Mál nr. 22/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 23. júní 2020
í máli nr. 22/2020:
Dalverk ehf.
gegn
Dalvíkurbyggð
og Steypustöðinni Dalvík ehf.

Lykilorð
Valforsendur. Kærufrestur. Stöðvun samningsgerðar.

Útdráttur
Stöðvuð var samningsgerð í kjölfar útboðsins „Snjómokstur og hálkuvarnir á Dalvík 2020-2023“, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru 29. maí 2020 kærði Dalverk ehf. útboð Dalvíkurbyggðar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) „Snjómokstur og hálkuvarnir á Dalvík 2020-2023“. Kærandi krefst þess aðallega að útboðið verði ógilt og lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa innkaupin á nýjan leik. Þess er einnig krafist að úrskurðað verði að tilboð Steypustöðvarinnar Dalvíkur ehf. sé ógilt og að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að velja tilboðið. Þá er þess einnig krafist að ógilt verði sú ákvörðun varnaraðila að vísa frá tilboði kæranda. Til vara er gerð krafa um að kærunefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Jafnframt er gerð krafa um málskostnað. Varnaraðili krefst þess að öllum kröfum verði vísað frá eða hafnað. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

Í febrúar 2020 auglýsti varnaraðili útboð um snjómokstur og hálkuvarnir í sveitarfélaginu. Útboðinu var skipt í fjóra hluta en kæran lýtur einungis að hlutanum „Snjómokstur og hálkuvarnir á Dalvík 2020“ sem felst í hreinsun á snjó og krapa af götum og samliggjandi gangstéttum, snjómokstri og akstri á snjó auk sandburðar og saltdreifingu á götur. Í grein 1.1.0 í útboðsgögnum kom fram að bjóðendur skyldu tilkynna hvaða tæki þeir hygðust nota til verksins og gefa upp skráningarnúmer þeirra eða aðra auðkenningu. Í grein 0.4.6 í útboðsgögnum kom fram að val á tilboði myndi ráðast af verði og samkvæmt grein 0.4.1 bar bjóðendum að gera tilboð á tilboðsblaði sem fylgdi útboðsgögnum. Tekið var fram að í hverjum einstökum tilboðslið skyldi vera „innifalinn allur kostnaður verktaka af viðkomandi verklið, svo sem allt efni, vinna, vélar og tæki, ljós og orka, flutningur manna og tækja, yfirstjórn verktaka, lögboðnar tryggingar, opinber gjöld, ágóði o.s.frv.“ Samkvæmt tilboðsblaði áttu bjóðendur að gera verðtilboð sem setja átti fram sem tímagjald í eftirfarandi tilboðsliði: „Hjólaskófla“, „Traktorsgrafa“, „Dráttarvél stór“, „Vörubifreið, snjóflutningur“, „Dráttarbifreið, snjóflutningur“ og „Hálkuvarnarefni (m3)“. Í grein 0.4.6 kom fram að við mat á tilboði væri stuðst við reynslutölur fyrri ára á vetrarþjónustu hjá Dalvíkurbyggð og tekið fram að áætluð hlutfallsleg notkun tækja við framkvæmd samningsins væri eftirfarandi: Hjólaskófla 70%, Traktorsgrafa 6%, Dráttarvél stór 12% og Vörubifreið 12%.

Tilboð voru opnuð 6. mars 2020 og var kærandi á meðal bjóðenda. Samkvæmt opnunarfundargerð var tilboð kæranda 90.511 krónur en tilboð Steypustöðvarinnar Dalvík ehf. nam 66.917 krónum „án vinnu“. Auk þess barst tilboð frá EB ehf. en upphæð þess virðist ekki hafa verið lesin upp á opnunarfundinum. Með tölvupósti varnaraðila til bjóðenda síðar sama dag var tilkynnt að tilboð bjóðenda væru eftirfarandi: „Steypustöðin 26.940, Dalverk 22.666 vantar einingarverð fyrir dráttarvél og EB ehf. 18.507 vantar einingarverð fyrir vörubifreið og dráttarbifreið“. Með tölvupósti 6. apríl 2020 var bjóðendum tilkynnt um bókun umhverfisráðs varnaraðila um val á tilboði Steypustöðvarinnar Dalvíkur ehf. „með fyrirvara um samþykki Byggðarráðs“. Kærandi sendi bréf til varnaraðila 15. apríl 2020 þar sem hann gerði athugasemdir við val á tilboði þar sem hann taldi að gildistími allra tilboða væri liðinn. Þá sendi kærandi bréf til varnaraðila 21. apríl 2020 þar sem gerðar voru ítarlegri athugasemdir við útboðið. Á fundi sveitarstjórnar varnaraðila 12. maí 2020 var samþykkt að semja við Steypustöðina Dalvík ehf. í hinum kærða hluta útboðsins. Í kjölfarið voru bréfleg samskipti milli varnaraðila og kæranda um lögmæti útboðsins.

Kærandi byggir á því að gildistími allra tilboða hafi verið liðinn án þess að óskað hafi verið eftir framlengingu og því hafi verið óheimilt að taka tilboði í útboðinu. Þá hafi opnunarfundur ekki verið í samræmi við lög um opinber útboð þar sem fundargerð beri ekki með sér að fjárhæð tilboða hafi verið lesin upp með réttum hætti heldur hafi ósambærileg verð verið lesin upp. Útboðsgögn hafi verið mjög óskýr um kröfur útboðsins, ekki hafi verið málefnalegt að krefjast 12 mánaða reynslu auk þess sem óljóst sé hvað teljist „sambærileg reynsla“. Kærandi tekur fram að skilyrði í grein 0.4.6 um að „við mat á tilboði [verði] stuðst við reynslutölur fyrri ára á vetrarþjónustu hjá Dalvíkurbyggð“ sé óútskýrt og óljóst hvaða vægi þetta hafi haft við einkunnagjöf. Þá hafi verið gerðar ómálefnalegar og óljósar kröfur til reynslu í útboðsgögnum. Jafnframt leiði framsetning tilboðsblaðs til þess að tilboð verði ekki samanburðarhæf en einnig hafi tilboð Steypustöðvarinnar Dalvík ehf. hugsanlega verið ógilt þar sem verð í einn tilboðslið hafi vantað. Auk þess hafi fyrirtækið hvorki átt né ráðið yfir tæki sem áskilið hafi verið í útboðsgögnum og tilgreina hafi átt í tilboði.

Varnaraðili telur að kærufrestur hafi byrjað að líða 6. apríl 2020 þegar bjóðendum hafi verið kynnt afstaða til tilboða en þá hafi komið fram að tilboð kæranda hafi verið metið ógilt. Gildistími tilboða hafi ekki verið liðinn enda hafi fjögurra vikna tilboðsfrestur runnið út á frídegi og gildistíminn þar með framlengst fram til næsta virka dags. Kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins, enda hafi hann ekki tilgreint einingarverð fyrir dráttarvél og tilboð hans þannig verið ófullnægjandi. Kærandi hafi enn ekki útskýrt hvers vegna upplýsingum um þetta hafi ekki verið skilað. Þá hafi bindandi samningur komist á 12. maí 2020 þegar ákvörðun umhverfisráðs varnaraðila um val á tilboði hafi verið endanlega samþykkt af sveitarstjórn. Í athugasemdum Steypustöðvarinnar Dalvík ehf. er því hafnað að boðin hafi verið tæki sem fyrirtækið eigi ekki, enda hafi það við opnun tilboða haft yfir að ráða öllum þeim tækjabúnaði sem áskilinn hafi verið í útboðinu og meðal annars keypt dráttarvél hinn 12. febrúar 2020.

Niðurstaða

Eins og áður greinir var bjóðendum tilkynnt 6. apríl 2020 um bókun umhverfisráðs varnaraðila um val tilboða með fyrirvara um samþykki byggðarráðs. Í kjölfarið sendi kærandi bréf þar sem hann mótmælti því að nokkru tilboði yrði tekið. Endanleg ákvörðun um val tilboðs var svo ekki tekin fyrr en á fundi sveitarstjórnar varnaraðila 12. maí 2020. Eins og atvikum er háttað í þessu máli verður að líta svo á að það hafi ekki verið fyrr en kæranda var tilkynnt um síðastnefnda ákvörðun sem kærufrestur byrjaði að líða vegna þeirra atriða í kæru sem lúta að vali tilboðs. Kæra var þannig borin undir nefndina innan kærufrests, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, hvað þau atriði varðar en fresturinn var aftur á móti liðinn að því er varðar málsástæður kæranda sem beinast að skilyrðum útboðsgagna um reynslu starfsmanna.

Samkvæmt 1. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup telst kaupandi hafa hafnað tilboði ef hann er búinn að semja við annan aðila, gildistími tilboðs er liðinn án þess að óskað hafi verið eftir framlengingu tilboðs eða öllum tilboðum hefur verið hafnað formlega. Samkvæmt 2. mgr. 83. gr. er kaupanda heimilt að hafna öllum tilboðum standi málefnalegar ástæður til þess eða hafi almennar forsendur fyrir útboði brostið. Kaupandi skal rökstyðja ákvörðun sína um að hafna öllum tilboðum. Ákvæðið er í samræmi við þá meginreglu útboðsréttar sem staðfest hefur verið í framkvæmd kærunefndar útboðsmála og dómstóla að kaupandi hafi ekki frjálsa heimild til þess að hafna öllum tilboðum. Innkaupaferli er ætlað að ljúka með því að samningur komist á og kaupandi getur ekki vikið frá því að eigin geðþótta. Með hliðsjón af þessu verður að túlka 1. mgr. 83. gr. laganna með þeim hætti að kaupandi geti ekki látið gildistíma tilboða renna út og hafna þeim þannig í reynd án þess að málefnalegar málsástæður búi þar að baki. Þá verður að líta til þess að í hinu kærða útboði stóð vilji varnaraðila augljóslega til þess að ljúka ferlinu með samningsgerð, enda tilkynnti hann um val tilboðs á fyrsta vinnudegi eftir að gildistími tilboða rann út. Með hliðsjón af aðstæðum eins og þær liggja fyrir á þessu stigi telur kærunefnd útboðsmála að sú staðreynd að tilboði hafi ekki verið tekið innan fjögurra vikna gildistíma geti ekki leitt til sjálfkrafa höfnunar allra tilboða og þar með ógildingar á vali tilboðs.

Kaupendum í opinberum innkaupum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar við val á tilboðum. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupendur að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða forsendur muni ráða vali tilboða og hvernig matið fer fram. Þessi atriði mega aldrei verða svo óljós að kaupanda séu í raun engar skorður settar við ákvörðun um val tilboðs. Fyrir liggur að þau verð sem lesin voru upp á opnunarfundi 6. mars 2020 voru allt önnur en fram komu í upplýsingum um niðurstöður útboðsins sem varnaraðili sendi bjóðendum með tölvuskeyti síðar sama dag. Þá var ekki samræmi í þeim athugasemdum sem gerðar voru við tilboðin í fundargerðinni og því sem greinir um niðurstöður samkvæmt tölvuskeytinu, auk þess sem tilboð eins bjóðanda virðist ekki hafa verið lesið upp á fundinum ef marka má fundargerð. Þessu til viðbótar fær kærunefnd útboðsmála ekki séð af fyrirliggjandi gögnum hvernig verðtilboð bjóðenda voru reiknuð út og tilboð þar með valið. Eins og rakið hefur verið að framan kom fram í útboðsgögnum að áætluð notkun tækja skiptist milli fjögurra tækja í tilteknum hlutföllum sem samtals námu 100%. Samkvæmt tilboðsblaði bar aftur á móti að gera tilboð í fimm tilboðsliði sem fela í sér notkun tækja, en auk þess bar að skila tilboðum í rúmmetra af hálkuvarnarefni. Bæði á opnunarfundi og í þeim niðurstöðum sem kynntar voru bjóðendum með tölvuskeyti sama dag voru tilboð bjóðenda dregin saman í eina tölu, en eins og málið liggur fyrir á þessu stigi er alls óljóst hvernig sú tala var fundin út og eykur framangreint ósamræmi á milli upplýsinga um boðin verð á þann óskýrleika. Að öllu framangreindu virtu telur nefndin að leiddar hafi verið verulegar líkur að því að hið kærða útboð hafi brotið í bága við lög eða reglur um opinber innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvarðana eða annarra athafna varnaraðila. Samkvæmt þessu verður fallist á kröfu kæranda um að samningsgerð í hinu kærða útboði verði stöðvuð um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup.

Ákvörðunarorð:

Gerð samnings milli varnaraðila, Dalvíkurbyggðar, og Steypustöðvarinnar Dalvíkur ehf. í kjölfar útboðsins „Snjómokstur og hálkuvarnir á Dalvík 2020-2023“ er stöðvuð þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru.

Reykjavík, 23. júní 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Sandra Baldvinsdóttir