Nr. 8/2018 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 4. janúar 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 8/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU17110052

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 14. nóvember 2017 kærði […], fd. […], ríkisborgari Georgíu (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. nóvember 2017, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og honum verði veitt staða flóttamanns með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.                  Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 9. nóvember 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 13. nóvember 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 13. nóvember 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kæranda var jafnframt brottvísað frá landinu og honum ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Kærandi kærði ákvörðun Útlendingastofnunar til kærunefndar útlendingamála, við birtingu, þann 14. nóvember 2017. Að ósk kæranda var veittur frekari rökstuðningur fyrir ákvörðuninni með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 23. nóvember 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 29. nóvember 2017.

III.                Ákvörðun Útlendingastofnunar

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hann umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann hafi orðið fyrir hótunum og ofbeldi í heimaríki sínu af hálfu ónafngreindra aðila.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og að honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV.                Málsástæður og rök kæranda

Fram kemur í greinargerð kæranda að hann hafi í viðtali hjá Útlendingastofnun greint frá því að hann sé í lífshættu vegna deilu sem hann hafi staðið í við hættulega menn í heimaríki sínu. Þessir menn hafi keyrt yfir fót hans og hótað honum og fjölskyldu hans frekara ofbeldi. Kærandi kvaðst telja að málið hafi snúist upp í nokkurs konar blóðhefnd sem hann treysti ekki lögreglunni til að vernda sig gegn. Kærandi kvaðst hafa verið að reyna að fara til Kanada og hafi í raun ekki ætlað að sækja um vernd á Íslandi. Lögreglan á Keflavíkurflugvelli hafi stoppað hann og handtekið þar sem hann hafi verið grunaður um að nota fölsuð skilríki. Kærandi hafi lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd af því að lögreglan hafi hindrað hann í því að komast til Kanada og hafi ekki leyft honum að fá vegabréf sitt til að snúa aftur til heimaríkis eða halda áfram för sinni. Kæranda hafi verið ráðlagt að sækja um vernd á Íslandi þar sem hann hafi ekki haft efni á því að greiða fyrir gistingu á meðan rannsókn íslensku lögreglunnar á máli hans stæði.

Í greinargerð kæranda er að finna almenna umfjöllun um ástand mannréttindamála í Georgíu. Helstu vandamál tengd mannréttindum í Georgíu séu m.a. annmarkar í réttarkerfinu, þ.m.t þrýstingur á dómstóla í tilteknum málum, umdeildar skipanir á dómurum og ófullnægjandi rannsóknir á sakamálum. Þá séu handahófskenndar handtökur og svipting lífs af hálfu rússneskra stjórnvalda á stjórnsýslulandamærum hernuminna svæða mikið vandamál í Georgíu. Þá séu slæmar aðstæður í fangelsum, stjórnmálalegur þrýstingur á ljósvakamiðla og skorður á funda- og félagafrelsi einnig vandamál. Til stuðnings framangreindu vísar kærandi m.a. í alþjóðlegar skýrslur.

Til stuðnings aðalkröfu sinni um alþjóðlega vernd vísar kærandi til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og skilgreiningar á flóttamannahugtakinu, sbr. A-lið 1. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna. Þá vísar kærandi til skilgreiningar handbókar Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um hugtakið ofsóknir í skilningi 33. gr. flóttamannasamningsins og skilgreiningu á hugtakinu í ákvæðum 38. gr. laga um útlendinga. Auk þess er í greinargerð fjallað um hugtakið ástæðuríkur ótti við ofsóknir, sbr. skilgreiningu 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi byggir á því að þar sem hann hafi orðið fyrir aðkasti og ofbeldi í Georgíu uppfylli hann skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga um ofsóknir þar sem réttarkerfið sé veikt þar í landi og ekki sé hægt að leita ásjár lögreglu. Þá hafi kærandi flækst inn í blóðhefndarmál og telji hann að enginn endir sé í augsýn í því máli.

Kærandi telur að endursending hans til Georgíu brjóti gegn grundvallarreglu þjóðaréttar um non-refoulement, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga. Að auki myndi slík ákvörðun brjóta í bága við 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar, 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, 3. gr. samnings gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu og 33. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna.

Til stuðnings varakröfu um dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga vísar kærandi einkum til lögskýringargagna að baki ákvæðinu. Kærandi vísar til þess að þrátt fyrir að hann hafi mátt þola ofbeldi og hótanir og verið þvingaður af heimasvæði sínu og gert óheimilt að snúa aftur þá kunni að vera nærtækara að aðstæður hans eigi frekar undir skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Kærandi telji í fyrsta lagi að ekki sé ljóst hvort grundvallarmannréttindi hans verði tryggð í heimaríki. Í öðru lagi séu almennar félagslegar aðstæður kæranda mjög erfiðar þar sem hann geti ekki fundið vinnu og hafi verið neitað um aðstoð í Georgíu. Í þriðja lagi telji kærandi að lögreglan muni ekki veita honum vernd gegn ofbeldisbrotum og hótunum. Kærandi telji að með hliðsjón af framangreindu þá séu skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga uppfyllt og því beri að veita honum dvalarleyfi af mannúðarástæðum.

Kærandi gerir jafnframt þrautavarakröfu um að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann. Kærandi mótmæli því að umsókn hans hafi verið talin bersýnilega tilhæfulaus. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi byggt á b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga við ákvörðun á því að honum skyldi ekki veittur frestur til að hverfa á brott af landinu. Kærandi telur að með því að byggja á a-lið 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 775/2017, við afgreiðslu á umsóknum um alþjóðlega vernd sé miklum fjölda mála skipað í ákveðinn flokk þar sem umsóknir séu afgreiddar án nánari skoðunar. Telji kærandi að þegar litið sé til málshraða á afgreiðslu umsóknar hans þá verði ekki séð að Útlendingastofnun hafi sinnt rannsóknarskyldu sinni við mat á því að hvort umsókn hans væri bersýnilega tilhæfulaus. Framangreindu til stuðnings er vísað til þess að kærandi hafi lýst hótunum og ofbeldi í sinn garð, ótta við frekari ofsóknir og vantrú á aðstoð yfirvalda í heimaríki sínu.

Kærandi byggir jafnframt á því að skv. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga hafi Útlendingastofnun verið óheimilt að ákveða honum brottvísun. Vísar kærandi því til stuðnings til lögskýringargagna að baki ákvæðinu. Samkvæmt athugasemdum með ákvæðinu í frumvarpi með lögum um útlendinga eigi ákvörðun um brottvísun einkum við þegar einstaklingar hafi brotið af sér með saknæmum og refsiverðum hætti. Ekki verði því haldið fram að kærandi hafi brotið af sér eða framið saknæmt eða refsivert brot. Því sé um ósanngjarna ákvörðun að ræða og beri að fella úr gildi ákvörðun umbrottvísun og endurkomubann.

Einnig telur kærandi að með því að ákvarða brottvísun og endurkomubann hafi Útlendingastofnun gerst brotleg við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Samkvæmt 12. gr. stjórnsýslulaga skuli stjórnvald aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði sem að er stefnt verði ekki náð með öðru og vægara móti. Kærandi telur ljóst að ákvörðun Útlendingastofnunar um endurkomubann hafi ekki tengst atvikum málsins heldur hafi hún verið hluti af því markmiði stjórnvalda að sporna við komu fólks í leit að alþjóðlegri vernd til Íslands. Kærandi tekur fram að hægt hefði verið að ná sama markmiði með vægara móti, t.d. með því að beita heimild til þess að veita honum frest í 7-30 daga til að yfirgefa landið, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Þá gerir kærandi í greinargerð sinni athugasemd við rannsókn og málsmeðferð Útlendingastofnunar. Vísar kærandi til rannsóknarreglna 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 2. mgr. 23. gr. laga um útlending hvað varði skyldu stjórnvalds til að sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Kærandi bendir á að hann hafi fengið ákvörðun í máli sínu skömmu eftir að viðtali við hann hafi lokið og að líklegast hafi texti ákvörðunarinnar verið skrifaður áður en viðtalið hafi átt sér stað og bendi það til þess að engin rannsókn hafi átt sér stað. Kærandi telur að þrátt fyrir að hann komi frá Georgíu, sem sé á lista Útlendingastofnunar yfir örugg ríki, þá þurfi að framkvæma persónubundna rannsókn á aðstæðum hans. Þá vísar kærandi í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli ríkisborgara Georgíu þar sem veitt hafi verið viðbótarvernd skv. 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga vegna persónubundinna ofsókna.

Kærandi vilji jafnframt benda á að við mat á möguleika á flótta innanlands beri að líta til þess hvort slíkur flutningur geti talist viðeigandi úrræði og hvort krafan sé sanngjörn. Almennt séu ekki forsendur til að kanna möguleika á flótta innan heimalands ef ljóst sé að ríkið skorti vilja eða getu til að vernda einstaklinga gegn ofsóknum. Kærandi telur sig hvergi vera öruggan í Georgíu því andstæðingar hans ógni honum og fjölskyldu hans og geti fundið þau hvar sem er í landinu. Kærandi bendir á að Georgía sé frekar lítið land og með hliðsjón af öllu framangreindu muni stoða lítið fyrir hann og fjölskyldu hans að setjast að á öðrum stað í heimaríki þeirra.

V.                  Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga með áorðnum breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað georgísku vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé georgískur ríkisborgari.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Georgíu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• Amnesty International Report 2016/2017: Georgia (Amnesty International, 22. febrúar 2017);

·         Council of Europe – Action Plan for Georgia 2016-2019 (Council of Europe, 25. febrúar 2016);

• Corruption prevention in respect of members of parliament, judges and prosecutors (Group of States Against Corruption, Council of Europe, 17. janúar 2017); ECRI Report on Georgia (European Commission against Racism and Intolerance, 1. mars 2016);
• Freedom in the World 2016 - Georgia (Freedom House, 14. júlí 2016);

·         Georgia - Country Reports on Human Rights Practices for 2016 (U.S. Department of State, 3. mars 2017);

·         Georgia 2016 International Religious Freedom Report (U.S. Department of State, 15. ágúst 2017);

·         Georgia – Parliamentary Elections 8 and 30 October (OSCE – Office for Democratic Institutions and Human Rights, 3. febrúar 2017);

• Georgia 2017 Crime and Safety Report (OSAC, mars 2017);
• Georgia: Korrupsjon i politi og rettsvesen (Landinfo, 9. mars 2017);
• Georgien – Politiskt motiverade repressalier och våld mot oppositionella (Lifos – Center för landinformation och landanalys inom migrationsområdet Migrationverket, 30. maí 2017);
• Georgien – Rätts- och säkerhetssektorn (Lifos – Center för landinformation och landanalys inom migrationsområdet Migrationverket, 3. október 2017);
• Georgia: Situasjonen for politisk opposisjonelle UNM medlemmer (Landinfo, 23. mars 2017);
• Georgia: The Human Rights Education and Monitoring Center (EMC), including office location and source of funding; relationship with the government, including treatment of its members by the police and other authorities (Canada: Immigration and Refugee Board of Canada, 30. júní 2015);
• Georgia: Blood feuds, including prevalence, state protection, mediation and relocation (June 2012 - May 2015) (Immigration and Refugee Board of Canada, 3. júní 2015);
• Joint Staff Working Document – Association Implementation Report on Georgia (European Commission, 25. nóvember 2016);
• National Strategy for the Protection of Human Rights in Georgia 2014-2020 (Ministry of Internal Affairs in Georgia, 17. September 2015);
• Nations in Transit 2017 - Georgia (Freedom House, 9. maí 2017);
• Report on Progress in the Implementation of the National Strategy for the Protection of Human Rights in Georgia 2014-2020 (United States Agency for International Development (USAID), mars 2017);

·         Second Report Submitted by Georgia Pursuant to Article 25, Paragraph 2 of the Framework Convention for the Protection of National Minorities (Council of Europe, 30. maí 2012);

·         Special Report on Combating and Preventing Discrimination and the Situation of Equality (Public Defender (Ombudsman) of Georgia, september 2016);

• World Report 2017 – Georgia (Human Rights Watch, 12. janúar 2017);
• Temarapport: Georgien - Politiskt motiverade repressalier och våld mot oppositionella (version 1.0) (Lifos, 30. maí 2017) og
• 10 December Report on the situation of Protection of Human Rights and Freedoms in Georgia 2016 (Public Defender of Georgia, 2016).

Georgía er lýðræðisríki með um 3,7 milljónir íbúa. Georgía gerðist aðili að Evrópuráðinu árið 1999 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu það sama ár. Georgía gerðist aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna þann 9. ágúst 1999, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi þann 3. ágúst 1994 og samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 8. júlí 2005. Þann 1. júlí 2016 gekk í gildi samstarfssamningur milli Evrópusambandsins og Georgíu. Með þeim samningi hefur Georgía meðal annars skuldbundið sig til að efna víðtækar skuldbindingar á sviði lýðræðis, mannréttinda og réttarríkis. Þann 19. júlí 2017 setti Útlendingastofnun Georgíu á lista stofnunarinnar yfir örugg upprunaríki.

Í ofangreindum gögnum kemur fram að stjórnarskrá Georgíu kveði á um jafnrétti allra fyrir lögum og mismunun á grundvelli kynþáttar, litarháttar, tungumáls, kyns, trúar- og lífsskoðana, stjórnmálaskoðana, þjóðernis, félagslegrar stöðu eða tengsla, uppruna, búsetu eða efnahagslegrar stöðu sé refsiverð skv. refsilöggjöf landsins. Umboðsmaður (e. Public Defender (Ombudsman)) hafi verið starfandi í Georgíu frá árinu 1997. Umboðsmaðurinn hafi eftirlit með mannréttindum og frelsi borgaranna í Georgíu innan lögsögu ríkisins. Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. stjórnarskrár Georgíu gangi alþjóðasamningar, sem fullgiltir hafi verið af hálfu Georgíu, framar landslögum. Svo framarlega sem slíkir samningar gangi ekki gegn stjórnarskrá landsins sé hægt að beita þeim sem hluta af almennri löggjöf.

Þá kemur fram að fyrstu lýðræðislegu stjórnarskiptin í sögu sjálfstæðrar Georgíu hafi átt sér stað í október 2012. Þá hafi síðustu þingkosningar í október 2016 að mestu leyti farið vel fram að mati kosningaeftirlitsmanna þrátt fyrir harða kosningabaráttu. Flokkur Georgíska draumsins hafi aukið við fylgi sitt þar sem flokkurinn hafi hlotið 44 þingmenn af 73. Þá komi fram í ofangreindum gögnum að spilling sé þó nokkur í georgíska stjórnkerfinu. Yfirvöld hafi hins vegar gripið til ýmissa aðgerða til að sporna við spillingu og hafi miklar framfarir átt sér stað á undanförnum árum. Meðal annars hafi verið sett á fót sérstök landsáætlun til að sporna við skipulögðum glæpum í landinu fyrir árin 2015-2018. Stjórnvöldum beri að taka allar tilkynningar um misferli lögreglu til skoðunar og aðili sem telji að brotið sé á réttindum sínum geti kært til æðra stjórnvalds eða farið með mál sitt fyrir dómstóla. Einnig komi fram að stofnun sem heyri undir innanríkisráðuneyti landsins (e. General Inspection Department) sé ábyrg fyrir því að rannsaka brot sem framin séu af lögreglumönnum og hafi sú stofnun heimild til að beita agaviðurlögum. Frjáls félagasamtök líkt og GYLA (e. Georgian Young Lawyer Association) hafi hins vegar gagnrýnt þetta fyrirkomulag og bendi m.a. á að stjórnvöld hafi ekki alltaf rannsakað málin með fullnægjandi hætti.

Í ofangreindum gögnum kemur fram að blóðhefndardeilur hafi þekkst í Georgíu á árum áður en slík tilfelli hafi hins vegar nánast horfið á síðastliðnum tíu til fimmtán árum og þekkist vart lengur. Þá segir einnig í gögnunum að stjórnvöld veiti ekki sérstaka vernd og ekki sé að finna sérstakt refsiákvæði um blóðhefndarmorð í georgískum hegningarlögum. Slíkt ákvæði hafi verið til staðar í lögunum á sjöunda áratug síðustu aldar en hafi síðar verið afnumið. Hins vegar geti einstaklingar sem telji á sér brotið leitað verndar lögreglu.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir á því að hann verði fyrir áreiti og hótunum í heimaríki.

Í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. laga um útlendinga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi hefur borið fyrir sig að hafa orðið fyrir hótunum, áreiti og líkamsárás af hálfu ónafngreindra aðila í heimaríki sínu, Georgíu. Kærandi telji að áreiti og ofbeldi hinna ónafngreindu aðila megi rekja til atviks þar sem hann hafi veitt manni sem hann telji tilheyra Svaneti-ættbálknum svo alvarlega áverka að viðkomandi hafi verið lagður inn á spítala. Kærandi telji því að hann hafi flækst inn í blóðhefndardeilu. Þessir aðilar hafi keyrt yfir fót hans og hótað eiginkonu hans og barni. Kærandi kvaðst ekki hafa leitað til lögreglu í heimaríki þar sem hann hefði ekki trú á að hún myndi veita honum aðstoð. Þá ber kærandi fyrir sig að hafa engar tekjur í heimaríki þar sem hann geti ekki unnið sem atvinnumaður í íþrótt sinni sökum áverka á fæti.

Aðspurður í viðtali hjá Útlendingastofnun kvaðst kærandi ekki geta lagt fram gögn er styddu frásögn hans. Hann gæti eingöngu sýnt áverka þá sem hann hefði á öðrum fæti sínum. Engin gögn voru lögð fram við málsmeðferð máls kæranda hjá kærunefnd til stuðnings frásagnar kæranda um ofangreinda atburði og atvik þau er leitt hafi til flótta hans frá heimaríki. Kærunefnd telur að ekkert bendi til þess að flótta kæranda hafi borið svo brátt að að ósanngjarnt sé að gera þá kröfu að hann afli gagna sem leggi grunn að málsástæðum hans.

Kærunefnd fellst á að meðlimir fjölskyldu sem á í blóðhefndardeilu geti talist sérstakur þjóðfélagshópur í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. d-lið 3. mgr. 38. gr. laganna. Frásögn kæranda, að teknu tilliti til trúverðugleikamats, gefur hins vegar ekki til kynna að þær deilur sem hann kveðst eiga í geti tengst blóðhefnd. Þessi niðurstaða fær jafnframt stuðning í skýrslum um eðli og ástæður blóðhefndar í Georgíu. Önnur gögn málsins, þ.m.t. framburður kæranda, benda ennfremur ekki til þess að sú hætta sem kærandi kveður sig vera í tengist þeim ástæðum sem 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga vísar til, sbr. 3. mgr. 38. gr. laganna.

Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hann óttist ofsóknir af hálfu georgískra yfirvalda. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærandi eigi þær á hættu. Kærunefnd hefur yfirfarið gögn málsins, svo og skýrslur opinberra stofnana og frjálsra félagasamtaka um aðstæður í Georgíu. Sú staðhæfing kæranda að hann fái ekki nauðsynlega aðstoð frá lögreglu í Georgíu fær lítinn stuðning í þeim gögnum sem kærunefndin hefur skoðað við meðferð málsins. Gögn bendi til þess að þeir ríkisborgarar Georgíu sem telja að á réttindum sínum sé brotið geti leitað sér aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn sinna mála. Hægt sé m.a. að leita til stofnunar sem heyri undir innanríkisráðuneyti landsins sem og umboðsmanns (e. Public Defender (Ombudsman) of Georgia). Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar um aðstæður í Georgíu má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík þó svo að úrbóta sé enn þörf að mati frjálsra félagasamtaka í landinu. Aðspurður í viðtali hjá Útlendingastofnun kvaðst kærandi ekki hafa leitað til lögreglu þar sem hún geti ekki hjálpað sér og hann hafi ekki viljað stefna fjölskyldu sinni í hættu. Þá hafi hann ekki getað útilokað að þeir aðilar sem hóti honum væru mögulega með tengsl í lögreglunni. Að mati kærunefndar hefur kærandi ekki sýnt fram á það að georgísk stjórnvöld skorti vilja eða getu til að veita honum viðeigandi vernd gegn athöfnum sem feli í sér hótanir, áreiti eða ofbeldi, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir. Það er því mat kærunefndar að kærandi hafi raunhæfan möguleika á að leita sér ásjár lögreglu eða annarra yfirvalda í heimaríki sínu.

Kærunefnd telur því að kærandi hafi ekki sýnt fram á með nægilega skýrum hætti að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Í því sambandi er áréttað að efnahagslegar ástæður teljast almennt ekki til ofsókna í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Kærandi sem er […] kom hingað til lands einsamall og gefa gögn málsins til kynna að hann sé við ágæta líkamlega og andlega heilsu. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Brottvísun og endurkomubann

Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kæranda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.

Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn. Í ákvörðun Útlendingastofnunar kom fram að það væri mat stofnunarinnar, með hliðsjón af frásögn kæranda, trúverðugleikamati, gögnum máls og fyrirliggjandi landaupplýsingum, að kærandi hefði ekki vísað til neinna atvika eða aðstæðna sem gætu gefið til kynna að þeim yrði jafnað til meðferðar sem 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga tækju til. Þá hafi ekkert bent til þess að aðstæður kæranda í heimaríki væru þess eðlis eða á því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita honum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Í því sambandi hafi Útlendingastofnun litið til orðalags 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga sem kveði á um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og mat stjórnvalda á tilhæfuleysi þessarar umsóknar taki mið af þeirri ábyrgð sem lögð sé á aðila að þessu leyti.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Hugtakið kemur þó m.a. fyrir í b-lið 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga og er að vissu leyti skilgreint þar. Samkvæmt 1. tölul. ákvæðisins telst umsókn vera bersýnilega tilhæfulaus ef útlendingur hefur ríkisfang í ríki þar sem ekki er talið að hann þurfi að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir 37. gr. Það sama á við um ríki þar sem ríkisfangslaus einstaklingur hefur áður haft aðgang að vernd. Á grundvelli 2. tölul. b-liðar sama ákvæðis telst umsókn jafnframt bersýnilega tilhæfulaus ef senda má útlending til ríkis þar sem hann þarf ekki að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir ákvæði 37. gr. laganna. Þótt almennt skuli leita samræmis við túlkun sömu hugtaka innan sama lagabálks telur kærunefnd að túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga geti ekki ráðið úrslitum um skýringu sama hugtaks í b-lið 2. mgr. 104. gr. sömu laga. Í því sambandi hefur kærunefnd m.a. litið til mismunandi eðlis þeirra ákvarðana sem eru andlag ákvæðanna. Þannig er stjórnvöldum í 29. gr. laga um útlendinga veitt heimild til að setja reglur sem gilda eiga um sérstaka málsmeðferð. Um er að ræða heimild til að forgangsraða tilteknum málum í upphafi málsmeðferðar en slík forgangsröðun hefur ekki áhrif á mat á efni umsóknar um alþjóðlega vernd. Aftur á móti fjallar 104. gr. laganna um framkvæmd ákvarðana þegar útlendingur hefur ekki rétt til dvalar hér á landi og veitir stjórnvöldum heimild til að taka mjög íþyngjandi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann að tilteknum skilyrðum uppfylltum.

Í 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 775/2017, er fjallað um bersýnilega tilhæfulausar umsóknir. Þar segir í 2. mgr. að ef útlendingur kemur frá ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki teljist umsókn bersýnilega tilhæfulaus þegar hún er byggð á a) því að fullnægjandi vernd yfirvalda í heimaríki sé ekki til staðar, b) einstaklingsbundnum líkamsárásum, hótunum, ógnunum eða deilum sem ekki geta talist kerfisbundnar, c) því að fullnægjandi aðstoð og aðgengi að heilbrigðisaðstoð í heimaríki sé ekki til staðar, enda hafi þegar verið tekið mið af heilbrigðisaðstæðum við mat á því hvort upprunaríki teljist öruggt eða d) öðrum málsástæðum sem telja má ótrúverðugar með hliðsjón af fyrirliggjandi upplýsingum um heimaríki. Þá segir í 49. gr. reglugerðarinnar að ef umsókn hefur verið synjað á þeim grundvelli að hún sé bersýnilega tilhæfulaus skuli útlendingi almennt brottvísað og ákvarðað endurkomubann án þess að veittur sé frestur til sjálfviljugrar heimfarar, sbr. 2. mgr. 104. gr. og b-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun sé heimilt í undantekningartilvikum að veita útlendingum sem falla undir þetta ákvæði frest til sjálfviljugrar heimfara og aðstoð, t.d. þegar um er að ræða fylgdarlaus ungmenni. Samkvæmt efni sínu fjalla framangreind ákvæði reglugerðar um útlendinga bæði um mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 29. og 104. gr. laga um útlendinga. Eins og áður hefur komið fram í úrskurðum kærunefndar útlendingamála telur nefndin að þó rétt sé að líta til reglugerðarinnar við túlkun á inntaki orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaus“ getur ákvæðið ekki takmarkað það skyldubundna mat sem löggjafinn hefur falið kærunefnd og Útlendingastofnun við beitingu heimildar til að fella niður frest til umsækjenda um alþjóðlega vernd og brottvísa þeim samhliða ákvörðun um synjun umsóknar. Í því sambandi hefur kærunefnd áréttað að reglugerðarheimildin í 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga tekur til eftirlits með framkvæmd frávísana og brottvísana skv. 7. mgr. og eftirlit með þeim en tekur samkvæmt efni sínu ekki til ákvarðananna sem slíkra. Þá tekur reglugerðarheimild í 5. mgr. 23. gr. laga um útlendinga til mála sem varða alþjóðlega vernd. Að mati kærunefndar hefur löggjafinn því ekki með skýrum hætti falið ráðherra heimild til að setja reglugerð sem er grundvöllur takmörkunar á mati sem stjórnvöldum er falið að því er varðar ákvarðanir um brottvísun og endurkomubann.

Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið og inntaks reglugerðarheimilda 3. mgr. 29. gr. og 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, telur kærunefnd að ákvæði 45. gr. reglugerðar nr. 540/2017 komi einungis til skoðunar í tengslum við beitingu á 29. gr. laganna. Hefur kærunefnd í þeim efnum jafnframt horft til þess að í athugasemdum við 29. gr. sem fylgdu frumvarpi því er síðar varð að lögum nr. 80/2016 er þess getið að gert sé ráð fyrir því að frekari reglur um viðmið um að umsókn skuli teljast tilhæfulaus verði settar í reglugerð.

Af framangreindu leiðir að ákvæði 49. gr. reglugerðarinnar verði ekki túlkað á þann veg að niðurstaða mats á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 29. gr. laga um útlendinga ráði úrslitum um það hvort rétt sé að fella niður frest til að yfirgefa landið og brottvísa umsækjanda með endurkomubanni, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, enda hafi löggjafinn ekki falið ráðherra vald til að setja slíka reglu. Telur kærunefnd því að ákvæði 49. gr. reglugerðarinnar hafi ekki áhrif á fyrri framkvæmd nefndarinnar varðandi mat á tilhæfuleysi umsókna um alþjóðlega vernd þegar kemur að beitingu brottvísunar.

Athugasemdir við 104. gr. með frumvarpi til laga um útlendinga varpa ekki ljósi á inntak orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaust“. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl. Við skoðun á tilskipun 2008/115/EB verður að hafa hugfast að tilskipunin hefur ekki verið tekin upp í EES-samninginn. Aftur á móti er þess að gæta að árið 1996 undirritaði íslenska ríkið Schengen samninginn sem tók gildi árið 2001. Með þátttöku íslenska ríkisins í Schengen samstarfinu hefur ríkið að þjóðarétti gengist undir þær skuldbindingar sem í því felast. Í 28. lið formálsorða tilskipunar 2008/115/EB er kveðið á um að tilskipunin feli í sér þróun á ákvæðum Schengen gerða í skilningi samnings sem ráð Evrópusambandsins, Ísland og Noregur gerðu með sér um framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerða, sem fellur undir C. lið 1. gr. ákvörðunar ráðsins 1999/437/EB um sérstakt fyrirkomulag varðandi beitingu á þeim samning. Samkvæmt framangreindu ber íslenska ríkið skuldbindingar af þjóðréttarlegum toga til að virða tilskipun 2008/115/EB. Í íslenskum rétti er almennt viðurkennd sú meginregla að túlka beri landsrétt til samræmis við þær þjóðréttarlegu skuldbindingar sem íslenska ríkið hefur gengist undir.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar skal almennt veita útlendingi 7-30 daga frest til að yfirgefa landið en í 4. mgr. greinarinnar kemur m.a. fram að heimilt sé að stytta eða fella niður þennan frest þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Hugtakið „manifestly unfounded“ er hins vegar ekki skilgreint í 7. gr. eða 3. gr. tilskipunarinnar sem fjallar um skilgreiningar. Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins sem að vissu leyti má hafa hliðsjón af hefur dómstóllinn áréttað að hugtök í Evrópurétti sem ekki eru skilgreind í þar til gerðri löggjöf sambandsins skuli sæta þröngri túlkun ef þau fela í sér undantekningu frá almennri reglu, sbr. dómur í máli C-554/13 Z.Zh. og O (42. mgr. dómsins). Í dómi Evrópudómstólsins í máli C-61/11 El Dridi lagði dómstóllinn m.a. áherslu á að samkvæmt 2. lið formálsorða ofangreindrar tilskipunar beri við brottvísanir á einstaklingum að hafa mannúð, grundvallarréttindi og mannlega reisn að leiðarljósi (31. mgr. dómsins). Í sama máli tiltók dómstóllinn að nema kveðið sé á um annað eigi að gefa forgang þeirri reglu að einstaklingum sé heimilt að yfirgefa land sjálfviljugir, sbr. ákvæði 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar (36. mgr. dómsins). Í máli Z.Zh. og O vísaði Evrópudómstóllinn jafnframt til þess að samkvæmt 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar gætu ríki einungis í sérstökum aðstæðum stytt hinn 7-30 daga frest til sjálfviljugrar brottfarar eða fellt hann alveg niður (46. mgr. dómsins). Þá hefur Evrópudómstóllinn lagt áherslu á að gæta skuli meðalhófs við beitingu 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. dómur í máli El Dridi (41. mgr. dómsins). Þrátt fyrir að þessir dómar Evrópudómstólsins séu ekki eiginleg fordæmi í íslenskum rétti veita þeir engu að síður vísbendingar um framkvæmd umræddra Schengen-gerða og þá hvaða sjónarmið leggja megi til grundvallar við túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaust“ í 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Til hliðsjónar bendir kærunefnd á að samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi á milli aðildarríkja. Af upplýsingunum má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnilega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða að umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.

Með vísan til ofangreinds sem og orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Um er að ræða sérstakt mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi ákvæðisins sem þarf að fara fram bæði hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b. liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við:

a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,

b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og

c) að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.

Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl á milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna.

Kærandi hefur borið fyrir sig að hann sæti hótunum í heimaríki sínu af hálfu ónafngreindra aðila og telji hann að um blóðhefnd sé að ræða. Þá hefur kærandi einnig borið fyrir sig að flótta hans frá heimaríki hafi borið að vegna efnahagslegra ástæðna. Kærandi kveðst ekki geta leitað aðstoðar lögreglu þar sem ekki sé útilokað að þeir sem standi að baki áreiti og hótunum gegn honum hafi tengsl inn í lögregluna. Eins og fram hefur komið hefur kærandi ekki lagt fram gögn er styðja staðhæfingu hans um að þær hótanir og líkamsárás sem hann kveðst hafa orðið fyrir sé vegna blóðhefndar af hálfu Svaneti-ættbálksins eða gefið ítarlegri skýringar á því hvers vegna hann telji svo vera. Sem fyrr segir er það mat kærunefndar, á grundvelli þeirra gagna sem kærunefnd hefur kynnt sér um Georgíu og aðstæður kæranda þar, að ekki hafi verið sýnt fram á að georgísk stjórnvöld skorti vilja eða getu til að veita kæranda vernd, þ. á m. vegna blóðhefndar. Kærunefnd telur því að það hafi frá upphafi málsmeðferðarinnar verið bersýnilegt að málsástæður hans vörðuðu ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til. Enn fremur hafi verið bersýnilegt að aðrar aðstæður í heimaríki kæranda séu ekki þess eðlis eða nái því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðalag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi slíkra umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti.

Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Þegar umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd er bersýnilega tilhæfulaus er heimilt að fella niður frest til að yfirgefa landið, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Líkur eru á því að ákvörðun um niðurfellingu frests hafi varnaðaráhrif sem þjóni því markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Kærunefnd telur sig ekki hafa forsendur til að draga í efa þetta mat að svo stöddu. Er það því mat kærunefndar að 12. gr. stjórnsýslulaga standi því ekki í vegi að kæranda verði ekki veittur frestur til að yfirgefa landið. Þá fær kærunefnd ekki séð að 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna komi í veg fyrir að framangreindu úrræði verði beitt í máli kæranda.

Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Kærandi kom hingað til lands einsamall og sótti um alþjóðlega vernd þann 9. nóvember 2017. Það er mat kærunefndar, í ljósi grundvallar brottvísunar kæranda og með vísan til umfjöllunar kærunefndar um aðstæður í heimaríki kæranda, að ótti kæranda við hótanir og áreiti í heimaríki vegi ekki nægilega þungt til að talið verði að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í máli hans. Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 13. nóvember 2017 var kæranda gefinn kostur á að andmæla mögulegri brottvísun og endurkomubanni auk þess sem hann fékk tækifæri til þess að svara sérstaklega hvort hann teldi þá ráðstöfun ósanngjarna. Kærandi taldi þá ákvörðun ekki sanngjarna og kvaðst mótmæla mögulegri brottvísun og endurkomubanni. Aðspurður kvaðst kærandi jafnframt telja slíka ákvörðun ósanngjarna gagnvart fjölskyldu sinni þar sem hún myndi hafa í för með sér að hann og fjölskylda hans gætu ekki yfirgefið heimaríki. Þá var kærandi í sama viðtali spurður út í sérstök tengsl við Ísland auk annarra Schengen ríkja. Kvaðst kærandi ekki hafa slík tengsl. Kærandi óskaði ekki eftir fresti til þess að tjá sig frekar um þessa þætti málsins. Af þeim svörum sem kærandi gaf um tengsl sín við Ísland og önnur Schengen ríki og öðru sem liggur fyrir í málinu verður ekki séð að brottvísun hans og endurkomubann verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð kæranda eða nánustu aðstandenda hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Er ákvörðun Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann því staðfest.

Rökstuðningur og rannsókn Útlendingastofnunar

Kærandi gerði í greinargerð sinni athugasemdir við málsmeðferð Útlendingastofnunar. Kærandi telur að stofnunin hafi ekki fullnægt rannsóknarskyldu sinni, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga, þar sem stofnunin hafi eingöngu stuðst við lista stofnunarinnar yfir örugg ríki og 2. mgr. 45. gr. reglugerðar um útlendinga við mat á því hvort umsókn hans væri bersýnilega tilhæfulaus.

Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því og afla í því skyni nauðsynlegra upplýsinga. Mál telst nægilega rannsakað þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem nauðsynlegar eru til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Markmið rannsóknarreglunnar er að tryggja að stjórnvaldsákvarðanir verði bæði löglegar og réttar. Í þeim tilvikum þegar ákvörðun stjórnvalds byggist á mati verður að afla þeirra upplýsinga sem nauðsynlegar eru svo hægt sé að beita þeim sjónarmiðum sem ætlunin er að byggja stjórnvaldsákvörðun á. Reglan gerir kröfu um rannsókn sem er fullnægjandi grundvöllur ákvörðunar stjórnvalds en gerir hvorki kröfu um að aflað sé allra upplýsinga sem varpað gætu ljósi á málið né að stjórnvald afli ófáanlegra gagna. Þá verður efni rökstuðnings ákvarðananna að endurspegla þessi sjónarmið enda segir m.a. í 22. gr. stjórnsýslulaga að í rökstuðningi skuli vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun byggir á, meginsjónarmiða sem ráðandi voru við mat og málsatvika sem höfðu verulega þýðingu við úrlausn málsins.

Eins og að framan greinir tók Útlendingastofnun ákvörðun í máli kæranda, dags. 13. nóvember 2017. Í ákvörðuninni er að einhverju leyti gerð grein fyrir lagagrundvelli málsins, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga. Þar koma jafnframt fram ákveðnar upplýsingar um málsatvik, sbr. 2. mgr. 22. gr. laganna. Þá er vísað til þess í ákvörðuninni að heimilt sé að óska eftir frekari rökstuðningi fyrir ákvörðuninni, sbr. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga. Nánari rökstuðningur Útlendingastofnunar er dags. 22. nóvember 2017.

Við mat á því hvort áskilnaði 22. gr. stjórnsýslulaga um efni rökstuðning fyrir ákvörðun stofnunarinnar í máli kæranda sé fullnægt telur kærunefnd rétt að líta heildstætt á það sem fram kemur í ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. nóvember 2017, og nánari rökstuðningi ákvörðunarinnar, dags. 22. nóvember 2017. Aftur á móti leiðir af reglum stjórnsýsluréttarins, einkum hinni svonefndu skýrleikareglu, að bæði ákvörðun stofnunarinnar og nánari rökstuðningur verða að efni til að vera rétt og skýr.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda kemur fram að umsókn hans hafi verið metin bersýnilega tilhæfulaus, sbr. a- og b-lið 2. mgr. 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Þá er vísað til þess að þar sem umsókn kæranda hafi verið metin bersýnilega tilhæfulaus verði honum ekki veittur frestur til sjálfviljugrar heimfarar, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 1. mgr. 49. gr. reglugerðar um útlendinga. Að mati kærunefndar verður ekki önnur ályktun dregin af framsetningu ákvörðunarinnar en að við mat á hvort umsókn kæranda sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga hafi eingöngu verið byggt á þeim skilyrðum sem koma fram í 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Eins og að framan hefur verið lýst er það afstaða kærunefndar að löggjafinn hafi falið stjórnvöldum mat á þessu atriði og ráðherra hafi ekki verið framselt vald til að takmarka matið með reglugerð. Að mati nefndarinnar var framsetning í ákvörðun Útlendingastofnunar að þessu leyti ekki í samræmi við þær kröfur sem gerðar eru til skýrleika ákvarðana og rökstuðnings stjórnvalda.

Nánari rökstuðningur, dags. 22. nóvember 2017, bendir hins vegar til þess að fram hafi farið mat á tilhæfuleysi umsóknar kæranda í tengslum við ákvörðun um brottvísun og telur kærunefnd því ekki tilefni til annars en að leggja til grundvallar að efnislegt mat á tilhæfuleysi umsóknar kæranda hafi farið fram hjá Útlendingastofnun. Kærunefndin fær ekki séð að skort hafi á rannsókn máls kæranda hjá Útlendingastofnun og telur því að málsmeðferð Útlendingastofnunar hafi verið í samræmi við áskilnað stjórnsýslulaga og laga um útlendinga.

Andmælaréttur aðila máls

Í IV. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eru lögfestar meginreglur um andmælarétt. Þeim er einkum ætlað að tryggja að aðili máls geti gætt hagsmuna sinna með því að koma afstöðu sinni til málsins á framfæri við stjórnvöld. Til þess að aðili geti neytt andmælaréttar síns þarf hann að hafa vitneskju um að málið sé til meðferðar hjá stjórnvöldum, hann þarf að eiga greiðan aðgang að málsgögnum og hann þarf að eiga þess kost að tala máli sínu.

Stjórnvaldi er heimilt samkvæmt 1. mgr. 18. gr. stjórnsýslulaga að setja aðila ákveðinn frest til að kynna sér gögn og tjá sig um mál. Að öðrum kosti getur aðili á hvaða stigi málsmeðferðar sem er krafist þess að afgreiðslu málsins sé frestað uns honum hefur gefist tími til þess að kynna sér gögn og gera grein fyrir afstöðu sinni, sbr. 2. mgr. 18. gr. laganna. Heimild til að óska eftir frestun máls er órjúfanlegur þáttur í andmælarétti aðila enda er ekki hægt að líta svo á að rétturinn sé raunhæfur og virkur nema hann fái ráðrúm til að undirbúa mál sitt.

Að mati kærunefndar voru leiðbeiningar sem Útlendingastofnun veitti kæranda í viðtali rangar að því er varðar heimild kæranda til að máli hans væri frestað svo honum gæfist tækifæri til að gera grein fyrir afstöðu sinni til málsins, sbr. 18. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í þessu sambandi áréttar kærunefnd jafnframt það sem áður hefur komið fram í úrskurðum nefndarinnar varðandi þá eðlisbreytingu sem verður á máli sem hefst með umsókn um alþjóðlega vernd þegar stjórnvald ákveður að málið varði jafnframt ákvörðun um brottvísun kæranda með endurkomubanni. Réttur kæranda til að gera grein fyrir afstöðu sinni varðar málið í heild og hefur sérstaka þýðingu er varðar fyrirhugaða ákvörðun um brottvísun og endurkomubann.

Fyrir liggur að kærandi kærði mál sitt til kærunefndar útlendingamála sem veitti talsmanni hans frest til að leggja fram skriflega greinargerð í málinu, eftir atvikum studda frekari gögnum. Kærunefnd útlendingamála hefur endurskoðað alla þætti máls kæranda og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun. Eru ekki efni til, að þessu sinni, að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi vegna framangreindra málsmeðferðarannmarka, enda verður ekki enn séð af framkvæmd Útlendingastofnunar af málum sem hljóta afgreiðslu í samræmi við 29. gr. laga um útlendinga að um kerfisbundinn annmarka sé að ræða.

Kærunefnd tekur þó fram að það að Útlendingastofnun hefur fullt forræði á mati á því hvort kæra fresti réttaráhrifum ákvörðunar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga, leggur að mati nefndarinnar auknar skyldur á stofnunina að gætt sé í hvívetna að því að meðferð málanna sé í samræmi við ákvæði stjórnsýslulaga. Í því sambandi áréttar kærunefnd að annmarkar á málsmeðferð á fyrsta stjórnsýslustigi í slíkum málum geta leitt til óafturkræfra réttarspjalla fyrir kæranda og eftir atvikum í alvarlegustu tilvikunum falið í sér brot gegn 68. gr. stjórnarskrárinnar og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir                                                                        Pétur Dam Leifsson