Mál nr. 12/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 12. apríl 2021
í máli nr. 12/2020:
Myparking ehf.
gegn
Ríkiskaupum
þjóðgarðinum á Þingvöllum
og Verkís hf.

Lykilorð
Útboðsgögn. Tæknilegt hæfi. Álit á skaðabótaskyldu.

Útdráttur
Kærandi lagði fram tilboð í útboði varnaraðila um innheimtuþjónustu fyrir þjóðgarðinn á Þingvöllum. Tilboð V var lægst að fjárhæð en tilboð kæranda var næstlægst. Varnaraðilar völdu tilboð V. Kærunefndin taldi að V hefði ekki uppfyllt kröfu útboðsgagna um „reynslu af rekstri sambærilegrar þjónustu sem [væri] svipuð að umfangi, eðli og flækjustigi, að minnsta kosti 2 ár á síðastliðnum 3 árum“. Þar sem kominn var á bindandi samningur milli varnaraðila og V var ekki fallist á kröfu kæranda um að ákvörðun um val á tilboði V yrði felld úr gildi. Krafa kæranda um álit á skaðabótaskyldu var hins vegar tekin til greina enda talið að kærandi hefði átt raunhæfa möguleika á að verða valinn til samningsgerðar.

Með kæru 14. mars 2020 kærði Myparking ehf. útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Þjóðgarðsins á Þingvöllum (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21010 „Innheimtuþjónusta fyrir Þjóðgarðinn á Þingvöllum“. Kærandi gerir aðallega þá kröfu að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að taka tilboði Verkíss hf. í hinu kærða útboði. Þá er gerð krafa um að kærunefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Jafnframt er gerð krafa um málskostnað. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að skila inn athugasemdum. Með greinargerðum varnaraðila 8. apríl og 1. október 2020 kröfðust varnaraðilar þess að öllum kröfum yrði vísað frá eða hafnað.

Kæranda var gefinn kostur á að gera athugasemdir við greinargerðir varnaraðila og hagsmunaaðila og skilaði hann athugasemdum til nefndarinnar 19. maí og 18. júní 2020.

Varnaraðilanum Verkís hf. var gefinn kostur á að skila athugasemdum en hann hefur ekki látið málið til sín taka.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 17. apríl 2020 hafnaði kærunefndin að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs.

I

Fyrir nokkrum árum hófst könnun á því hvaða lausnir væru í boði við innheimtu bílastæðagjalda innan þjóðgarðsins á Þingvöllum. Á þeim tíma töldu varnaraðilar sig ekki hafa næga þekkingu á þeim búnaði og lausnum sem stæðu til boða og gætu því ekki skilgreint þarfir og kröfur til ákjósanlegrar lausnar með útboðslýsingu. Var því meðal annars ákveðið að setja á laggirnar tilraunaverkefni til skamms tíma til þess að afla þekkingar á mögulegum lausnum og vinna um leið að því að skilgreina þarfir og kröfur til mögulegrar lausnar. Í júní 2018 mun hafa verið gerður samningur við Computer Vision ehf. sem nefndist „Þjónustusamningur vegna tilraunaverkefnisins um sjálfvirkt eftirlit og innheimtu þjónustugjalds vegna ökutækja í Þjóðgarðinum á Þingvöllum“.

Undirbúningur fyrir hið kærða útboð hófst í júní 2019 með markaðskönnun. Varnaraðilar áttu fundi með ýmsum innlendum aðilum. Hið kærða útboð var svo auglýst 20. desember 2019. Í útboðinu var óskað tilboða í innleiðingu og rekstur innheimtuþjónustu með einföldu og skilvirku innkaupakerfi sem byggði á myndgreiningu bílnúmera með snjalltækni og snjalltækjum. Kafli 1.5 í útboðsgögnum nefndist „Þjónustu- og tæknilýsing“ og þar var fjallað um kröfur til þjónustunnar. Fyrirkomulag þjónustunnar átti að vera eins sjálfvirkt og mögulegt væri þannig að notendur gætu með lágmarksfyrirhöfn gengið frá greiðslu fyrir afnot af bílastæðum. Greining bílnúmera, skráning og greiðslufyrirmæli til notenda skyldu vera sjálfvirk og „snertilaus“ en ekki byggja á gjaldhliði eða kapli í jörð sem næmi komu og brottför ökutækis á og af bílastæði. Dagleg vinna starfsmanna þjóðgarðsins á Þingvöllum átti að vera eins lítil og mögulegt væri og heyra átti til undantekninga að starfsmenn sinntu greiningu og gjaldfærslu bílnúmera. Innheimtuþjónustan skyldi byggja á myndgreiningu þar sem boðið kerfi skyldi greina og breyta í stafrænt form, fastanúmerum og skráningarnúmerum allra ökutækja sem væru stöðvuð á bílastæðum þjóðgarðsins. Kerfið skyldi greina íslensk og erlend númer, allar gerðir prentleturs og skila greiningu ökutækjanúmers með skýrri framsetningu á stafrænu, tölvulesanlegu formi. Fram kom að allur vélbúnaður sem nýta ætti til eftirlits og gjaldtöku væri þegar í eigu þjóðgarðsins en ef bjóðendur kysu að nota ekki fyrirliggjandi búnað, að öllu leyti eða hluta til, skyldu þeir útvega annan búnað á eigin kostnað.

Í kafla 1.3 í útboðsgögnum var fjallað um hæfi bjóðenda og sagði meðal annars í grein 1.3.1.1: „Ef fyrirtæki byggir á getu annars aðila í samræmi við 76. gr. OIL skal hæfisyfirlýsing bjóðanda einnig innihalda viðeigandi upplýsingar skv. 1. mgr. 73. gr. um þann aðila. Fyrirtæki skal jafnframt sanna fyrir kaupanda að það hafi tryggt sér tilgreinda aðstoð, t.d. með því að leggja fram skuldbindandi yfirlýsingu aðila um að hann muni annast verkið eða þjónustuna. Kaupandi áskilur sér rétt til að krefjast þess að bjóðandi og viðkomandi aðili beri sameiginlega ábyrgð á efndum samnings sbr. 3. mgr. 76. gr. OIL. Byggi bjóðandi á getu annars fyrirtækis eða fyrirtækja skal það fyrirtæki/þau fyrirtæki skila inn sömu upplýsingum og bjóðandi.“

Í grein 1.3.6 var fjallað um tæknilega og faglega getu bjóðanda. Þar voru meðal annars gerðar eftirfarandi kröfur: „SKAL hafa reynslu af rekstri sambærilegrar þjónustu sem er svipuð að umfangi, eðli og flækjustigi, að minnsta kosti 2 ár á síðastliðnum 3 árum.“ Til sönnunar á því að þessi krafa væri uppfyllt bar bjóðendum að leggja fram „Skrá yfir þrjú (3) sambærileg verkefni sem unnin hafa verið á undanförnum tveimur árum en sambærileg verkefni teljast verkefni þar sem tekjur af hverju verkefni nemur hið minnsta tíu (10) milljónum kr. án vsk. á ári.“ Á fyrirspurnartíma var spurt um túlkun þessa skilyrðis og í svörum varnaraðila sagði meðal annars: „Með sambærilegu verki er átt við verk þar sem gerðar eru sambærilegar kröfur og í útboðslýsingu til öflunar gagna og þjónustu búnaðar undir krefjandi kringumstæðum svo [sem] greiningar, úrvinnslu og framsetningu gagna og almennri þjónustu við kerfið sbr. kröfur til þjónustuborðs.“

Í grein 1.3.6 var jafnframt gerð svohljóðandi krafa: „Bjóðandi skal geta skilað a.m.k. þremur (3) jákvæðum meðmælum frá viðskiptavinum, fyrir verkefni, svipaðs eðlis, unnin á síðastliðnum tveimur (2) árum.“ Þá var sett fram krafa um að bjóðandi gæti áhættugreint verkefnið og hefði getu til að meðhöndla þá áhættu, sem og að bjóðandi væri með skriflegt gæðakerfi sem þjónusta og hugbúnaðargerð væri unnin í samræmi við.

Valforsendur voru með þeim hætti að mest var hægt að fá 80 stig fyrir verð og 20 stig fyrir gæði, sbr. grein 1.4.1 í útboðsgögnum. Valforsendunni „gæði“ var annars vegar skipt í allt að 10 stig fyrir vottun starfsemi og allt að 10 stig fyrir „grunn kerfis“, sbr. grein 1.4.1.2. Til þess að hljóta stig fyrir vottun þurftu bjóðendur að sýna fram á að gæðakerfi þeirra uppfyllti staðlana ISO 9001, ISO 27001 eða hefðu aðra sambærilega vottun, sbr. grein 1.4.1.2.1 í útboðsgögnum. Fram kom að væri bjóðandi ekki með vottað gæðakerfi fengi tilboð hans ekkert stig fyrir þennan lið. Samkvæmt grein 1.4.1.2.2 í útboðsgögnum voru stig fyrir „grunn kerfis“ veitt með eftirfarandi hætti: „Gefin verða tíu (10) stig fyrir staðfestingu/skjalfestingu bjóðanda á því að virkni falboðins kerfis sé hið minnsta 90% byggt á forritum/kerfishlutum sem eru til sölu á almennum markaði. Ef minna en 90% af virkni falboðins kerfis er byggt á forritum/kerfishlutum sem eru til sölu á almennum fær tilboð ekkert stig fyrir þennan lið.“

Tilboð voru opnuð 25. febrúar 2020 og bárust sjö tilboð frá sex bjóðendum, þar á meðal kæranda og Verkís hf. Tilboð Verkíss hf. var lægst að fjárhæð og nam 65.990.000 krónur en tilboð kæranda var næstlægst að fjárhæð 70.000.000 krónur. Önnur tilboð voru töluvert hærri en þriðja lægsta tilboðið var frá Computer Vision ehf. að fjárhæð 105.340.000 krónur. Varnaraðilar tilkynntu um val á tilboði Verkíss hf. 4. mars 2020 og 16. sama mánaðar. var tilkynnt að endanlegur samningur hefði verið gerður við fyrirtækið.

II

Kærandi byggir á því að Verkís hf. uppfylli ekki hæfiskröfur útboðsins meðal annars þar sem fyrirtækið hafi ekki rekið sambærilegt kerfi í tvö ár og af því leiði einnig að fyrirtækið geti ekki lagt fram meðmæli um slíkt. Raunar heldur kærandi því fram að Verkís hf. hafi enga reynslu af rekstri sjálfvirkrar innheimtu fyrir bílastæði. Í útboðinu hafi verið óskað eftir innheimtuþjónustu sem byggði á myndgreiningu bílnúmera sem væri sjálfvirk og snertilaus en ekki hafi verið óskað eftir lausn sem byggði á t.d. gjaldhliði eða kapli í jörð sem næmi komur og brottfarir ökutækis á bílastæði. Verkís hf. hafi ekki starfrækt kerfi sem greini íslensk bílnúmer, íslenska stafi og lögun bílnúmera eins og gerð hafi verið krafa um í útboðsgögnum. Þá telur kærandi að Verkís hf. muni ekki geta afhent kerfi innan þess tíma sem útboðsgögn krefjist.

Jafnframt er byggt á því að Verkís hf. hafi ekki átt hagstæðasta tilboðið enda hafi félagið fengið of háa einkunn fyrir gæði. Verkís hf. hafi ekki yfir að ráða kerfi sem byggi á forritun/kerfishlutum sem séu til sölu á almennum markaði og hafi því ekki átt að fá 10 stig fyrir grunn kerfis. Þá hafi tilboð kæranda verið vanmetið sem nemi 10 stigum fyrir vottun starfsemi enda sé hann með sambærilega vottun og ISO 27001. Vottun kæranda tryggi þau atriði sem sóst hafi verið eftir með umbeðnum stöðlum. Kærandi telur að við mat tilboða hafi tilboð Verkís hf. átt að hljóta 90 stig en tilboð kæranda 95,42 stig.

Í viðbótarathugasemdum sínum til nefndarinnar lagði kærandi meðal annars áherslu á að Verkís hf. hefði ekki afhent kerfið tilbúið til notkunar 1. maí 2020. Kærandi telur að með því hafi fengist staðfesting á því að Verkís hf. hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsins um hæfi og gæði. Ef 90% af grunni kerfisins hefði verið til sölu á almennum markaði og reynsla hefði verið til staðar af sambærilegum verkum hefði Verkís hf. verið auðvelt að afhenda kerfið tilbúið til notkunar 1. maí 2020. Afhending hafi aftur á móti dregist verulega fram yfir áskilinn afhendingardag. Auk þess telur kærandi að það kerfi sem Verkís hf. byggi hæfi sitt á samræmist ekki kröfum útboðsgagna. Byggt sé á kerfi Stefnu ehf. sem notað sé í Vaðlaheiðargöngum en það uppfylli ekki það skilyrði að hafa verið í rekstri í að minnsta kosti tvö ár á síðustu þremur árum. Rekstur kerfisins hafi ekki hafist fyrr en í janúar 2019 en á tímabilinu mars 2017 til október 2018 hafi annað fyrirtæki, tengt kæranda, rekið myndgreiningartæki fyrir Vaðlaheiðargöng. Þá nái gæðakerfi Verkíss hf. ekki til þeirra fyrirtækja sem bjóðandinn byggi hæfi sitt á, Stefnu ehf. og Rafarnarins ehf. Boðið kerfi þeirra fyrirtækja verði þannig ekki rekið í samræmi við þær kröfur um gæðakerfi sem gerðar hafi verið í útboðsgögnum.

III

Varnaraðilar byggja á því að Verkís hf. hafi uppfyllt hæfiskröfur útboðsins, meðal annars með því að byggja á hæfi tveggja annarra fyrirtækja auk eigin tæknilegs hæfis. Kröfur útboðsgagna um reynslu af sambærilegri þjónustu hafi ekki falið í sér að bjóðandi þyrfti að hafa reynslu af nákvæmlega eins þjónustu og þeirri sem útboðið laut að. Hefðu varnaraðilar gert slíkar kröfur hefði lítil sem engin samkeppni verið um samninginn. Varnaraðilar hafi viljað að sem flestir hæfir aðilar gætu tekið þátt í útboðinu og hafi því vísvitandi ekki gert kröfu um reynslu af kerfi og þjónustu sem væri alveg eins og það sem til hafi staðið að kaupa. Hafi þannig ekki verið gerð krafa um að bjóðandi hefði starfrækt kerfi eða þjónustu eins og þá sem útboðið varði heldur einungis um að bjóðendur gætu afhent kerfi sem samræmdist útboðsgögnum.

Varnaraðilar vísa til þess að Verkís hf. haft meðal annars byggt tæknilegt hæfi sitt á hæfi tveggja fyrirtækja, Stefnu ehf. og Rafarnarins ehf. Stefna ehf. hafi meðal annars séð um sambærilegt kerfi í Vaðlaheiðargöngum. Sú þjónusta hafi staðið yfir í meira en tvö ár og veltan hafi verið umfram 10 milljónir króna á ári. Við mat á lengd þess tíma sem áskilinn hafi verið í útboðsgögnum beri ekki að miða einungis við þann tíma sem kerfið hafi verið í notkun. Ekki hafi verið gerð krafa um tveggja ára reynslu af rekstri kerfis heldur af rekstri sambærilegrar þjónustu. Innleiðing á kerfinu hafi verið hluti af þjónustunni í Vaðlaheiðargöngum og því teljist sá tími með þegar metið sé hvort áskilnaði um tvö ár hafi verið mætt, sbr. grein 1.3.6 í útboðsgögnum. Þá hafi samstarfsfyrirtæki Verkíss hf. einnig unnið að þremur öðrum kerfum í að minnsta kosti tólf ár en þau lúti að greiðslukerfi landbúnaðarins, afurða- og skýrsluhaldskerfi í nautgriparækt og umsóknarkerfi fyrir styrki til bænda. Þessi kerfi uppfylli kröfur útboðsgagna.

Auk þess halda varnaraðilar því fram að tilboði Verkíss hf. hafi fylgt gögn sem séu fullnægjandi um önnur atriði sem áskilin hafi verið í útboðsgögnum. Hafi bjóðandinn meðal annars lagt fram meðmæli vegna fyrri verkefna og upplýsingar um kerfi sem noti greiningar á bílnúmerum. Þá sé kerfi undirverktaka Verkíss hf. til sölu á almennum markaði og sé opinn hugbúnaður. Með tilboði Verkíss hf. hafi fylgt staðfesting á ISO9001 vottun þess fyrirtækis og hafi tilboðið því fengið 10 stig fyrir þann þátt. Ekki hafi verið nauðsynlegt að allir aðilar að tilboðinu hefðu vottunina til þess að fá 10 stig. Hið boðna kerfi Verkíss hf. hafi verið smíðað frá grunni og 100% af virkni þess sé til sölu á almennum markaði og því hafi tilboðið hlotið 10 stig að þessu leyti. Tilboð Verkíss hf. hafi þannig fengið fullt hús fyrir gæði eða 20 stig og þar sem félagið hafi einnig boðið lægsta verðið hafi tilboðið fengið fullt hús eða 80 stig fyrir þann hluta. Aftur á móti telja varnaraðilar að kærandi hafi ekki verið með vottað gæðakerfi enda hafi komið fram í tilboði hans að unnið væri að innleiðingu kerfis og að gert væri ráð fyrir vottun um vorið 2020. Varnaraðilar byggja á því að sýnt hafi verið fram á að undirverktaki Verkíss hf. hafi verið með fullbúið kerfi í Vaðlaheiðargöngum frá 2018 og því hafi verið rétt að gefa 10 stig fyrir „grunn kerfis“ við mat á tilboðum.

Varnaraðilar taka fram að þótt afhending kerfisins hafi tafist um tvo mánuði þá eigi það sér eðlilegar skýringar. Í ljós hafi komið að ýmsu hafi verið áfátt í vélbúnaði þjóðgarðsins sem fyrirhugað var að nota. Því hafi verið nauðsynlegt að vinna viðbótarverk sem ekki hafi verið gert ráð fyrir á útboðstímanum. Meðal annars hafi þurft að panta nýjar búnaðareiningar að utan og vegna heimsfaraldurs kórónuveiru hafi framleiðsla og flutningur þess búnaðar tafist.

IV

Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup segir að þegar bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Fyrir liggur að bindandi samningur komst á milli varnaraðila og Verkíss hf. hinn 16. mars 2020. Þegar af þeirri ástæðu getur nefndin ekki fallist á kröfu kæranda um að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Verkíss hf. í útboðinu verði felld verði úr gildi.

Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Ákvæði þetta á rætur sínar að rekja til 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í greinargerð með ákvæðinu kom fram að með því væri sett sú „almenna regla að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hefur af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins. [...] Með ákvæðinu er sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni lögð á kaupanda. Með þessu er bjóðanda veitt virkt úrræði til að bregðast við réttarbroti kaupanda og fá þetta tjón sitt bætt með nokkuð auðveldum hætti.“

Eins og rakið hefur verið að framan byggði Verkís hf. meðal annars á reynslu tveggja annarra fyrirtækja til þess að fullnægja kröfum útboðsgagna, en það var heimilt samkvæmt grein 1.3.1.1 í útboðsgögnum og 76. gr. laga um opinber innkaup. Verkís hf. byggði á reynslu Stefnu ehf. til þess að uppfylla skilyrði greinar 1.3.6 í útboðsgögnum. Þar var gerð sú ófrávíkjanlega krafa til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda að þeir hefðu „reynslu af rekstri sambærilegrar þjónustu sem er svipuð að umfangi, eðli og flækjustigi, að minnsta kosti 2 ár á síðastliðnum 3 árum“. Það er óumdeilt að reynsla Stefnu ehf. af innheimtuþjónustu með myndgreiningu fyrir Vaðlaheiðargöng telst sambærileg við þá þjónustu sem óskað var eftir í útboðinu. Aðila greinir aftur á móti á um hvort framangreind þjónusta hafi staðið í tvö ár og þar með uppfyllt skilyrðið. Kærandi telur að miða beri upphaf tímabilsins við það þegar þjónusta hófst með gjaldtöku af viðskiptamönnum um áramót 2018 og 2019 en varnaraðilar telja að miða beri við þann tíma sem byrjað var að vinna að útfærslu og hönnun kerfisins í ársbyrjun 2017. Kærunefnd útboðsmála telur rétt að túlka hinn umdeilda skilmála þannig að „rekstur þjónustunnar“ vísi til þess að þjónustan hafi verið í notkun við innheimtu gjalda fyrir bifreiðar. Sá skilningur samræmist best orðanna hljóðan og þeim skilningi sem bjóðendur máttu gera ráð fyrir. Þrátt fyrir að ýmis þekking skapist við undirbúning og hönnun kerfis er ljóst að með skilyrðinu var ætlunin að tryggja að bjóðendur hefðu reynslu af því að starfrækja þjónustuna gagnvart viðskiptavinum. Að þessu virtu, sem og með hliðsjón af þeim samningi sem stefnt var að, telur nefndin ekki unnt að líta svo á að hönnun á kerfi og annar undirbúningur falli undir rekstur þjónustunnar í framangreindum skilningi. Ráðið verður af gögnum málsins, þar með talið lista yfir „sambærileg verk“ sem fylgdi tilboði Verkíss hf., að þjónusta Stefnu ehf. fyrir Vaðlaheiðargöng hafi aðeins verið í rekstri í rúmt ár þegar tilboðum var skilað í lok febrúar 2020. Fær sú niðurstaða einnig stoð í lista „yfir sambærileg verk“ sem fylgdi tilboði Verkíss hf. Skilyrði greinar 1.3.6 um reynslu af sambærilegri þjónustu gat því ekki talist uppfyllt vegna umrædds verkefnis við Vaðlaheiðargöng.

Á lista Verkíss hf. yfir „sambærileg verk“ voru auk framangreinds talin upp fjögur önnur verkefni Stefnu ehf. Um er að ræða þrjú verkefni fyrir A sem eru tilgreind sem „Greiðslukerfi til […]“, „Afurða- og skýrsluhaldskerfi […]“ og „Umsóknarkerfi fyrir styrki […]“. Þá er tilgreint verkefni fyrir B undir heitinu „Hönnun, vefun, tengingar og þróun vefsvæða“. Á listanum koma einungis fram nöfn viðskiptamanna, heiti verkefna, mánaðafjöldi og klukkustundafjöldi. Með tilboði Verkíss hf. fylgdi meðal annars umsögn frá A þar sem því var lýst að greiðslukerfi […] héldi utan um allar [greiðslur tiltekins eðlis]. Af þeim takmörkuðu upplýsingum sem fylgdu tilboði Verkíss hf. verður ráðið að verkefnin tengist ýmsum hugbúnaðarlausnum, m.a. hönnun vefsvæða, umsóknarkerfi, greiðslukerfi og skýrsluhaldskerfi.

Til þess er að líta að samkvæmt grein 1.3.6 í útboðsgögnum þurftu bjóðendur að hafa reynslu af rekstri „sambærilegrar þjónustu sem er svipuð að umfangi, eðli og flækjustigi“ og þeirri þjónustu sem hið kærða útboð varðaði. Eins og áður greinir skýrðu varnaraðilar skilyrðið nánar á fyrirspurnartíma með þeim hætti að með „sambærilegu verki“ væri átt við „verk þar sem gerðar eru sambærilegar kröfur og í útboðslýsingu til öflunar gagna og þjónustu búnaðar undir krefjandi kringumstæðum svo [sem] greiningar, úrvinnslu og framsetningu gagna og almennri þjónustu við kerfið sbr. kröfur til þjónustuborðs.“ Þá er til þess að líta að í grein 1.3.6 var annars vegar gerð krafa um reynslu af rekstri „sambærilegrar þjónustu“ en hins vegar um jákvæð meðmæli vegna verkefna „svipaðs eðlis“ Að mati kærunefndar útboðsmála var bjóðendum rétt að líta svo á að með skilyrðinu um reynslu af „sambærilegri þjónustu“ væru gerðar ríkari kröfur til líkinda við þá þjónustu sem útboðið laut að heldur en hvað varðar verkefni „svipaðs eðlis“.

Jafnvel þó að útboðsgögn hafi ekki verið fyllilega skýr um hvað teldist „sambærileg þjónusta“ í skilningi greinar 1.3.6 þá var tilgreint að hún skyldi vera svipuð „að umfangi, eðli og flækjustigi“. Bjóðendum mátti því vera ljóst að gerð væri krafa um reynslu af þjónustu sem hefði töluverð líkindi við það kerfi og þá þjónustu sem útboðið laut að. Fær það enn frekari stoð í áðurnefndum svörum varnaraðila á fyrirspurnartíma sem vörðuðu skilning á skilyrðinu. Mátti þannig ráða af útboðsgögnum að reynsla þyrfti að vera sambærileg við þjónustu sem tæki t.d. til myndgreiningar og breytingar í stafrænt form og sjálfvirkrar greiningar þar sem skráning og fyrirmæli til notenda skyldu vera sjálfvirk og snertilaus. Af áðurnefndum lista yfir sambærileg verkefni Stefnu ehf. verður ekki ráðið að fyrirtækið hafi haft reynslu sem uppfyllti skilyrðið. Þá hafa varnaraðilar ekki leitast við að útskýra frekar eða skýra þau verkefni sem talin eru upp á listanum, eins og þeir áttu kost á.

Samkvæmt framangreindu uppfyllti tilboð Verkíss hf. ekki áskilnað greinar 1.3.6 í útboðsgögnum um tæknilega og faglega getu. Verður því lagt til grundvallar að varnaraðilum hafi verið óheimilt að velja tilboðið. Að frágengnu tilboði Verkíss hf. var verðtilboð kæranda það lægsta sem barst í útboðinu. Ekkert liggur fyrir um að tilboðið hafi verið ógilt og hafa varnaraðilar ekki haldið slíku fram. Aðilar deila aftur á móti um hvort kærandi hafi lagt fram fullnægjandi vottun á gæðakerfi og átt að fá 10 stig fyrir þann hluta valforsendna. Þar sem verð hafði vægið 80% við val á tilboðum og tilboð kæranda var töluvert lægra en það tilboð sem var næst í röðinni verður ekki séð að þetta atriði hafi ráðið úrslitum. Kærandi átti þannig að minnsta kosti raunhæfa möguleika á því að verða fyrir valinu í hinu kærða útboði. Það er því álit nefndarinnar að varnaraðilar séu skaðabótaskyldir gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt úrslitum málsins verður varnaraðilum gert að greiða kæranda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 600.000 krónur.

Úrskurðarorð

Varnaraðilar, Ríkiskaup og þjóðgarðurinn á Þingvöllum, eru skaðabótaskyldir gagnvart kæranda, Myparking ehf., vegna kostnaðar hans af þátttöku í útboði nr. 21010 „Innheimtuþjónusta fyrir Þjóðgarðinn á Þingvöllum“.

Öðrum kröfum kæranda er hafnað.

Varnaraðilar, Ríkiskaup og þjóðgarðurinn á Þingvöllum, greiði kæranda óskipt 600.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 12. apríl 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Sandra Baldvinsdóttir