í 10 ár.“

Kærandi B greinst með eistnakrabbamein árið 2014 aðeins X ára og þurft að gangast undir lyfjameðferð. Í kjölfarið hafi honum verið ráðlagt að frysta sæðisfrumurnar til öryggis fyrir framtíðina hjá Art Medica/IVF Klíníkin sem heiti í dag Livio.

Kærendur hafi pantað tíma hjá Livio veturinn 2018 og fengið tíma í janúar 2019. Þeim hafi verið tjáð að þau féllu mögulega undir þann hóp sem fengi 65% niðurgreiðslu þar sem kærandi B hafi þurft að gangast í gegnum krabbameinsmeðferðir. Eftir frekari athugun hjá bæði kærendum og Livio hafi komið í ljós að nýja reglugerðin tæki aðeins tillit til kvenna sem hafi þurft að gangast í gegnum meðferðirnar, þ.e. lyfjameðferðir, geislameðferðir eða beinmergsflutning. Karlar falli ekki undir reglugerðina að öðru leyti en fram komi í 3. mgr. 3. gr., það er ástunga og frysting sáðfruma og svo taki Sjúkratryggingar Íslands þátt í kostnaði við geymsluna. Vegna ástungu og frystingar sáðfrumna sé greiðsluþáttaka Sjúkratrygginga Íslands 65% en ekki þegar komi að því að nýta þessar sáðfrumur. Kærendur skilji þetta ekki þar sem bæði þurfi egg og sáðfrumur til að niðurstaðan verði jákvæð. Spurt er hvernig standi á því að reglugerðin taki ekki með í reikninginn nýtingu á sáðfrumum hjá körlum. Kærendur hafi í framhaldinu sent nokkur fyrirspurnarbréf, meðal annars fyrirspurn til Svandísar Svavarsdóttur heilbrigðisráðherra þann 7. maí 2019 en ekkert svar hafi fengist.

Eftir margra mánaða bið hafi kærendur loksins komist í meðferð. Eggheimtan hafi verið 23. maí 2019 og sama dag hafi verið greitt fullt gjald með 5% niðurgreiðslu. Fimm dögum eftir greiðslu, eða 28. maí 2019, hafi komið tilkynning um nýja reglugerð þar sem e-lið 3. tölul. 3. gr. hafi verið bætt við vegna fyrsta skiptis í glasafrjóvgun og smásjárfrjóvgun þegar um sé að ræða ófrjósemisvandamál vegna lyfjameðferðar, geislameðferðar eða beinmergsflutnings. Nú sé búið að bæta körlum og nýtingu sáðfruma inn í dæmið. Í framhaldinu hafi kærendur sent fyrirspurn á Livio, Sjúkratryggingar Íslands, C og heilbrigðisráðuneytið og spurt hvað verði um þau þar sem þau hafi gengið frá greiðslu aðeins fimm dögum áður. Þeim hafi verið tjáð að Sjúkratryggingar Íslands væru bundnar af dagsetningu reglugerðarinnar. Þá hafi svar frá heilbrigðisráðuneytinu hljóðað svona:

„Í reglugerð nr. 508/2019, sem birt var í Stjórnartíðindum 31. maí sl., er ekki kveðið á um afturvirka gildistöku, þannig að greiðsluþátttaka sjúkratrygginga er ekki afturvirk samkvæmt breytingunum. Greiðsluþátttaka fyrstu meðferðar sem veitt var á tímabilinu 1. janúar til 31. maí 2019 er því 5%.“

Þrátt fyrir að vera búin að senda margar fyrirspurnir frá því í mars hafi kærendur lent þarna á milli. Niðurstaðan sé því sú að kærendur fái ekki 65% niðurgreiðslu vegna þess að kærandi B sé karlmaður sem hafi greinst með krabbamein og ekki hafi verið kveðið á um nýtingu sæðisfrumna í reglugerðinni sem tók gildi 1. janúar 2019.

Í athugasemdum kærenda frá 23. september 2019 segir að fylgigögn með kæru hafi ekki verið tölvupóstsamskipti heldur formlegt neitunarbréf frá Sjúkratryggingum Íslands. Kæranda A hafi verið tjáð að tölvupóstsamskipti á milli hennar, Sjúkratrygginga Íslands og Livio væru ekki fullnægjandi sem fylgigögn með kæru hennar. Samkvæmt samskiptum á milli kærenda og Sjúkratrygginga Íslands hafi kærendum verið bent á að kæra ákvörðunina, það er neitun á 65% niðurgreiðslu vegna þess að Sjúkratryggingar Íslands hafi ekki heimild til að niðurgreiða nema með samþykki stjórnvalda. Greinargerðinni sé svo svarað af lögfræðingi frá Sjúkratryggingum Íslands.

Kærendur geri sér grein fyrir því að Sjúkratryggingar Íslands geti ekki niðurgreitt nema þær hafi heimild til þess. Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands, dags. 9. september 2019, sé einungis endurtekið það sem sagt hafi verið í kæru frá upphafi. Kærendur óski eftir frekari skýringum á svörum Sjúkratrygginga Íslands og heilbrigðisráðuneytisins. Kærendur spyrji hvað liggi að baki þeirri ákvörðun að reglugerðin verki ekki afturvirkt.

Fram til 31. desember 2018 hafi greiðsluþátttaka stjórnvalda fyrir tæknifrjóvgunaraðgerðir verið 30% fyrir alla. Frá janúar 2019 sé greiðsluþátttaka fyrir konur sem hafi þurft að gangast undir til dæmis krabbameinsmeðferðir 65% og sé það enn í dag. Greiðsluþátttaka fyrir karla sem hafi þurft að gangast undir til dæmis krabbameinsmeðferðir hafi verið 5% frá janúar 2019 til 31. maí 2019 og sé nú orðin 65%, það er átta dögum eftir að kærendur fóru í meðferð.

Þannig fái karlar, sem hafi þurft að gangast undir krabbameinsmeðferðir og fleira og þurfi í dag tæknilega aðstoð við að eignast börn, aðeins 5% niðurgreiðslu frá 1. janúar til 31. maí 2019. Á sama tíma fái konur í sömu stöðu meðferðirnar 65% niðurgreiddar. Kærendur telji þetta ekki sanngjarnt.

Í athugasemdum kærenda frá 5. desember 2019 segir að tæknifrjóvgunarferlið sé nánast það sama hvort sem um ófrjósemisvandamál karls eða konu sé að ræða. Aðalmunurinn sé fólginn í fyrsta skrefinu, það er hvernig sæðisprufa er fengin. Þegar konur glími við ófrjósemisvandamál vegna læknismeðferða sé 65% greiðsluþátttaka en greiðsluþátttakan sé aðeins 5% þegar karlar glími við ófrjósemi vegna læknismeðferða. Kærendur séu því ósammála Sjúkratryggingum Íslands um það að jafnræðissjónarmiða hafi verið gætt. Til þess að barn verði til þurfi bæði konu og karl, eða egg og sæðisfrumu, hvort sem það sé gert með náttúrulegum hætti eða tæknifrjóvgun. Einnig komi fram í athugasemdum Sjúkratrygginga Íslands að í „tæknifrjóvgun er m.a. innifalin eggheimta og uppsetningu á fósturvísi“. Fósturvísar verði hins vegar ekki til nema með bæði egg- og sáðfrumum.

Í athugasemdum Sjúkratrygginga Íslands komi fram að „ekki sé heimild til greiðsluþátttöku úr sjúkratryggingum vegna ástungu á eista maka konunnar samkvæmt c.lið 3.tl. 3.mgr.3.gr reglugerðar nr. 1239/2018. er því aðeins um að ræða greiðsluþátttöku sjúkratrygginga til einstaklinga, kvenna og karla, með yfirvofandi ófrjósemisvandamál vegna fyrirsjáamlegrar krabbameinsmeðferðar. Hvorki er kveðið á um heimild í reglugerð nr. 1239/2018 til greiðsluþátttöku sjúkratrygginga vegna eggheimtu né ástungu á eista þegar um er að ræða maka einstaklings sem hefur undirgengst krabbameinsmeðferð.“

Það sé alveg rétt að í reglugerðinni sé ekki kveðið á um greiðsluþátttöku þegar verið sé að ræða um maka einstaklings sem hafi undirgengist krabbameinsmeðferðir en kærendur séu ekki að sækja um greiðsluþátttöku á þeim grundvelli að kona sæki um greiðsluþátttöku vegna ófrjósemi maka síns sem hafi undirgengist krabbameinsmeðferðir. Kærendur séu hins vegar par sem geri athugasemd við að kærandi, B, fái ekki 65% greiðsluþátttöku en ef dæminu væri snúið við og kærandi, A, hefði undirgengist krabbameinsmeðferð, þá hefði aftur á móti verið samþykkt 65% greiðsluþátttaka.

Kærendur séu ekki að vísa í reglugerð nr. 917/2011 heldur í það sem þau telji vera galla á reglugerð nr. 1239/2018, sem hafi tekið gildi 1. janúar 2019 og gilt fram til 31. maí 2019, eða þar til breytingarreglugerð nr. 508/2019 hafi tekið gildi þar sem bætt hafi verið inn orðinu karlmenn. Kærendur hafi sent fyrirspurnir, meðal annars á heilbrigðisráðherra, en ekki fengið svör enn þann dag í dag. Kærendur sætti sig ekki við svör Sjúkratrygginga Íslands um að ekki sé heimild til þess að breytingarreglugerð nr. 508/2019 gildi afturvirkt. Kærendur vilji fá útskýringu á því hvers vegna karlmenn hafi ekki verið teknir inn í reglugerð nr. 1239/2018 en fimm mánuðum síðar hafi breytingarreglugerð tekið gildi þar sem e-lið hafi verið bætt við sem kærendur og fleiri í sömu sporum hafi gert athugasemdir við frá gildistöku reglugerðarinnar í janúar 2019.

III.  Sjónarmið Sjúkratrygginga Íslands

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands segir að kærð sé ákvörðun stofnunarinnar frá 8. júlí 2019 um synjun greiðsluþátttöku í tæknifrjóvgun hjá Livio Reykjavík.

Þann 26. febrúar 2019 hafi Sjúkratryggingum Íslands borist umsókn kærenda þar sem óskað hafi verið eftir greiðsluþátttöku vegna tæknifrjóvgunarmeðferðar hjá Livio Reykjavík.

Í 1. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 1239/2018 sé kveðið á um þátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við tæknifrjóvgun sem veitt sé án samnings við Sjúkratryggingar Íslands, sbr. 19. gr. laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar, með síðari breytingum.

Í 1. tölul. 3. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1239/2018 sé kveðið á um 5% endurgreiðslu sjúkratrygginga af fyrsta skipti í glasafrjóvgun (IVF) og smásjárfrjóvgun (ICSI).

Þá sé í a-lið 3. tölul. 3. mgr. 3. gr. sömu reglugerðar kveðið á um 65% greiðsluþátttöku vegna eggheimtu þegar um sé að ræða konur með yfirvofandi ófrjósemisvandamál vegna fyrirsjáanlegrar lyfjameðferðar, geislameðferðar eða beinmergsflutnings. Samkvæmt orðalagi ákvæðisins eigi það því aðeins við þegar um sé að ræða konur sem uppfylli ofangreind skilyrði. Reglugerðin kveði hins vegar ekki á um heimild til endurgreiðslu úr sjúkratryggingum vegna eggheimtu þegar um sé að ræða ófrjósemisvandamál karlmanna vegna lyfjameðferðar, geislameðferðar eða beinmergsflutnings.

Í gögnum kærenda komi fram að parið hafi farið í eggheimtu og uppsetningu þann X.-X. maí 2019. Þann 31. maí 2019 hafi tekið gildi reglugerð nr. 508/2019 um breytingu á reglugerð nr. 1239/2018. Þar hafi bæst við nýr stafliður, e-liður, við 3. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar, svohljóðandi; „vegna fyrsta skiptist í glasafrjóvgun (IVF) og smásjárfrjóvgun (ICSI), þegar um er að ræða ófrjósemisvandamál vegna lyfjameðferðar, geislameðferðar eða beinmergsflutnings“, sbr. c. lið 2. gr. reglugerðar nr. 508/2019. Samsvarandi ákvæði hafi ekki verið að finna áður í reglugerð nr. 1239/2018. Ekki sé kveðið á um heimild til afturvirkrar gildistöku í reglugerð nr. 508/2019.

Með vísan til þess, sem að framan sé rakið, telji Sjúkratryggingar Íslands að hvorki sé heimilt að samþykkja greiðsluþátttöku samkvæmt a-lið 3. tölul. 3. mgr. 3. gr. reglugerðar 1239/2018 né samkvæmt c-lið 2. gr reglugerðar nr. 508/2019. Telji Sjúkratryggingar Íslands að um greiðsluþátttöku sjúkratrygginga vegna tæknifrjóvgunarmeðferðar kærenda þann 23.-25. maí 2019 skuli fara samkvæmt 1. tölul. 3. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1239/2018 þar sem kveðið sé á um 5% endurgreiðslu sjúkratrygginga.

Í viðbótarathugasemdum Sjúkratrygginga Íslands, dags. 19. nóvember 2019, segir að stofnuninni hafi borist beiðni um upplýsingar frá úrskurðarnefnd velferðarmála 29. nóvember 2019 þar sem óskað hafi verið eftir afstöðu stofnunarinnar til þess hvort jafnræðis hefði verið gætt í reglugerð nr. 1239/2018, um þátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við tæknifrjóvganir sem veittar séu án samnings við Sjúkratryggingar Íslands, á milli karla sem hafi þurft að gangast undir krabbameinsmeðferðir og kvenna sem hafi þurft að gangast undir krabbameinsmeðferðir með ákvæðum 3. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar um greiðsluþátttöku í tæknifrjóvgunarmeðferð.

Sjúkratryggingar Íslands líti svo á að jafnræðis hafi verið gætt með setningu reglugerðar nr. 1239/2018. Í gögnum kærenda komi fram að parið hafi farið í eggheimtu og uppsetningu fósturvísa í kjölfar krabbameinsmeðferðar kæranda, B, sem hann hafi undirgengist árið X. Líkt og fram komi í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands, dags. 9. september 2019, sé í a-lið 3. tölul. 3. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1239/2018 kveðið á um 65% greiðsluþátttöku vegna eggheimtu þegar um sé að ræða konur með yfirvofandi ófrjósemisvandamál vegna fyrirsjáanlegrar krabbameinsmeðferðar. Reglugerðin kveði hins vegar ekki á um heimild á grundvelli þessa ákvæðis til endurgreiðslu úr sjúkratryggingum vegna eggheimtu konu þegar um sé að ræða ófrjósemisvandamál maka konunnar vegna krabbameinsmeðferðar.

Til áréttingar taki Sjúkratryggingar Íslands fram að í þeim tilvikum sem kona með yfirvofandi ófrjósemisvandamál undirgangist krabbameinsmeðferð fari um greiðsluþátttöku vegna eggheimtu og frystingar eggfruma samkvæmt a. lið 3. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar. Ekki sé heimild til greiðsluþátttöku úr sjúkratryggingum vegna ástungu á eista maka konunnar samkvæmt c. lið 3. tölul. 3. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1239/2018.

Því sé aðeins um að ræða greiðsluþátttöku sjúkratrygginga til einstaklinga, kvenna og karla, með yfirvofandi ófrjósemisvandamál vegna fyrirsjáanlegrar krabbameinsmeðferðar. Hvorki sé kveðið á um heimild í reglugerð nr. 1239/2018 til greiðsluþátttöku sjúkratrygginga vegna eggheimtu né ástungu á eista þegar um sé að ræða maka einstaklings sem hafi undirgengist krabbameinsmeðferð.

Í 1. tölul. 3. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar komi fram að endurgreiðsla sjúkratrygginga sé 5% af fyrsta skipti í tæknifrjóvgun, það er glasafrjóvgun (IVF) og smásjárfrjóvgun (ICSI). Í gögnum kærenda komi fram að parið hafi farið í eggheimtu og uppsetningu fósturvísa, en í tæknifrjóvgun sé meðal annars innifalin eggheimta og uppsetning á fósturvísi. Endurgreiðsla ákvæðisins eigi við um pör sem hafi uppfyllt skilyrði reglugerðarinnar og farið í tæknifrjóvgun á meðan reglugerðin hafi verið í gildi, hvort sem um hafi verið að ræða ófrjósemisvandamál vegna krabbameinsmeðferðar eða af öðrum orsökum.

Í ljósi athugasemda kæranda frá 23. september 2019 sé hugsanlegt að verið sé að vísa til ákvæðis eldri reglugerðar nr. 917/2011 um þátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við tæknifrjóvganir sem veittar séu án samnings við Sjúkratrygginga Íslands. Í 4. tölul. 3. gr. reglugerðar nr. 917/2011 segi að Sjúkratryggingar Íslands endurgreiði pörum 65% útlagðs kostnaðar vegna fyrstu meðferðar, sbr. 1. og 2. mgr., þegar um sé að ræða yfirvofandi ófrjósemisvandamál konunnar vegna fyrirsjáanlegrar lyfjameðferðar, geislameðferðar eða beinmergsflutnings. Umrædd reglugerð hafi verið felld úr gildi þann 1. janúar 2019 með gildistöku reglugerðar nr. 1239/2018 og komi því ekki til álita við úrlausn þessa máls.

Í gögnum kæranda komi fram að parið hafi farið í eggheimtu og uppsetningu á fósturvísi á tímabilinu X.–X. maí 2019. Þann 31. maí 2019 hafi tekið gildi reglugerð nr. 508/2019 um breytingu á reglugerð nr. 1239/2018. Með þeirri breytingu hafi e-liður bæst við 3. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar en stafliðurinn hafi verið svohljóðandi „vegna fyrsta skiptist í glasa frjóvgun (IVF) og smásjárfrjóvgun (ICSI), þegar um er að ræða ófrjósemisvandamál vegna lyfjameðferðar, geislameðferðar eða beinmergsflutnings“, sbr. c. lið 2. gr. reglugerðar nr. 508/2019. Samsvarandi ákvæði hafi ekki verið að finna áður í reglugerð nr. 1239/2018. Í þessu felist að hefði parið farið í tæknifrjóvgun eftir að reglugerð nr. 508/2019 tók gildi hefði greiðsluþátttaka sjúkratrygginga verið 65% í stað 5% eins og hún hafi verið samkvæmt 1. tölul. 3. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1239/2018. Samkvæmt orðalagi sínu á greiðsluþátttaka sjúkratrygginga samkvæmt núgildandi e-lið 3. tölul. 3. mgr. 3. gr. jafnt við um konur og karlmenn með ófrjósemisvanda vegna lyfjameðferðar, geislameðferðar eða beinmergsflutnings.

Líkt og kærendur bendi réttilega á hafi greiðsluþátttaka sjúkratrygginga aukist verulega með setningu ákvæðis c. liðar 2. gr. reglugerðar nr. 508/2019 og hafi kærendur óskað eftir því að Sjúkratryggingar Íslands beiti ákvæðinu með afturvirkum hætti. Þar sem ekki sé kveðið á um heimild til afturvirkrar gildistöku í reglugerð nr. 508/2019 sé Sjúkratryggingum Íslands ekki heimilt að láta ákvæði hennar gilda afturvirkt og sé sú framkvæmd til samræmis við viðurkennda meginreglu í íslensku réttarfari um bann við afturvirkni laga.

Með vísan til framangreinds sé það mat Sjúkratrygginga Íslands að jafnræðis hafi verið gætt í reglugerð nr. 1239/2018 og að Sjúkratryggingum Íslands sé ekki heimilt að beita ákvæðum reglugerðar nr. 508/2019 með afturvirkum hætti.

IV.  Niðurstaða

Mál þetta varðar ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um 5% greiðsluþátttöku í tæknifrjóvgunarmeðferð.

Samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar taka sjúkratryggingar til nauðsynlegra rannsókna og meðferðar hjá sérgreinalæknum sem samið hefur verið um samkvæmt IV. kafla. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur ráðherra sett reglugerð um nánari framkvæmd greinarinnar þar sem meðal annars er heimilt að kveða á um að greiðsluþátttaka sjúkratrygginga skuli háð því skilyrði að fyrir liggi tilvísun heilsugæslulæknis eða heimilislæknis.

Ráðherra hefur sett reglugerð nr. 1239/2018 um þátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við tæknifrjóvganir sem veittar eru án samnings við Sjúkratryggingar Íslands. Í 3. gr. reglugerðarinnar er fjallað um þátttöku sjúkratryggðra. Í 1. og 2. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar segir:

„Sjúkratryggingum Íslands er heimilt að taka þátt í kostnaði sjúkratryggðra vegna tæknifrjóvgunarmeðferðar samkvæmt ákvæðum reglugerðar þessarar, á grundvelli gjaldskrár sem stofnunin gefur úr, sbr. 1. mg. 38. gr. laga um sjúkratryggingar. Heimildin gildir frá 1. janúar 2019 til og með 31. desember 2019.

Þátttaka sjúkratrygginga í kostnaði við tæknifrjóvgunarmeðferð tekur til þeirra verka sem tilgreind eru í gjaldskrá Sjúkratrygginga Íslands. Sjúkratryggingar taka ekki til annarra meðferða en þar eru tilgreindar.“

Þegar sú meðferð, sem sótt var um greiðsluþátttöku vegna, fór fram, kom fram í 3. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar að endurgreiðsla sjúkratrygginga væri eftirfarandi:

„1. 5% af fyrsta skipti í glasafrjóvgun (IVF) og smásjárfrjóvgun (ICSI)

2. 30% af öðru skipti í glasafrjóvgun (IVF) og smásjárfrjóvgun (ICSI)

3. 65% af eftirtöldu:

1. vegna eggheimtu og frystingu eggfruma þegar um er að ræða konur með yfirvofandi ófrjósemisvandamál vegna fyrirsjáanlegrar lyfjameðferðar, geislameðferðar eða beinmergsflutnings,
2. fyrir að þíða egg og frjóvga, sbr. tl. a,
3. vegna ástungu á eista og frystingu sáðfruma þegar um er að ræða karlmenn með yfirvofandi ófrjósemisvandamál vegna fyrirsjáanlegrar lyfjameðferðar, geislameðferða eða beinmergsflutnings,
4. vegna geymslugjalds á frystum fósturvísum/eggfrumum/sáðfrumum, í þeim tilfellum sem tilgreind eru í tölul. a og c, þó að hámarki í 10 ár.“

Með reglugerð nr. 508/2019, sem birt var 28. maí 2019 og öðlaðist þegar gildi, voru gerðar breytingar á 2. og 3. tölul. 3. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1239/2018. Eftir breytinguna hljóðar ákvæði 2. tölul. 3. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar svo:

„65% af öðru til fjórða skipti í glasafrjóvgun (IVF) og smásjárfrjóvgun (ICSI).“

Þá hljóðaði 3. tölul. 3. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar svo:

„3. 65% af eftirtöldu:

1. vegna eggheimtu og frystingar eggfruma, eða eftir atvikum fósturvísa, þegar um er að ræða konur með yfirvofandi ófrjósemisvandamál vegna fyrirsjáanlegrar lyfja­meðferðar, geislameðferðar eða beinmergsflutnings,
2. fyrir að þíða egg og frjóvga, sbr. tl. a,
3. vegna ástungu á eista og frystingu sáðfruma, eða eftir atvikum fósturvísa, þegar um er að ræða karlmenn með yfirvofandi ófrjósemisvandamál vegna fyrirsjáanlegrar lyfja­meðferðar, geislameðferðar eða beinmergsflutnings,
4. vegna geymslugjalds á frystum fósturvísum/eggfrumum/sáðfrumum, í þeim tilfellum sem tilgreind eru í tölul. a og c, þó að hámarki í 10 ár.
5. vegna fyrsta skiptis í glasafrjóvgun (IVF) og smásjárfrjóvgun (ICSI), þegar um er að ræða ófrjósemisvandamál vegna lyfjameðferðar, geislameðferðar eða bein­mergs­flutnings.“

Samkvæmt gögnum málsins fóru kærendur í eggheimtu og uppsetningu þann X. til X. maí 2019. Af gögnum málsins verður ráðið að um sé að ræða fyrstu tæknifrjóvgunarmeðferð kærenda. Kærendur óska eftir 65% greiðsluþátttöku Sjúkratrygginga Íslands í tæknifrjóvgun á þeirri forsendu að kærandi, B, hafi farið í krabbameinsmeðferð.

Fyrir liggur að þegar kærendur fóru í framangreinda tæknifrjóvgunarmeðferð hafði fyrrgreind breytingarreglugerð nr. 508/2019 ekki tekið gildi. Samþykkt var 5% greiðsluþátttaka samkvæmt 1. tölul. 3. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1239/2018. Engin heimild var til þess að samþykkja 65% greiðsluþátttöku í eggheimtu og uppsetningu þegar um var að ræða ófrjósemisvandamál vegna krabbameinsmeðferðar karlmanna, sbr. 3. tölul. 3. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar. Kærendur uppfylltu því ekki skilyrði fyrir 65% greiðsluþátttöku samkvæmt ákvæðum reglugerðarinnar.

Ágreiningur málsins lýtur ekki að því hvort kærendur hafi uppfyllt skilyrði reglugerðar nr. 1239/2018 heldur hvort reglugerðin hafi haft lagastoð. Kærendur byggja á því að ekki sé sanngjarnt að karlar, sem hafi þurft að gangast undir krabbameinsmeðferðir, fái aðeins 5% niðurgreiðslu vegna tímabilsins 1. janúar til 31. maí 2019 en að á sama tíma fái konur í sömu stöðu meðferðirnar 65% niðurgreiddar. Kærendur telja því að jafnræðis hafi ekki verið gætt við setningu þágildandi 3. tölul. 3. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1239/2018. 

Í 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 segir að allir skuli vera jafnir fyrir lögum og njóta mannréttinda án tillits til kynferðis, trúarbragða, skoðana, þjóðernisuppruna, kynþáttar, litarháttar, efnahags, ætternis og stöðu að öðru leyti. Þá skulu konur og karlar njóta jafns réttar í hvívetna. Litið hefur verið svo á að heimilt sé að gera greinarmun á milli einstaklinga með lögum, að því er varðar réttindi þeirra og skyldur, ef sá munur byggist á málefnalegum sjónarmiðum. Á hinn bóginn er ráðherra óheimilt að gera slíkan greinarmun á milli einstaklinga með ákvæðum í stjórnvaldsfyrirmælum nema skýr og ótvíræð heimild sé til þess í lögum.

Reglugerð nr. 1239/2018, um þátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við tæknifrjóvganir sem veittar eru án samnings við Sjúkratryggingar Íslands, var sett á grundvelli  heimilda í 19. gr., 2. mgr. 38. gr. og 55. gr. laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar.

Í 19. gr. laga um sjúkratryggingar segir:

„Sjúkratryggingar taka til nauðsynlegra rannsókna og meðferðar hjá sérgreinalæknum sem samið hefur verið um skv. IV. kafla.

Ráðherra getur sett reglugerð um nánari framkvæmd greinarinnar þar sem m.a. er heimilt að kveða á um að greiðsluþátttaka sjúkratrygginga skuli háð því skilyrði að fyrir liggi tilvísun heilsugæslulæknis eða heimilislæknis.“

Þá fjallar 38. gr. laganna um það þegar samningar um heilbrigðisþjónustu eru ekki fyrir hendi og segir í ákvæðinu:

„Séu samningar um heilbrigðisþjónustu ekki fyrir hendi, sbr. IV. kafla, er í sérstökum tilfellum heimilt tímabundið að endurgreiða sjúkratryggðum útlagðan kostnað vegna heilbrigðisþjónustu á grundvelli gjaldskrár sem sjúkratryggingastofnunin gefur út. Séu samningar um þjónustu í hjúkrunarrýmum, dvalarrýmum og dagdvöl ekki fyrir hendi, sbr. IV. kafla, er einnig í sérstökum tilfellum heimilt að greiða stofnunum kostnað vegna þjónustu tímabundið á grundvelli gjaldskrár sem sjúkratryggingastofnun gefur út.

Ráðherra setur reglugerð um nánari framkvæmd greinarinnar, m.a. um tímalengd heimildarinnar og skilyrði fyrir endurgreiðslu“

Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar segir eftirfarandi um 38. gr. laganna:

„Í greininni er fjallað um úrræði þegar samningar um heilbrigðisþjónustu eru ekki fyrir hendi, sbr. IV. kafla frumvarpsins. Ákvæðið er nýmæli. Meginreglan er enn sem fyrr að í öllum tilvikum þurfi að liggja fyrir samningar milli sjúkratryggingastofnunarinnar og veitenda þjónustu ef til þess á að koma að ríkið greiði hlutdeild í kostnaði við heilbrigðisþjónustu. Í einstökum afmörkuðum tilvikum þykir þó rétt að sjúkratryggingastofnuninni sé heimilt að endurgreiða sjúkratryggðum útlagðan kostnað vegna heilbrigðisþjónustu á grundvelli gjaldskrár sem sjúkratryggingastofnunin gefur út. Gert er ráð fyrir að ávallt verði gripið til slíks úrræðis tímabundið og að ákvæðið heimili ekki að komið sé á varanlegu endurgreiðslukerfi án þess að fyrir liggi samningar milli sjúkratryggingastofnunarinnar og viðsemjenda. Einkum er gert ráð fyrir að ákvæðið verði nýtt til að brúa millibilsástand þegar samningaviðræður standa yfir og ekki hafa verið gerðir fullnægjandi samningar um heilbrigðisþjónustu á afmörkuðu sviði.
Samkvæmt 2. mgr. setur ráðherra reglugerð um nánari framkvæmd greinarinnar. Í reglugerðinni skal kveðið á um tímalengd heimildar til endurgreiðslu samkvæmt greininni og önnur skilyrði endurgreiðslu. Gert er ráð fyrir að ráðherra setji sérstaka reglugerð í hvert sinn sem heimild þessari er beitt.“

Að mati úrskurðarnefndar velferðarmála má ráða af framangreindum lagaákvæðum og lögskýringargögnum að ráðherra hafi verulegt svigrúm til að ákveða umfang greiðsluþátttöku sjúkratrygginga og meðal annars útfæra nánar í reglugerð hvaða takmarkanir eru á þátttökunni. Samkvæmt reglugerð nr. 1239/2018 var greiðsluþátttaka 65% af eggheimtu og frystingu eggfruma þegar um var að ræða konur með yfirvofandi ófrjósemisvandamál vegna fyrirsjáanlegrar lyfjameðferðar, sbr. a-lið 3. tölul. 3. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar, og fyrir að þíða egg og frjóvga, sbr. b-liður 3. tölul. 3. mgr. 3. gr. Þegar um var að ræða ófrjósemisvandamál karla vegna lyfjameðferðar var 65% greiðsluþátttaka vegna ástungu á eista og frystingar sáðfruma. Í ákvæðinu er tæmandi talið í hvaða tilvikum sjúkratryggingar endurgreiddu 65%. Eins og ákvæðið var orðað þegar tæknifrjóvgun kærenda fór fram í maí 2019 var greiðsluþátttaka aðeins 5% í fyrstu meðferð vegna eggheimtu og frjóvgunar á eggi þegar um frjósemisvandamál karla vegna lyfjameðferðar var að ræða. Í þessu fólst að í þeim tilvikum sem konur glímdu við ófrjósemisvandamál vegna lyfjameðferðar, var greiðsluþátttaka vegna eggheimtu og frjóvgunar á eggi 65% en þegar karlar glímdu við ófrjósemisvandamál var greiðsluþátttaka vegna eggheimtu og frjóvgunar á eggi aðeins 5% í fyrstu meðferð.

Í þeim tilvikum sem  fyrir liggur að eggheimta og frjóvgun á eggi er nauðsynlegur liður í tæknifrjóvgun einungis vegna þess að karlmaður hefur gengist undir krabbameinsmeðferð telur úrskurðarnefnd velferðarmála að karlmönnum í þeirri stöðu hafi verið mismunað með ákvæðum reglugerðar nr. 1239/2018 eins og ákvæði 3. tölul. 3. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar hljóðuðu þegar tæknifrjóvgun kærenda fór fram. Ekki er heimilt að gera slíkan greinarmun í stjórnvaldsfyrirmælum nema skýr og ótvíræð heimild sé til þess í lögum. Úrskurðarnefnd velferðarmála telur að þrátt fyrir að ráðherra hafi verið falið verulegt svigrúm til að ákveða umfang greiðsluþátttöku í reglugerð með 38. gr. laga um sjúkratryggingar, þá verði ekki ráðið af ákvæðinu að það feli í sér heimild fyrir þeirri mismunun sem ákveðnum körlum var gert að sæta með reglugerðinni.

Í þessu máli liggja aftur á móti ekki fyrir nægjanlegar upplýsingar til þess að taka afstöðu til þess hvort kæranda, B, hafi verið mismunað. Engin læknisfræðileg gögn liggja fyrir, hvorki um krabbameinsmeðferð kæranda, B, né um nauðsyn tæknifrjóvgunar í tilviki kærenda. Með hliðsjón af framangreindu telur úrskurðarnefnd velferðarmála rétt að vísa málinu aftur til Sjúkratrygginga Íslands til rannsóknar á því hvort tæknifrjóvgunarmeðferð sem kærendur gengust undir X. til X. maí 2019 hafi verið nauðsynleg einungis sökum krabbameinsmeðferðar kæranda, B.

Ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um 5% greiðsluþátttöku vegna tæknifrjóvgunar kærenda á grundvelli reglugerðar nr. 1239/2018 er felld úr gildi. Málinu er vísað aftur til Sjúkratrygginga Íslands til nýrrar meðferðar.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um 5% greiðsluþátttöku vegna tæknifrjóvgunarmeðferðar A, og B, er felld úr gildi og málinu vísað aftur til Sjúkratrygginga Íslands til nýrrar meðferðar.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Rakel Þorsteinsdóttir