31. ágúst 2023 Dómsmálaráðuneytið

Nr. 463/2023 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 31. ágúst 2023 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 463/2023

í stjórnsýslumáli nr. KNU23050033

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 5. maí 2023 barst kærunefnd útlendingamála sjálfkrafa kæra, samkvæmt 3. málsl. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, á ákvörðun Útlendingastofnunar um að taka ekki til efnismeðferðar hér á landi umsókn einstaklings er kveðst heita [...], vera fæddur [...], og vera ríkisborgari Afganistan (hér eftir kærandi) um alþjóðlega vernd á Íslandi og vísa honum frá landinu.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi.

II. Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi 23. janúar 2023. Við leit að fingraförum kæranda í Eurodac gagnagrunninum, dags. 25. janúar 2023, kom í ljós að fingraför hans höfðu verið skráð í grunninn af yfirvöldum í Austurríki. Hinn 28. febrúar 2023 var beiðni um viðtöku kæranda og umsóknar hans um alþjóðlega vernd beint til yfirvalda í Austurríki, sbr. b-lið 1. mgr. 18. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir Dyflinnarreglugerðin). Í tilkynningu Útlendingastofnunar til yfirvalda í Austurríki, dags. 27. mars 2023, kom fram að þar sem þarlend stjórnvöld hefðu ekki svarað viðtökubeiðni stofnunarinnar innan tilskilins frest samkvæmt Dyflinnarreglugerðinni, liti stofnunin svo á að austurrísk yfirvöld hefðu samþykkt beiðnina, sbr. 2. mgr. 25. gr. reglugerðarinnar. Kærandi kom til viðtals hjá Útlendingastofnun m.a. 28. mars 2023, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Útlendingastofnun ákvað 25. apríl 2023 að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að honum skyldi vísað frá landinu. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda 28. apríl 2023 og barst greinargerð kæranda 6. maí 2023.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að austurrísk stjórnvöld beri ábyrgð á meðferð umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Umsóknin yrði því ekki tekin til efnismeðferðar, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kæranda til Austurríkis ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá taldi Útlendingastofnun að kærandi hefði ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að hann fengi hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsókn kæranda til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kæranda var vísað frá landinu, sbr. c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, og skyldi hann fluttur til Austurríkis.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur m.a. fram að hann hafi verið þvingaður af landamæravörðum í Austurríki til þess að segjast vera eldri en 18 ára og tjáð að ef hann gerði það ekki yrði hann sendur til Ungverjalands. Þá kemur fram að kærandi sé við ágæta líkamlega heilsu en andleg heilsa hans sé stundum slæm þar sem hann hafi áhyggjur af fjölskyldu sinni. Kærandi sé andlega þungur og kvíðinn við tilhugsunina um allt það slæma sem hann hafi upplifað í gegnum ævina. Þá sé hann andlega þreyttur á að ferðast og þrái að fá alþjóðlega vernd á Íslandi þar sem honum líði vel, sé öruggur og upplifi ekki fordóma. Kærandi hafi mætt fordómum í Austurríki, bæði af lögreglu og almenningi. Þá hafi hann ekki haft möguleika á að sækja sér menntun eða fá starf þar í landi þar sem hann sé af erlendu bergi brotinn. Kærandi hafi verið með tannpínu í Austurríki og ítrekað óskað eftir að komast til tannlæknis. Kæranda hafi verið úthlutað tíma hjá tannlækni en þá hafi ekki verið hlustað á kæranda og dregin úr honum röng tönn. Kærandi telji sig ekki hafa fengið viðeigandi heilbrigðisþjónustu í Austurríki. Þá hafi kærandi yfirgefið Austurríki þar sem hann hafi vitað að hann fengi ekki öruggan stað til að búa á, fullnægjandi heilbrigðisþjónustu, menntun eða fjárhagslegan stuðning þar í landi vegna fordóma frá yfirvöldum og almenningi.

Kærandi byggir á því að þrátt fyrir að til greina komi að austurrísk stjórnvöld beri ábyrgð á umsókn hans um alþjóðlega vernd á grundvelli c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sé ótækt að beita þeirri heimild í tilviki kæranda vegna almennra verulega slæmra aðstæðna umsækjenda um alþjóðlega vernd þar í landi. Þá vísar kærandi til þess að 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kveði einungis á um heimild til handa stjórnvöldum til að synja kæranda um efnismeðferð en ekki skyldu. Meginregla laganna sé því að taka skuli allar umsóknir til efnismeðferðar, nema rétt þyki að beita undantekningarreglu laganna, en í samræmi við almennar lögskýringarreglur skuli undantekningarreglur túlkaðar þröngt. Þá telur kærandi að sérstakar ástæður mæli með því að umsókn hans verði tekin til efnismeðferðar hér á landi. Vísar kærandi til frumvarps sem varð að núgildandi lögum um útlendinga þar sem m.a. kemur fram að með sérstökum ástæðum sé vísað til þess að einstaklingar geti verið í viðkvæmri stöðu s.s. vegna heilsufars eða þeir átt erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna mismununar sökum kynhneigðar, kynþáttar eða kyns. Þá skuli fara fram ítarlegt mat á aðstæðum viðkomandi útlendings og aðstæðum og ástandi í móttökuríki. Kærandi telur að þessi viðbót leiði í ljós vilja löggjafans til að víkka út gildissvið 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga miðað við framkvæmd stjórnvalda á sambærilegu ákvæði í eldri lögum.

Þá byggir kærandi á því að endursending hans til Austurríkis brjóti gegn meginreglu þjóðaréttar um bann við endursendingu (non-refoulement), sem lögfest hafi verið í 42. gr. laga um útlendinga. Að auki myndi endursending kæranda brjóta í bága við 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, sbr. lög nr. 10/1979 og 33. gr. Flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna, frá 28. júlí 1951.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Mat á aldri, sbr. 113. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 26. gr. laga um útlendinga segir m.a. að ef vaknar grunur um að umsækjandi sem segist vera fylgdarlaust barn sé lögráða, og að ekki er hægt að staðfesta það á óyggjandi hátt, skuli gerð, eins fljótt og kostur er, aldursgreining samkvæmt 113. gr. laganna. Í 1. mgr. 113. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ef grunur leiki á að umsækjandi um alþjóðlega vernd eða umsækjandi um dvalarleyfi vegna fjölskyldusameiningar villi á sér heimildir við meðferð máls eða segi rangt til um aldur við meðferð máls geti viðkomandi stjórnvald lagt fyrir útlending að hann gangist undir líkamsrannsókn til þess að ákvarða aldur hans. Niðurstaða úr slíkri líkamsrannsókn skuli metin í samhengi við önnur atriði málsins og vafi metinn umsækjanda í hag. Í 1. mgr. 40. gr. reglugerðar um útlendinga, sbr. 3. mgr. 113. gr. laga um útlendinga, kemur jafnframt fram að við ákvörðun á aldri skuli fara fram heildstætt mat á aðstæðum einstaklings og frásagnar af ævi hans en auk þess megi beita líkamsrannsókn til greiningar á aldri. Leiki grunur á að umsækjandi segi rangt til um aldur skuli framkvæma líkamsrannsókn til greiningar.

Samkvæmt framansögðu hefur löggjafinn ákveðið að stjórnvöld á sviði útlendingamála skuli beita tilteknum rannsóknaraðferðum þegar upplýsa þarf um aldur umsækjanda um alþjóðlega vernd. Þá hefur löggjafinn jafnframt ákveðið að mat á aldri skuli vera heildstætt og vera byggt, eftir atvikum, á fleiri gögnum en líkamsrannsókn.

Við meðferð málsins greindi kærandi frá því að fæðingardagur hans væri [...]. Kærandi framvísaði engum skilríkjum eða gögnum sem voru til þess fallin að sanna á honum deili. Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun var kæranda leiðbeint um að leggja fram gögn sem staðfesti fæðingardag hans en kærandi kvaðst hafa losað sig við vegabréf sitt í Austurríki.

Þar sem kærandi gat ekki sýnt fram á réttmæti uppgefins aldurs óskaði Útlendingastofnun eftir að kærandi undirgengist aldursgreiningu, sbr. 113. gr. laga um útlendinga. Hinn 3. febrúar 2023 mætti kærandi ásamt löglærðum talsmanni sínum til Útlendingastofnunar og veitti samþykki fyrir aldursgreiningu. Kærandi undirgekkst aldursgreiningu 14. febrúar 2023, sem fólst í stafrænni röntgenbreiðmynd og sérmynd af jöxlum og framtönnum. Þá var tekin röntgenmynd af hönd og úlnlið kæranda. Í niðurstöðum aldursgreiningar, dags. 24. febrúar 2023, kemur fram að niðurstaða hennar sé að kærandi sé eldri en 18. ára. Niðurstöður aldursgreiningarinnar voru sendar kæranda samdægurs og honum veittur frestur til að koma að andmælum. Þá kom kærandi í viðtal hjá Útlendingastofnun 10. mars 2023, ásamt löglærðum talsmanni sínum, þar sem honum voru kynntar niðurstöður aldursgreiningarinnar og tilkynnt að með hliðsjón af niðurstöðum hennar, gögnum málsins og þess að kærandi hafi ekki getað lagt fram skilríki sem sanni á honum deili eða aldri hans var það mat Útlendingastofnunar að farið yrði með mál hans sem mál fullorðins einstaklings.

Þegar litið er með heildstæðum hætti til gagna málsins, einkum aldursgreiningar, telur kærunefnd ekki forsendur til annars en að leggja til grundvallar að kærandi sé eldri en 18 ára. Þá verður að mati kærunefndar, ekki talið að vafi leiki þar á í skilningi 2. málsl. 1. mgr. 113. gr. laga um útlendinga.

Aðstæður kæranda

Samkvæmt gögnum málsins er kærandi einstæður karlmaður. Samkvæmt niðurstöðum aldursgreiningar sem kærandi undirgekkst hér á landi var kærandi metinn eldri en 18 ára og verður aldursgreining kæranda lögð til grundvallar í málinu hvað varðar aldur hans. Við meðferð málsins greindi kærandi frá því að hafa flúið frá heimaríki sínu árið 2021 og hafa dvalið í Tyrklandi, Grikklandi og Serbíu. Kærandi hafi farið þaðan til Austurríkis og lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd þar í landi 6. júlí 2022. Kærandi hafi dvalið í Austurríki þar til hann hafi lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi í janúar 2023. Kærandi greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að hann hafi mátt þola fordóma, bæði af hálfu almennings og yfirvalda í Austurríki. Þá hafi kærandi ekki fengið fullnægjandi heilbrigðisþjónustu þar í landi. Kærandi greindi frá því að hann hafi fengið mánaðarlegar greiðslur frá yfirvöldum í Austurríki. Þá veiti yfirvöld jafnframt húsnæðisaðstoð en kærandi hafi dvalið hjá bróður sínum sem væri með tímabundið dvalarleyfi í Austurríki. Kærandi hafi óskað eftir að fara í nám þar í landi en hann hafi þurft að greiða fyrir það sjálfur. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að vera líkamlega hraustur en hann væri verkjaður í einni tönn. Í skýrslu vegna aldursgreiningar kæranda kemur fram að ástand tanna sé slæmt og viðgerðir og tannáta víða. Þá sé kærandi við góða andlega heilsu eins og er, en hann hafi ekki verið það í heimaríki.

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b-, c- og d-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef krefja má annað ríki, sem tekur þátt í samstarfi á grundvelli samninga sem Ísland hefur gert um viðmiðanir og fyrirkomulag við að ákvarða hvaða ríki skuli fara með beiðni um alþjóðlega vernd sem lögð er fram hér á landi eða í einhverju samningsríkjanna, um að taka við umsækjanda. Í samræmi við samning ráðs Evrópusambandsins og Íslands og Noregs um þátttöku hinna síðarnefndu í framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerðanna samþykkti Ísland áðurnefnda Dyflinnarreglugerð, sbr. auglýsingu í C-deild Stjórnartíðinda nr. 1/2014.

Í III. kafla Dyflinnarreglugerðarinnar koma fram viðmið, í ákveðinni forgangsröð, um hvaða ríki skuli bera ábyrgð á umsókn um alþjóðlega vernd. Ábyrgð Austurríkis á umsókn kæranda er byggð á 2. mgr. 25. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar þar sem austurrísk stjórnvöld hafi ekki svarað beiðni íslenskra yfirvalda um endurviðtöku umsóknar hans innan tilskilins frests. Samkvæmt framansögðu er heimilt að krefja austurrísk stjórnvöld um að taka við kæranda, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Aðstæður í Austurríki

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður og málsmeðferð umsókna um alþjóðlega vernd í Austurríki, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

2022 Country Report on Human Rights Practices - Austria (United States Department of State, 20. mars 2023);
Annual Report on the Situation of Asylum in the European Union 2023 (European Asylum Support Office, 4. júlí 2023);

Asylum Information Database. Country Report: Austria (European Council on Refugees and Exiles, 5. maí 2023);
Amnesty International Report 2022/23 - Austria (Amnesty International, 27. mars 2023);
Deserving Shelter: Conditional Access to Accommodation for Rejected Asylum Seekers in Austria, the Netherlands, and Sweden (Journal of Immigrant & Refugee Studies, 10. febrúar 2019);
ECRI Conclusions on the Implementation of the Recommendations in Respect of Austria subject to interim follow-up (European Commission against Racism and Intolerance, 15. maí 2018);
ECRI report on Austria (sixth monitoring cycle, 2. júní 2020);

Freedom in the World 2023 – Austria (Freedom House, mars 2023);
Report in immigration detention (legal context and practices; detention infrastructure) (DGP – Global Detention Project, maí 2017);

The Return of Rejected Asylum Seekers from Austria (International Organization for Migration, júní 2016);
Your Social Security Rights in Austria (European Commission, 2016);
Universal Periodic Review – Austria (United Nations, Human Rights Council, 22. janúar 2021);
Upplýsingar af vef austurríska heilbrigðisráðuneytisins (www.bmgf.gv.at);
Upplýsingar af vef Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna (https://help.unhcr.org/austria/rights-and-obligations/asylum-seekers/)og
Upplýsingar af vef austurríska innanríkisráðuneytisins (www.bmi.gv.at).

Austurríki er eitt af aðildarríkjum Evrópusambandsins og því bundið af reglum sambandsins við málsmeðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd, t.a.m. tilskipunum sambandsins um meðferð umsókna um alþjóðlega vernd nr. 2013/32/EU, um móttökuaðstæður nr. 2013/33/ EU og um lágmarksviðmið til þess að teljast flóttamaður nr. 2011/95/EU. Þá hefur Austurríki verið aðili að Evrópuráðinu frá 16. apríl 1956 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu 3. september 1958. Austurríki fullgilti samning Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri illri og ómannlegri eða vanvirðandi meðferð 29. júlí 1987 og fullgilti samninga Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi árið 1978 og barnasáttmálann árið 1992. Þá gerðist ríkið aðili að Flóttamannasamningnum 1. nóvember 1954.

Samkvæmt framangreindri skýrslu European Council on Refugees and Exciles (ECRE) frá maí 2023 tekur austurríska útlendingastofnunin (a. Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA)) ákvarðanir er varða umsóknir um alþjóðlega vernd. Umsækjandi um alþjóðlega vernd á þess kost að bera synjun stofnunarinnar á umsókn sinni undir stjórnsýsludómstól (a. Bundesverwaltungsgericht) og þeim dómi er unnt að áfrýja til áfrýjunardómstóls (a. Verwaltungsgerichtshof). Umsækjendur um alþjóðlega vernd sem hafa fengið endanlega synjun á umsókn sinni eiga þess kost að leggja fram viðbótarumsókn hjá útlendingastofnun Austurríkis. Umsækjandi sem leggur fram viðbótarumsókn á rétt á viðtali sem á m.a. að leiða í ljós hvort nýjar upplýsingar eða gögn liggi fyrir eða hvort aðstæður hafi breyst í máli hans. Fái umsækjandi synjun á viðbótarumsókn sinni getur hann kært niðurstöðuna til stjórnsýsludómstóls. Þá eru engin takmörk á því hversu oft umsækjandi geti lagt fram viðbótarumsókn um alþjóðlega vernd. Umsækjendur um alþjóðlega vernd eiga þess einnig kost að leggja fram beiðni fyrir Mannréttindadómstól Evrópu um bráðabirgðaráðstöfun, skv. 39. gr. málsmeðferðarreglna dómstólsins, telji þeir endanlega niðurstöðu um synjun á umsókn um alþjóðlega vernd og brottvísun til heimaríkis hafa í för með sér hættu á ofsóknum eða meðferð sem muni brjóta í bága við ákvæði mannréttindasáttmála Evrópu.

Samkvæmt skýrslunni hafa umsækjendur um alþjóðlega vernd rétt á lögfræðiráðgjöf en oft getur reynst erfitt að nálgast slíka þjónustu, aðallega vegna skorts á starfsfólki og fjármögnun. Þá eiga umsækjendur einnig rétt á túlkaþjónustu í viðtölum sínum. Ef austurríska útlendingastofnunin synjar umsókn umsækjanda um alþjóðlega vernd fær umsækjandi skipaðan lögfræðing þegar ákvörðun stofnunarinnar er birt honum, vilji hann bera synjunina undir stjórnsýsludómstól. Þegar umsækjandi leggur fram viðbótarumsókn á hann rétt á lögfræðiráðgjöf bæði hjá útlendingastofnun og stjórnsýsludómstólnum og er slík lögfræðiráðgjöf kostuð af ríkinu. Þá kveða stjórnsýslulög í Austurríki á um að ákvarðanir á stjórnsýslustigi skuli almennt liggja fyrir innan sex mánaða frá því að umsókn barst.

Samkvæmt framangreindri skýrslu ECRE eiga umsækjendur um alþjóðlega vernd rétt á grunnþjónustu, s.s. húsnæði, heilbrigðisþjónustu, mataraðstoð og dagpeningum á meðan umsókn þeirra er til meðferðar hjá yfirvöldum. Þá kemur fram að vinnuveitandi geti fengið atvinnuleyfi fyrir starfsmann sem er umsækjandi um alþjóðlega vernd þremur mánuðum eftir að umsókn hans hefur verið tekin til málsmeðferðar, að því tilskildu að endanleg ákvörðun liggi ekki fyrir. Aðgangur að atvinnumarkaðnum sé þó háður ýmsum takmörkunum, s.s. vinnumarkaðsprófi, þar sem gerð sé krafa um sönnun þess að ekki sé mögulegt að ráða austurrískan ríkisborgara, ESB ríkisborgara eða ríkisborgara þriðja ríkis sem sé í löglegri dvöl, í umrætt starf. Þá sé atvinnuleyfi umsækjenda um alþjóðlega vernd bundið við ákveðnar atvinnugreinar og þeim sé einungis heimilt að starfa í 180 daga á ári. Samkvæmt upplýsingum af vefsíðu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna eiga umsækjendur um alþjóðlega vernd í Austurríki rétt á grunnþjónustu, m.a. húsnæði, mataraðstoð og heilbrigðisþjónustu til jafns á við austurríska ríkisborgara, sama hvar umsókn þeirra er stödd í umsóknarferlinu.

Samkvæmt skýrslu International Organization for Migration frá því í júní 2016 og skýrslu Deserving Shelter: Conditional Access to Accommodation for Rejected Asylum Seekers in Austria, the Netherlands, and Sweden, sem birt var í tímaritinu Journal of Immigrant & Refugee Studies 10. febrúar 2019, er aðgengi að grunnþjónustu í Austurríki eftir að umsækjandi hefur fengið synjun á umsókn sinni um alþjóðlega vernd byggð á samvinnu umsækjandans við yfirvöld. Umsækjendur eigi því rétt á grunnþjónustu eftir að synjun á umsókn þeirra liggur fyrir þar til þeim er vísað frá landi eða þeir fara af landi brott sjálfviljugir, svo lengi sem sú þjónusta er ekki afturkölluð vegna háttsemi umsækjandans sjálfs, t.d. ef umsækjandi neitar að skrifa undir nauðsynleg skjöl eða neitar að afhenda nauðsynleg gögn. Þá eigi umsækjandi rétt á grunnþjónustu ef ekki er hægt að vísa honum frá landi, s.s. vegna ófullnægjandi ferðaskilríkja, svo lengi sem ástæðan er ekki af völdum háttsemi umsækjandans sjálfs. Þó að þetta sé almenna reglan eigi þetta ekki við í öllum sveitarfélögum en sveitarfélögin geti lagt mismunandi mat á það hverjir eigi rétt á grunnþjónustu og hvenær tilefni sé til að afturkalla slíka þjónustu. Þegar umsækjandi leggur inn viðbótarumsókn innan sex mánaða frá því hann fékk síðast synjun á umsókn sinni getur hann átt á hættu að fá ekki aðgang að grunnþjónustu. Hafi hann ekki aðgang að grunnþjónustu er umsækjandi settur í varðhald eða beitt minna íþyngjandi úrræðum eins og að halda sig í tilteknu þjónustuúrræði. Umsækjendur um alþjóðlega vernd í Austurríki sem hafa aðgang að grunnþjónustu eru sjúkratryggðir. Ef heilbrigðisþjónusta fellur utan sjúkratrygginga er hægt að sækja um að fá hana greidda af ríkinu. Hafi umsækjandi ekki aðgang að grunnþjónustu hefur hann þó alltaf aðgang að nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu. Þá veitir heilbrigðisstofnunin Amber-Med í Vín þeim sem ekki eru sjúkratryggðir heilbrigðisþjónustu á nokkrum tungumálum.

Jafnframt kemur fram í skýrslu ECRE að umsækjendur sem sendir eru til Austurríkis á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar geti í sumum tilvikum verið settir í varðhald. Varðhaldi sé þó sjaldan beitt í framkvæmd. Ákvörðun um varðhald er tekin af austurrísku útlendingastofnuninni, m.a. í þeim tilvikum ef óttast er að einstaklingur sé talinn ógn við almannaöryggi eða þegar nauðsyn krefur vegna ótta um að umsækjandi muni fara af landi brott. Ákvörðun um varðhald er þá endurmetin á fjögurra vikna fresti en eftir fjóra mánuði fer hún sjálfkrafa til dómstóla til endurskoðunar. Þá er einnig hægt að kæra ákvörðun um varðhald strax til dómstóla sem tekur þá ákvörðun um lögmæti hennar innan sjö daga ef einstaklingur er í varðhaldi og nýtur þá einstaklingur lögfræðiaðstoðar án endurgjalds. Þá kemur fram að umsækjendur um alþjóðlega vernd eiga rétt á nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu samkvæmt austurrískum lögum óháð því hvort þeir séu í varðhaldi eða ekki.

Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins frá árinu 2023 eru lögregluyfirvöld í Austurríki skilvirk og fagleg og veita einstaklingum sem staddir eru í Austurríki vernd gegn hvers konar afbrotum. Þá hafa austurrísk stjórnvöld samkvæmt skýrslu framkvæmdarstjórnar Evrópusambandsins frá því árið 2018 gripið til aðgerða til að sporna við margvíslegri mismunun þar í landi, þ. á m. á grundvelli kynþáttar með því að veita þolendum hatursglæpa frekari stuðning og upplýsingar um hvernig megi leitar réttar síns.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Í 32. gr. a og 32. gr. b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. 4. mgr. 36. gr. laganna, koma fram viðmið varðandi mat á því hvort taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar vegna sérstakra tengsla eða ef sérstakar ástæður mæla með því. Þá segir í 2. mgr. 36. gr. laganna að ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skuli taka hana til efnismeðferðar. Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga verður því aðeins beitt ef stjórnvöld telja, á grundvelli hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar eftir því sem við á, að skilyrði þess séu uppfyllt. Ákvæði 2. mgr. 36. gr. er til viðbótar þeirri vernd sem 3. mgr. 36. gr. veitir umsækjendum um alþjóðlega vernd.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með „aðild Íslands að Dyflinnarsamstarfinu hefur ríkið skuldbundið sig til að fylgja og virða þær reglur sem felast í Dyflinnarreglugerðinni“ og að „íslensk stjórnvöld sem starfa að útlendingamálum [beiti] ákvæðum reglugerðarinnar við mat á því hvaða ríki beri ábyrgð á meðferð umsókna um alþjóðlega vernd sem lagðar eru fram hér á landi.“ Ákvæði 1. málsl. 2. mgr. 36. gr. byggir á heimild í 1. mgr. 17. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar og felur í sér frávik frá þeirri meginreglu reglugerðarinnar um að ákvarða skuli hvaða ríki beri ábyrgð á umsókn um alþjóðlega vernd á grundvelli þeirra viðmiða sem fram koma í reglugerðinni.

Á grundvelli 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga setti ráðherra reglugerð nr. 276/2018 um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, en með henni bættust tvær greinar, 32. gr. a og 32. gr. b, við reglugerðina. Í 32. gr. a reglugerðarinnar kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í ákvæðinu jafnframt talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar sem tilvikin eru talin upp í dæmaskyni geta aðrar aðstæður, sambærilegar í eðli sínu og af svipuðu alvarleikastigi, haft vægi við ákvörðun um hvort sérstakar ástæður séu til að taka mál umsækjanda til efnismeðferðar hér á landi, svo framarlega sem slíkar aðstæður séu ekki sérstaklega undanskildar, eins og efnahagslegar ástæður, sbr. 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar.

Samkvæmt 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar skal líta til þess hvort umsækjandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, svo sem ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki. Kærunefnd telur að orðalagið „muni eiga“ feli ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar. Orðalagið gerir þó kröfu um að tilteknar líkur verði að vera á alvarlegri mismunun, þ.e. að sýna verður fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir en að ekki sé nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

Þá skal líta til þess hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Í reglugerðinni kemur fram að meðferð teljist, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur sé átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en umsækjanda muni ekki standa hún til boða. Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi lítur kærunefnd m.a. til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem hann þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

Samkvæmt 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar hefur heilsufar umsækjanda takmarkað vægi umfram það sem leiðir af 2. mgr. 32. gr. a, nema það teljist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið. Þá tekur 3. mgr. 32. gr. a af tvímæli um það að efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Slíkar aðstæður gætu þó fallið undir 3. mgr. 36. gr. nái þær því alvarleikastigi sem við á, sbr. umfjöllun hér í framhaldinu.

Kærandi er karlmaður sem við meðferð málsins hefur verið lagt til grundvallar að sé eldri en 18. ára. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að vera við góða líkamlega heilsu en hann væri verkjaður í einni tönn. Þá kemur fram í skýrslu vegna aldursgreiningar kæranda að ástand tanna sé slæmt og viðgerðir og tannáta víða. Þá greindi kærandi frá því að hann væri við góða andlega heilsu í dag en honum hafi liði illa andlega í heimaríki. Á meðal gagna málsins er læknisvottorð frá Göngudeild sóttvarna, dags. 13. apríl 2023, þar sem fram kemur að læknisskoðun hafi farið fram í samræmi við ákvæði sóttvarnalaga.

Kærunefnd tekur fram að kæranda var leiðbeint í viðtali hjá Útlendingastofnun 28. mars 2023, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem kærandi teldi hafa þýðingu fyrir mál sitt, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð máls hans hjá Útlendingastofnun. Þá var kæranda, sem nýtur aðstoðar löglærðs talsmanns, jafnframt leiðbeint með tölvubréfi kærunefndar, dags. 5. maí 2023, um framlagningu uppfærðra heilsufarsgagna. Engin frekari heilsufarsgögn bárust. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu telur kærunefnd að mál kæranda sé nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar kæranda og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður hans. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar hans geti haft áhrif á niðurstöðu málsins.

Kærunefnd telur að gögn málsins beri ekki með sér að heilsufar kæranda sé með þeim hætti að hann teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, eins og segir í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður í Austurríki verður ráðið að kærandi geti fengið nauðsynlega heilbrigðisþjónustu þar í landi. Telur kærunefnd því að aðstæður kæranda tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá telur nefndin að heilbrigðisaðstæður kæranda geti ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verið fram hjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar. Þá kemur fram í viðtali kæranda hjá Útlendingastofnun að hann hafi notið heilbrigðisþjónustu í Austurríki, n.t.t. tannlæknaþjónustu, en hann hafi þurft að bíða í mánuð og verið ósáttur við hana.

Í framangreindum skýrslum og gögnum um aðstæður í Austurríki kemur fram að umsækjendur um alþjóðlega vernd sem sendir séu til baka á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar eigi rétt á grunnþjónustu. Þá hefur kærandi greint frá því að hafa verið með aðgengi að húsnæði og fengið framfærslu í viðtökuríki. Kærunefnd telur að gögn málsins, að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda, beri ekki með sér að kærandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar eða að hann geti af sömu ástæðu vænst þess að staða hans verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. áðurnefnd viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga.

Við meðferð málsins hefur kærandi m.a. fyrir sig að hafa orðið fyrir mismunun og fordómum í Austurríki. Af fyrirliggjandi gögnum má ráða að telji kærandi sér mismunað eða óttist hann um öryggi sitt að einhverju leyti geti hann leitað aðstoðar hjá þar til bærum stjórnvöldum. Samkvæmt framangreindum gögnum hafa austurrísk stjórnvöld gripið til aðgerða til að sporna við margvíslegri mismunun þar í landi, þ. á m. á grundvelli kynþáttar með því að veita þolendum hatursglæpa frekari stuðning og upplýsingar um hvernig megi leitar réttar síns.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæla með því að mál hans verði tekið til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun 28. mars 2023 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Þar að auki er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að kærandi hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þá greindi kærandi frá því að bróðir hans dvelji í Austurríki.

Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kæranda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi, en hann lagði fram umsókn sína 23. janúar 2023.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því ríki sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans. Þá hefur kærunefnd talið að til að stuðla að einsleitinni framkvæmd Dyflinnarreglugerðarinnar á meðal aðildarríkja Dyflinnarsamstarfsins sé rétt að líta til dóma Evrópudómstólsins í málum sem tengjast framkvæmd reglugerðarinnar.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu er vísað til þeirrar meginreglu að með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar hafi ríki rétt til að stjórna hverjir ferðist yfir landamæri þeirra, hverjir dvelji á landsvæði þeirra og hvort útlendingi skuli vísað úr landi, sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli F.G. gegn Svíþjóð (nr. 43611/11) frá 23. mars 2016, 111. mgr., ákvörðun Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 65. mgr., og dóm í máli Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99) frá 18. október 2006, 54. mgr. Dómstóllinn hefur engu að síður talið að flutningur einstaklings til annars ríkis geti leitt til brots á 3. gr. mannréttindasáttmálans ef viðkomandi einstaklingur geti á viðhlítandi hátt sýnt fram á að veruleg ástæða sé til að ætla, verði hann fluttur úr landi, að hann sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé andstæð 3. gr. sáttmálans, sbr. m.a. F.G. gegn Svíþjóð, 111. - 113. mgr. Í dómaframkvæmd dómstólsins er jafnframt byggt á því að annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans þurfi að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi (e. „must attain a minimum level of severity“ sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011, 219. mgr.) til að ákvörðun um brottvísun eða frávísun hans verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars, sbr. m.a. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 219. mgr. Í því sambandi hefur dómstóllinn lagt ákveðna áherslu á að umsækjendur um alþjóðlega vernd tilheyri jaðarsettum og viðkvæmum þjóðfélagshóp sem þurfi sérstaka vernd, sbr. t.d. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 251. mgr., og dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Tarakhel gegn Sviss (nr. 29217/12) frá 4. nóvember 2012, 97. mgr.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur talið ómannlega meðferð vera m.a. þá sem beitt er að yfirlögðu ráði, í margar klukkustundir í senn og veldur annað hvort líkamlegu tjóni eða alvarlegum andlegum eða líkamlegum þjáningum, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Kudła gegn Póllandi (nr. 30210/96) frá 26. október 2000, 92. mgr., og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Þá hefur dómstóllinn talið meðferð vera vanvirðandi í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmálans þegar meðferðin niðurlægir eða lítillækkar einstakling, sýnir skort á virðingu fyrir eða gerir lítið úr mannlegri reisn hans, eða skapar ótta, angist eða vanmátt, sem er til þess fallin að brjóta niður líkamlegt eða andlegt mótstöðuafl viðkomandi, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Pretty gegn Bretlandi (nr. 2346/02) frá 29. apríl 2002, 52. mgr., og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Dómurinn hefur talið að þó að líta verði til þess hvort meðferðin sé veitt af ásetningi sé það ekki að öllu leyti útilokað að hún teljist brot á 3. gr. þó svo hafi ekki verið, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Peers gegn Grikklandi (nr. 28524/95) frá 19. apríl 2001, 74. mgr.

Dómstóllinn hefur talið að 3. gr. mannréttindasáttmálans verði ekki túlkuð á þann hátt að í greininni felist skylda aðildarríkja til að sjá umsækjendum um alþjóðlega vernd fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 249. mgr.

Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins er vísað til þess að framkvæmd Dyflinnarreglugerðarinnar verði að vera í samræmi við sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi og er þar fyrst og fremst vísað til 4. gr. sáttmálans sem, í þeim atriðum sem máli skipta, er sambærileg 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt dómaframkvæmd Evrópudómstólsins eru lög Evrópusambandsins byggð á þeirri grundvallarforsendu að aðildarríki þess deila þeim sameiginlegu gildum sem Evrópusambandið byggist á. Sú forsenda leggur grunn að gagnkvæmu trausti um að þessi gildi séu viðurkennd, að lög Evrópusambandsins verði virt og að réttarkerfi aðildarríkjanna geti veitt sambærilega og virka vernd þeirra grundvallarréttinda sem sáttmáli Evrópusambandsins um grundvallarréttindi mælir fyrir um, sbr. t.d. dóma Evrópudómstólsins í Jawo, C-163/17, frá 19. mars 2019, 80. mgr., og Minister for Justice and Equality (Deficiencies in the system of justice), C-216/18 PPU, frá 25. júlí 2018, 35.-37. mgr. Dyflinnarreglugerðin er byggð á nefndri meginreglu um gagnkvæmt traust og miðar að því að hraða og straumlínulaga afgreiðslu umsókna um alþjóðlega vernd til hagsbóta fyrir umsækjendur og aðildarríki samstarfsins. Því verði að gera ráð fyrir því að meðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd í aðildarríkjum Dyflinnarsamstarfsins samrýmist þeim kröfum sem sáttmáli Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, flóttamannasáttmálinn og Mannréttindasáttmáli Evrópu gera, sbr. dóm Evrópudómstólsins í N. S. o.fl., C-411/10 og C-493/10, frá 21. desember 2011, 78.-80. mgr. Það er hins vegar ekki útilokað að viðtökuríki kunni að glíma við meiriháttar erfiðleika við framkvæmd reglugerðarinnar sem gæti skapað verulega hættu á að umsækjandi sæti meðferð sem samrýmist ekki sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. áðurnefndan dóm í máli N. S. o.fl., 81. mgr. Af þeim sökum verður ekki byggt á því skilyrðislaust að aðildarríki Evrópusambandsins tryggi grundvallarmannréttindi, svo sem samkvæmt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. N. S. o.fl., 99., 100. og 105. mgr., og Ibrahim o.fl., 87. mgr. Evrópudómstóllinn hefur talið, m.a. í Jawo, 85. mgr., að ekki megi flytja umsækjanda um alþjóðlega vernd til viðtökuríkis ef veigamikil rök standa til þess að raunveruleg hætta sé á að hann sæti ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð í skilningi 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, verði hann fluttur til viðtökuríkis. Þeir annmarkar sem eru á meðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd verða hins vegar að ná sérstaklega háu alvarleikastigi til að endursending á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar teljist andstæð 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 4. gr. sáttmálans um grundvallarréttindi. Þessu alvarleikastigi er náð þegar sinnuleysi stjórnvalda aðildarríkis Dyflinnarsamstarfsins hefur þær afleiðingar að einstaklingur sem að öllu leyti er háður stuðningi ríkisins, t.d. vegna sérstaklega viðkvæmrar stöðu, verður í slíkri stöðu sárafátæktar að hann geti ekki mætt grundvallarþörfum sínum, og sem grefur undan líkamlegri og andlegri heilsu hans eða setur hann í aðstöðu sem er ósamrýmanleg mannlegri reisn, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 252.-263. mgr., og Jawo, 92. og 95. mgr., og Ibrahim o.fl., 90. mgr.

Hátt stig óöryggis eða veruleg hnignun lífsskilyrða viðkomandi umsækjanda myndi þar af leiðandi ekki ná þessu alvarleikastigi nema framangreindar aðstæður efnislegrar sárafátæktar séu fyrir hendi. Sama á við þó að umsækjanda skorti það félagslega stuðningsnet, eins og t.d. fjölskyldutengsl, sem vegur á móti afleiðingum ófullnægjandi félagslegs kerfis aðildarríkis, sbr. Jawo, 93. og 94. mgr. Ennfremur, það eitt að lífsskilyrði séu ákjósanlegri í endursendingarríki en í viðtökuríki getur heldur ekki leitt til þess að um brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sé að ræða, sbr. til hliðsjónar Jawo, 97. mgr.

Eins og ráða má af framangreindu þurfa annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans að ná mjög háu alvarleikastigi til að endursending teljist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og tekur beiting 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga mið af því.

Til að endursending geti talist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þarf að sýna fram á, með vísan til hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar, að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé ósamrýmanleg ákvæðinu, sbr. fyrri umfjöllun. Ekki er nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri meðferð, sbr. Vilvarajah o.fl. gegn Bretlandi (mál nr. 13163/87; 13164/87; 13165/87; 13447/87; 13448/87) frá 30. október 1991, 111. mgr., N. gegn Finnlandi (mál nr. 38885/02) frá 26. júlí 2005, 167. mgr., og NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008, 109.-110. mgr.

Að mati kærunefndar bera gögn málsins með sér að í viðtökuríki sé veitt raunhæf vernd gegn því að fólki sé vísað brott eða það endursent til ríkja þar sem einstaklingar eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða þar sem lífi þeirra og frelsi er ógnað. Í því sambandi hefur kærunefnd einkum litið til þess að gögnin benda til þess að meðferð stjórnvalda viðtökuríkis á umsóknum um alþjóðlega vernd sé með þeim hætti að lagt sé einstaklingsbundið mat á aðstæður einstaklinga. Telur kærunefnd að gögn málsins gefi ekki til kynna að endursending kæranda til viðtökuríkis sé í andstöðu við 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. ákvæðisins.

Þá benda öll gögn til þess að kærandi hafi raunhæf úrræði í Austurríki, bæði að landsrétti og fyrir Mannréttindadómstól Evrópu, sbr. jafnframt 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem tryggja að hann verði ekki sendur áfram til annars ríkis þar sem líf hans eða frelsi kann að vera í hættu, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður og móttökuskilyrði umsækjenda um alþjóðlega vernd í Austurríki og einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda, er það niðurstaða kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að kærandi eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Synjun á efnismeðferð umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd og flutningur hans til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Samkvæmt framansögðu verður mál kæranda ekki tekið til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Frávísun

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi 23. janúar 2023. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. gr. laganna, enda bendir allt til þess að kærandi hafi verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsóknar hans hófst hjá Útlendingastofnun.

Kærandi skal fluttur til Austurríki innan tilskilins frests nema ákveðið verði að fresta réttaráhrifum úrskurðar þessa að kröfu kæranda, sbr. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Ljóst er að austurrísk stjórnvöld bera ábyrgð á afgreiðslu umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd á grundvelli ákvæða Dyflinnarreglugerðarinnar. Í ljósi alls framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja því að taka til efnismeðferðar umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi og senda kæranda til Austurríkis með vísan til c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Ákvörðun Útlendingastofnunar er því staðfest.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Athygli kæranda er einnig vakin á því að Útlendingastofnun getur frestað framkvæmd ákvörðunar með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Þorsteinn Gunnarsson

Bjarnveig Eiríksdóttir Gunnar Páll Baldvinsson

Efnisorð

Kærunefnd útlendingamála