Mál nr. 37/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 29. nóvember 2022
í máli nr. 37/2022:
ÓA vinnuvélar ehf.
gegn
Bláskógabyggð og
Sveitadurg ehf.

Lykilorð
Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 11. október 2022 kærði ÓA vinnuvélar ehf. útboð Bláskógabyggðar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Snjómokstur og hálkueyðing í Bláskógabyggð“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála kveði á um skyldu varnaraðila til þess að ganga til samninga við kæranda. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum. Jafnframt krefst kærandi þess að samningsgerð við Sveitardurg ehf. verði stöðvuð um stundarsakir. Loks krefst kærandi málskostnaðar.

Með greinargerð 25. október 2022 krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst varnaraðili málskostnaðar úr hendi kæranda. Með tölvupósti 26. sama mánaðar upplýsti Sveitardurgur ehf. að fyrirtækið myndi ekki leggja fram athugasemdir í málinu.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 15. nóvember 2022 og óskaði eftir afritum af tilteknum samskiptum varnaraðila og kæranda og, eftir atvikum, öðrum fyrirliggjandi samskiptum í tengslum við mat á tilboði kæranda. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni 17. sama mánaðar og afhenti umbeðin gögn. Kærunefnd útboðsmála beindi annarri fyrirspurn til varnaraðila 17. nóvember 2022 og óskaði eftir afriti af tilboðsgögnum Sveitadurgs ehf. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni degi síðar og afhenti umbeðin gögn.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála afstöðu til þess hvort að aflétta skuli sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Í ágúst 2022 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í snjómokstur og hálkueyðingu í þéttbýliskjörnum sveitarfélagsins (Laugarási, Laugarvatni og Reykholti). Samkvæmt 1. grein útboðsgagna var óskað eftir tilboðum í hvern þéttbýliskjarna fyrir sig. Nánar kom fram að bjóðendur ættu að tilgreina þann þéttbýliskjarna sem þeir væru að gera tilboð í og skila sérstöku tilboðsblaði fyrir hvern og einn þéttbýliskjarna kysu þeir að skila inn fleiri en einu tilboði. Í 11. grein var útlistað hvaða kröfur væru gerðar til hæfi bjóðenda. Þar voru talin upp ýmis atriði og tiltekið að ekki yrði gengið til samninga við bjóðanda ef eitt eða fleiri af þessum atriðum ættu við um hann samkvæmt innsendum gögnum. Kom meðal annars fram að ekki yrði gengið til samninga við bjóðanda ef ársreikningur hans sýndi neikvætt eigið fé en varnaraðila væri þó heimilt að ganga til samninga við bjóðanda í þessum aðstæðum ef staðfesting lægi fyrir um jákvætt eigið fé í árshlutareikningi eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda. Þá kom einnig fram að þeir bjóðendur sem kæmu til álita sem viðsemjendur, eftir opnun og yfirferð tilboða, skyldu að ósk varnaraðila láta innan viku í té tilteknar upplýsingar, þar með talið ársreikninga síðustu tveggja ára sem fullnægðu skilyrðum laga um ársreikninga nr. 3/2006. Jafnframt sagði í greininni að væru gögn frá bjóðanda ekki fullnægjandi að mati varnaraðila þá skyldi varnaraðili benda bjóðanda á það og gefa honum tvo virka daga til þess að bæta úr. Ef fullnægjandi gögn hefðu ekki borist varnaraðila að tveimur dögum liðnum væri litið svo á að bjóðandi hefði fallið frá tilboðinu. Í 13. grein sagði að samið yrði við lægstbjóðanda sem uppfyllti kröfur útboðsins og að val varnaraðila myndi eingöngu miðast við einingaverð viðkomandi bjóðanda, umreiknuð í viðmiðunarverð samkvæmt tilboðstöflu.

Tilboð voru opnuð 12. september 2022. Samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá sex aðilum en þrjú þeirra voru vegna snjómoksturs og hálkueyðingar á Laugarvatni. Tilboð kæranda var lægst að fjárhæð 24.845 krónur og þar á eftir kom tilboðs Sveitadurgs ehf. að fjárhæð 25.200 krónur. Með bréfi 20. september 2022 óskaði varnaraðili eftir gögnum frá kæranda, þar með talið ársreikningum síðustu tveggja ára. Í bréfi 3. október 2022, sem varnaraðili sendi kæranda með tölvupósti sama dag, var vísað til þess að ársreikningar kæranda sýndu neikvætt eigið fé og honum því gefinn gefinn kostur á að leggja fram árshlutareikning eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda um jákvætt eigið fé fyrirtækisins. Þá var tiltekið að gögnin skyldu berast í síðasta lagi klukkan 12 þann 5. október 2022. Á þeim degi sendi kærandi tölvupóst til varnaraðila og tók fram að þegar komið hefði í ljós að ekki væri jákvæð eiginfjárstaða hjá fyrirtækinu, vegna mistaka í bókhaldi, hefðu verið lagðar 2.000.000 krónur inn á reikning þess. Þá var rakið í tölvupóstinum að vegna þess hve óeðlilega stuttur tími hefði verið gefin til að afla frekari upplýsinga þá hefði verið haft samband við löggiltan endurskoðanda, sem hefði staðfest við nafngreindan starfsmann varnaraðila að búið væri að leggja inn fjármunina. Varnaraðili svaraði tölvupóstinum samdægurs og spurði hvort að kvittun yrði send fyrir umræddri innborgun en ekki verður ráðið af gögnum málsins hvort að kærandi hafi svarað þessum tölvupósti.

Sveitastjórn varnaraðila ákvað á fundi sínum 9. október 2022 að taka tilboði Sveitadurgs ehf. í snjómokstur og hálkueyðingu á Laugarvatni. Varnaraðili sendi bréf á kæranda degi síðar og tilkynnti honum um framangreinda ákvörðun. Þá var upplýst í bréfinu um nákvæman biðtíma samningsgerðar, rétt til rökstuðnings og kæruleiðir. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir ákvörðuninni sem varnaraðili veitti 12. október 2022.

II

Kærandi byggir í meginatriðum á að varnaraðili hafi verið óheimilt að ganga til samninga við Sveitadurg ehf. þar sem félagið hafi ekki átt lægsta tilboðið í verkið. Kærandi bendir á að í útboðsgögnum hafi ekki verið gerð krafa um jákvæða eiginfjárstöðu samkvæmt ársreikningi og hafi hann skilað inn öllum þeim gögnum sem varnaraðili hafi óskað eftir. Þá hafi varnaraðili einungis veitt fyrirtækinu tæpa tvo sólahringa til að skila inn umsögn endurskoðanda um jákvæða eiginfjárstöðu sem sé óeðlilegur og ósanngjarn frestur. Löggiltur endurskoðandi kæranda hafi haft samband við starfsmann varnaraðila og tilkynnt honum að eiginfjárstaða fyrirtækisins væri jákvæð en að hann gæti ekki útbúið skriflega skýrslu innan umrædds frests. Í þessu samhengi sé á það bent að í útboðsgögnum sé ekki gerð krafa um skriflega staðfestingu endurskoðanda á jákvæðri eiginfjárstöðu heldur einungis krafa um staðfestingu endurskoðanda. Endurskoðandi kæranda hafi staðfest símleiðis við starfsmenn varnaraðila að eiginfjárstaða félagsins sé jákvæð. Kærandi vísar til 47. gr. laga nr. 120/2016 þar sem fram komi að útboðsgögn skuli innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð. Í því felist að ekki sé hægt að krefja bjóðendur um eitthvað sem ekki standi í útboðsgögnum og verði varnaraðili að bera hallann af óskýrleika í þessum efnum. Ekki sé tilgangur laga um opinber innkaup að reyna að finna einhverjar ástæður til að útiloka aðila frá þátttöku í útboði. Markmið laganna sé að stuðla að hagkvæmum rekstri en slíkt sé gert með virkri samkeppni þar sem fyrirtæki keppist um að bjóða góða vöru og þjónustu á sem lægsta verði.

Varnaraðili byggir í meginatriðum á því að kærandi hafi ekki uppfyllt þær fjárhagslegu kröfur sem gerðar hafi verið til bjóðenda og hafi sveitarfélaginu því verið óheimilt að semja við hann. Ársreikningar kæranda vegna áranna 2020 og 2021 hafi sýnt neikvætt eigið fé og hafi kæranda því verið gefinn kostur á að leggja fram árshlutareikning eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda til þess að sýna fram á jákvætt eigið fé. Varnaraðili mótmælir því að fresturinn hafi verið óeðlilegur eða ósanngjarn enda séu útboðsgögn skýr varðandi fjárhagsleg skilyrði og hafi legið fyrir frá upphafi hvaða gögnum bjóðendur hafi þurft að skila í þeim efnum. Þá sé skýrlega tiltekið í útboðsgögnum hvaða frestur skuli gilda þegar tilboðsgögn bjóðanda séu ófullnægjandi. Kærandi hafi hvorki lagt fram árshlutareikning né yfirlýsingu löggilts endurskoðanda innan veitts frests. Varnaraðila hafi á hinn bóginn borist yfirlýsing frá fyrirsvarsmanni fyrirtækisins um að lagðar hafi verið 2.000.000 króna inn á bankareikning fyrirtækisins en engin staðfesting hafi legið yfirlýsingunni til grundvallar. Endurskoðandi kæranda hafi haft samband við varnaraðila og staðfest að framangreind fjárhæð hafi verið lögð inn á reikning bjóðandans eftir opnun tilboða en hafi ekki geta staðfest að eiginfjárstaða kæranda hafi verið jákvæð eða lagt fram gögn því til staðfestingar. Varnaraðili bendir á að það sé meginregla útboðsréttar að bjóðendur beri ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna. Þá rekur varnaraðili ákvæði 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og tekur fram að í framkvæmd hafi verið lagt til grundvallar að bjóðendur hafi ákveðið svigrúm til að útskýra tilboð sín og bæta við gögnum eftir opnun tilboða en þá aðeins varðandi staðreyndir sem ekki verði breytt eftir opnun tilboða. Það sé óumdeilt að eiginfjárstaða kæranda hafi verið neikvæð við opnun tilboða og hafi fyrirtækið því ekki uppfyllt kröfur um fjárhagslegt hæfi samkvæmt útboðsgögnum. Kærandi hafi þar af leiðandi þurft að leggja fram yfirlýsingu löggilts endurskoðanda um jákvæða eiginfjárstöðu við opnun tilboða til þess að uppfylla skilyrðin en að öðrum kosti sé hætta fólgin í því að bjóðendur grípi til aðgerða til að uppfylla útboðsskilyrði eftir að þeir sjá tilboð annarra bjóðenda, sem hafi í för með sér töluverða röskun á samkeppni.

III

Eins og mál þetta liggur fyrir verður að miða við að um hið kærða útboð hafi gilt ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og leggja aðilar málsins það til grundvallar. Kæra málsins barst á lögbundnum biðtíma samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 og hafði því í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar eftir 1. mgr. 107. gr. sömu laga. Skilja verður kröfugerð varnaraðila með þeim hætti að hann krefjist þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt. Samkvæmt 2. mgr. 107. gr. getur kærunefnd, hvort heldur er að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðs, sbr. meðal annars a. lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Eins og áður hefur verið rakið kom fram í útboðsgögnum að varnaraðili myndi ekki ganga til samninga við bjóðanda ef ársreikningur hans sýndi neikvætt eigið fé með þeim fyrirvara að varnaraðila væri heimilt að taka til greina upplýsingar í formi árshlutareiknings eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda sem staðfestu að eigið fé bjóðanda væri jákvætt. Samkvæmt ársreikningum kæranda fyrir árin 2020 og 2021 var eigið fé hans neikvætt og liggur fyrir að kærandi lagði hvorki fram árshlutareikning né skriflega yfirlýsingu löggilts endurskoðanda í kjölfar beiðni varnaraðila þar að lútandi. Í þessu samhengi og með hliðsjón af meginreglu laga nr. 120/2016 um gagnsæi og 4. mgr. 22. gr. laganna þykir mega miða við að munnleg staðfesting löggilts endurskoðanda hafi ekki verið nægjanleg að þessu leyti en til þess ber einnig að líta að varnaraðili mótmælir því að löggiltur endurskoðandi kæranda hafi gefið slíka staðfestingu. Verður því að telja að kærandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi fullnægt kröfum útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi.

Eins og áður hefur verið rakið ber kærandi því við að sá tveggja daga frestur sem hann fékk til að skila árshlutareikningi eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda hafi verið óeðlilegur og ósanngjarn. Í 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að þegar upplýsingar eða gögn sem bjóðandi leggi fram virðast vera ófullkomin eða innihalda villur eða ef tiltekin skjöl vantar geti kaupandi farið fram á að bjóðandi leggi fram, bæti við, skýri eða fullgeri upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frests. Að virtu orðalagi ákvæðisins þykir mega miða við að kaupandi hafi svigrúm til að meta hverju sinni hvaða frestur telst hæfilegur, þó að gættum meginreglum laga nr. 120/2016 um meðalhóf og jafnræði, sbr. fyrrnefnda 15. gr. laganna. Í málinu liggur fyrir að sá frestur sem varnaraðili veitti kæranda var í samræmi við fyrirmæli útboðsgagna. Þá verður ekki framhjá því litið að ársreikningar kæranda sýndu neikvætt eigið fé og hefði honum því mátt vera ljóst að hann þyrfti að leggja fram árshlutareikning eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda við meðferð útboðsins. Loks liggur ekki fyrir í málinu hvort kærandi hefði getað skilað inn umbeðnum viðbótargögnum ef fresturinn hefði verið lengri. Að framangreindu gættu þykir mega miða við að umræddur frestur hafi verið hæfilegur í skilningi 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016.

Að öllu framangreindu virtu og miðað við þau gögn sem nú liggja fyrir virðist varnaraðila hafa verið rétt að hafna tilboði kæranda. Má þannig á þessu stigi miða við að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að meðferð og mat varnaraðila á tilboði kæranda hafi verið í andstöðu við lög nr. 120/2016.

Eins og áður hefur verið rakið óskaði kærunefnd útboðsmála eftir og fékk afhent tilboðsgögn Sveitadurgs ehf. Samkvæmt ársreikningum 2020 og 2021 var eigið fé fyrirtækisins neikvætt og óskaði varnaraðili eftir að fyrirtækið legði fram árshlutareikning eða staðfestingu endurskoðanda um að eigið fé væri í raun jákvætt. Sveitadurgur ehf. lagði fram yfirlýsingu frá löggiltum endurskoðanda þar sem var staðfest að „samkvæmt upplýsingum stjórnenda byggðum á efnahag Sveitardurgur ehf. [sic], kt. (…) að félagið sé með jákvæða eiginfjárstöðu miðað við dagsetninguna 04.10.2022.”

Að mati kærunefndar útboðsmála er sá annmarki á framangreindri yfirlýsingu að hún er miðuð við stöðu fyrirtækisins 4. október 2022 eða rúmlega þremur vikum eftir opnun tilboða. Liggur því ekki fyrir hvort að eigið fé fyrirtækisins hafi verið jákvætt fyrir eða við opnun tilboða en telja verður að breytingar að þessu leyti eftir opnun tilboða myndu fara í bága við 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og meginregluna um jafnræði bjóðenda, sbr. 1. mgr. 15. gr. laganna. Þá verður að telja að yfirlýsingin, sem samkvæmt orðalagi sínu virðist aðeins byggja á upplýsingum stjórnenda fyrirtækisins, feli vart í sér fullnægjandi staðfestingu um jákvætt eigið fé. Samkvæmt framangreindu þykir því mega miða við að verulegur vafi hafi leikið á hæfi Sveitadurgs ehf. til þátttöku í útboðinu samkvæmt skilmálum þess.

Samkvæmt framangreindu verður að telja, eins og mál þetta liggur fyrir á þessu stigi, að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar, sem komst á með kæru í máli þessu, er því hafnað.

Ákvörðunarorð:

Kröfu varnaraðila, Bláskógabyggðar, um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar í kjölfar útboðs auðkennt „Snjómokstur og hálkueyðing í Bláskógabyggð“, er hafnað.

Reykjavík, 29. nóvember 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir