Mál nr. 21/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. júlí 2020
í máli nr. 21/2020:
Þrotabú Stólpavíkur ehf.
gegn
Vegagerðinni,
Ríkiskaupum,
Saltkaupum ehf. og
Bender ehf.

Lykilorð
Kærufrestur. Útboðsgögn. Fjárhagslegt hæfi. Velta. Jafnræði.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála taldi að bjóðendur hefðu skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hefðu verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrjaði að líða, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Var því ekki talið að kærufrestur hefði verið liðinn við móttöku kæru. Talið var að breyting á kröfum útboðsgagna um lágmarksársveltu hefði verið gerð í samræmi við fyrirmæli 4. mgr. 57. og til hliðsjónar 4. mgr. 60. gr. sömu laga. Með hliðsjón af kostnaðaráætlun varnaraðila og að teknu tilliti til fyrirhugaðs samningstíma var ekki talið að umrædd krafa hefði gengið lengra en heimilt væri samkvæmt 2. mgr. 71. gr. laga um opinber innkaup. Þá var ekki fallist á með kæranda að aðrir skilmálar útboðsins sem hann hafði gert athugasemdir við hefðu verið andstæðir lögum eða meginreglum sem gilda við opinber innkaup. Var öllum kröfum kæranda því hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 26. maí 2020 kærði Stólpavík ehf. útboð Vegagerðarinnar og Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21203 auðkennt „Road salt“. Kærandi krefst þess að „kærunefnd leggi fyrir kaupanda að fella úr gildi íþyngjandi og ólögmæt skilyrði útboðsins og auglýsa útboð á nýjan leik.“ Þess er jafnframt krafist að kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda auk þess sem krafist er málskostnaðar.

Varnaraðilum, Saltkaupum ehf. og Bender ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum varnaraðila mótteknum 8. og 25. júní 2020 var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Með tölvubréfi 6. júlí 2020 tilkynnti Saltkaup ehf. að fyrirtækið myndi ekki skila greinargerð í málinu en að það tæki þess í stað undir sjónarmið varnaraðila í greinargerð þeirra frá 25. júní 2020. Kærandi skilaði andsvörum mótteknum 15. júlí 2020. Bender ehf. hefur ekki látið málið til sín taka.

Með tölvubréfi 15. júlí 2020 upplýsti lögmaður kæranda að félagið hefði verið tekið til gjaldþrotaskipta, en skiptastjóri hefði veitt samþykki fyrir því að rekstri málsins yrði framhaldið fyrir kærunefnd útboðsmála. Verður því miðað við að þrotabú kæranda hafi tekið við aðild málsins til sóknar.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 23. júní 2020 var hið kærða útboð stöðvað um stundarsakir á meðan leyst væri úr kæru í máli þessu.

I

Árið 2019 gerði Vegagerðin samning við kæranda um kaup á vegasalti til dreifingar til ýmissa hafna landsins í kjölfar útboðs. Tafir munu hafa orðið á afhendingu á hluta saltfarms af hálfu kæranda, en kærandi kveður það hafa verið vegna slyss sem fyrirsvarsmaður hans lenti í. Afhending mun þó hafa farið fram eftir að varnaraðilar veittu ábyrgð vegna kaupa á farminum. Þá liggur fyrir að í apríl 2020 óskaði kærandi eftir því að varnaraðilar veittu ábyrgð vegna kaupa á öðrum saltfarmi sem kærandi kveðst hafa lent í vandræðum með að afhenda sökum Covid-19 faraldursins. Varnaraðilar höfnuðu þeirri beiðni með tölvubréfi 7. apríl 2020 og kváðust myndu beita vanefndaúrræðum ef samningurinn yrði ekki efndur af hálfu kæranda. Jafnframt var upplýst um að vanefndir gætu leitt til útilokunar hans frá þátttöku í næstu útboðum. Kæranda mun hafa tekist að afhenda umræddan farm í samræmi við samninginn og án íhlutunar varnaraðila.

Um miðjan apríl 2020 auglýstu varnaraðilar útboð nr. 21097 um kaup á vegasalti. Til útboðsins var stofnað í kjölfar þess að varnaraðilar höfðu óskað eftir ábendingum frá mögulegum bjóðendum um framkvæmd kaupa á vegasalti með svonefndu „Request for information“ í janúar 2020. Kærandi kveðst ekki hafa séð útboðið auglýst þó hann hafi fylgst með og hafi það því komið honum á óvart þegar tilkynning var birt á vef Ríkiskaupa um niðurstöður útboðsins í lok apríl 2020. Í kjölfarið gerði hann athugasemdir við auglýsingu útboðsins. Við athugun kveður varnaraðili það hafa komið í ljós að auglýsing um útboðið hafi verið send útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins til birtingar í rafrænum viðbæti við stjórnartíðindi sambandsins, en hins vegar hafi birting auglýsingarinnar farist fyrir og hafi það líklega verið vegna mannlegra mistaka sem rekja megi til Covid-19 faraldursins. Auglýsing um útboðið hafi hins vegar birst á utbodsvefur.is og í rafrænu útboðskerfi Ríkiskaupa. Þar sem auglýsingin var ekki birt með réttum hætti á Evrópska efnahagssvæðinu hættu varnaraðilar við útboðið hinn 4. maí 2020 og upplýstu að það yrði auglýst að nýju.

Nýtt útboð nr. 21203 var auglýst 5. maí 2020 og varðar kæra það útboð. Óskað var tilboða í útvegun, birgðahald og afgreiðslu á 19.700 tonnum af götusalti sem ætlað er til rykbindingar, hálkuvarna og pækilgerðar. Samningstíminn var til þriggja ára með möguleika á framlengingu tvisvar sinnum í eitt ár í senn. Var samningnum skipt í tvo hluta: 1. hluta sem fólst í afgreiðslu á salti á dreifitæki og 2. hluta sem fólst í afhendingu salts til ýmissa hafna. Var bjóðendum heimilt að bjóða í hvorn hluta fyrir sig eða báða, en óheimilt var að skipta hlutum þessum upp innbyrðis. Í grein 1.3.5 kom fram að eigið fé bjóðanda skyldi vera jákvætt og að ársvelta bjóðanda í sambærilegum vöruflokki og boðið væri í skyldi að lágmarki vera einn milljarður króna. Gögn málsins bera með sér að á fyrirspurnartíma útboðsins, eða 5. júní 2020, hafi fjárhæðin verið lækkuð í 800 milljónir króna. Í grein 1.3.11 í útboðsgögnum kom fram að Ríkiskaup áskildu sér rétt til þess að krefja bjóðendur um bankatryggingu fyrir 10% af virði samnings og skyldi sú trygging orðuð með tilteknum hætti. Í grein 1.3.12 áskildu Ríkiskaup sér rétt til að óska upplýsinga um hnökralausar efndir samninga bjóðenda síðastliðin þrjú ár. Í grein 1.4 kom fram að velja skyldi á milli tilboða á grundvelli verðs, sem gat mest gefið 80 stig, og staðsetningar birgðastöðva þar sem afhenda skyldi salt á dreifitæki, sem gat mest gefið 20 stig. Það var nánar tilgreint að gefin yrðu tiltekin stig eftir því frá hvaða svæði saltið yrði afgreitt og voru skilgreind ákveðin svæði á korti. Fram kom að tilboð sem fælu í sér afhendingu á salti utan skilgreindra markalína á kortum væru ógild. Í grein 1.5.9 kom fram að kaupandi gæti rift samningi án fyrirvara yrði um ítrekaðar eða stórfelldar vanefndir af hálfu seljanda að ræða og teldist það stórfelld vanefnd ef afhending á haust- og vetrarsalti drægist í fimm daga en afhending á vor- og sumarsalti í tíu daga. Í grein 1.7.1.5 sagði: „Afgreiðslustöðvar/ birgðastöðvar skulu halda veðri og vindum vera með [svo] góða loftræsingu, góða lýsingu og gott aðgengi fyrir tæki. […] Bjóðandi skal koma fyrir pækilblöndunartækjum ásamt birgðatönkum á öllum birgða-/afgreiðslustöðvum og tryggja nægilegt vatnsflæði, rafmagn og frostöryggi fyrir tækin.“ Samkvæmt útboðsgögnum var frestur til skila á tilboðum veittur til 3. júní 2020. Gögn málsins bera með sér að sá frestur hafi verið framlengdur nokkrum sinnum, fyrst 22. maí 2020 til 5. júní sama ár, síðan 3. júní 2020 til 12. sama mánaðar og síðan nokkrum sinnum í kjölfarið. Það liggur fyrir að 6. maí 2020 óskaði kærandi eftir að varnaraðilar létu honum í té útboðsgögn í útboði nr. 21097 og fékk hann þau afhent daginn eftir.

II

Kærandi byggir á því að skilmálar hins kærða útboðs séu of íþyngjandi fyrir smærri bjóðendur og nánast sniðnir að starfsemi eins saltinnflutningsfyrirtækis. Skilmálarnir séu því ekki í samræmi við meginreglur útboðsréttar um jafnræði, gagnsæi og meðalhóf. Skilmálum hins kærða útboðs hafi verið breytt frá skilmálum fyrra útboðs um sömu innkaup nr. 21097 til þess að reyna að útiloka kæranda frá þátttöku í hinu kærða útboði. Krafa greinar 1.3.5 í útboðsgögnum, um að eigið fé bjóðenda skuli að lágmarki vera einn milljarður króna, gangi of langt og sé í andstöðu við 2. mgr. 71. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup um að almennt megi ekki setja skilyrði um hærri lágmarksársveltu en sem nemi tvöföldu áætluðu verðmæti samnings. Kærandi hafi fengið í hendur niðurstöðu fyrra útboðs um sömu innkaup nr. 21097. Þar hafi niðurstaðan verið sú að tilboð í hluta 2 í útboðinu, er varði salt afhent á ýmsar hafnir, hafi numið annars vegar 94.819.100 krónum og hins vegar 144.964.550 krónum. Með hliðsjón af því að boðinn hafi verið út þriggja ára samningur, og að teknu tilliti til allt að 25% magnaukningar, gæti heildarvirði þessa hluta útboðsins aldrei verið meira en 375 milljónir króna, en tvöföld sú fjárhæð næmi 750 milljónum króna. Þetta hafi í för með sér að krafa útboðsgagna um hvort sem er 1 milljarðs eða 800 milljóna króna veltu feli í sér brot á 2. mgr. 71. gr. laga um opinber innkaup og að smærri bjóðendur séu útilokaðir frá þátttöku. Þá telur kærandi ómálefnalegt ef valkvætt ákvæði um framlengingu samnings til tveggja ára væri notað til að færa markið upp í 800 milljónir eða 1 milljarð króna í ljósi meginmarkmiðs laga um opinber innkaup og ríkra almannahagsmuna sem fólgnir séu í því að innkaup opinberra aðila séu eins fjárhagslega hagkvæm og mögulegt er. Jafnframt standi engin rök til þess að gera kröfu um hærri ársveltu þar sem salt sé ekki flókin eða sérstök vara sem þarfnist sérmeðferðar.

Kærandi byggir einnig á því að krafa greinar 1.5.9 í útboðsgögnum, um að fimm eða 10 daga tafir á afhendingu salts teljist til stórfelldra vanefnda sem réttlæti riftun, gangi of langt og sé augljóslega sett til höfuðs kæranda vegna slyss þess sem forsvarsmaður fyrirtækisins lenti í og hafi leitt til þess að erfitt reyndist að ná í hann. Önnur skilyrði í útboðsskilmálum varni því að sambærileg atvik komi upp síðar, t.d. ákvæði í grein 1.5.3 í útboðsgögnum þar sem gerð sé krafa um að bjóðandi gefi upp nöfn tveggja tengiliða. Þá gangi kröfur útboðsgagna um að einungis megi afhenda salt innan skilgreindra markalína, um að birgðastöðvar séu skemmur og um að bjóðendur skuli ráða yfir ýmsum tækjabúnaði sem Vegagerðin eigi nú þegar, gegn jafnræði bjóðenda og hygli þau beinlínis einum aðila á markaði, Saltkaupum ehf., umfram aðra. Jafnframt séu ýmsir skilmálar útboðsins til þess fallnir að fæla erlenda aðila frá því að taka þátt í útboðinu. Þannig séu útboðsgögn eingöngu á íslensku, gerð sé krafa um tilboð í íslenskum krónum með verðbótum og gengisleiðréttingum og um að bjóðendur leggi fram bankatryggingu með nákvæmu orðalagi á íslensku auk ákvæða um hnökralausar efndir samninga síðastliðin þrjú ár.

Þá byggir kærandi á því að útboðsgögn hafi ekki verið aðgengileg á vef Ríkiskaupa 5. maí 2020 eins og auglýsing um útboðið beri með sér heldur degi síðar. Kærandi hafi ekki fengið útboðsgögn vegna hins fyrra útboðs nr. 21097 afhent fyrr en undir lok dags 6. maí 2020. Hafi honum verið ómögulegt að kynna sér gögnin og bera þau saman við útboðsgögn hins kærða útboðs fyrr en í fyrsta lagi morguninn eftir. Að þeim samanburði loknum hafi kæranda fyrst mátt vera kunnugt um kæruefni málsins og hafi kæra því borist innan kærufrests.

III

Varnaraðili byggir á því að auglýsing um hið kærða útboð hafi verið birt í rafrænu innkaupakerfi Ríkiskaupa að morgni 5. maí 2020. Síðar þennan sama dag hafi auglýsingin einnig verið birt á utbodsvefur.is og á útboðsvef Evrópusambandsins. Frá þeim tíma hafi kærandi haft aðgang að útboðsgögnum hins kærða útboðs. Kæra hafi hins vegar ekki borist fyrr en 26. maí 2020, en þá hafi kærufrestur verið liðinn. Því er mótmælt að með skilmálum hins kærða útboðs sé reynt að útiloka kæranda frá þátttöku í útboðinu. Heimilt sé að breyta skilmálum útboðs frá einu útboði til annars og sé eðlilegt að kröfur til bjóðenda breytist í takt við reynslu kaupanda af fyrri útboðum. Ákvæði útboðsgagna um að dráttur á afhendingu umfram fimm daga að hausti teljist veruleg vanefnd byggi á umferðaröryggissjónarmiðum, en nauðsynlegt sé að hálkuvarnir séu tryggðar. Þá eigi krafa um 10 daga frest fyrir vor og sumarsalt ekki að vefjast fyrir bjóðendum, enda skuli ákvörðun um endanlegt magn og löndunarhafnir liggja fyrir í febrúar ár hvert og sé því rúmur tími til að koma efni á áfangastaði.

Þá séu kröfur til veltu bjóðenda ekki umfram áætlað tvöfalt virði samnings miðað við fimm ára samningstíma, hvort sem horft sé á innkaupin í heild eða hvorn hluta þeirra um sig. Lögð er áhersla á að krafa um eigið fé bjóðenda hafi þegar verið lækkuð úr einum milljarði í 800 milljónir króna. Lækkun þessi hafi verið gerð á fyrirspurnartíma 5. júní 2020 en á þeim tíma hafi frestur til að skila tilboðum þegar verið framlengdur til 12. júní sama ár. Þegar þessi breyting hafi verið gerð hafi ekki verið liðinn frestur til að gera breytingar á útboðsgögnum samkvæmt 4. mgr. 57. gr. og 4. mgr. 60. gr. laga um opinber innkaup. Við mat á þessu verði einnig að horfa til þess að varnaraðilar hafi áskilið sér rétt til magnbreytinga +/-25% í heild eða á tilteknu afhendingarsvæði, án þess að það hafi áhrif á boðin einingaverð. Þetta hafi áhrif á kostnaðaráætlun varnaraðila og þar með heimild hans til þess að setja kröfur um fjárhagslegt hæfi. Hvað sem þessu líði hafi einnig verið réttlætanlegt að setja skilyrði um hærri lágmarksveltu en sem nemi tvöföldu áætluðu verðmæti samnings, sbr. 2. mgr. 71. gr. laga um opinber innkaup. Um sé að ræða mikilvæga vöru sem þurfi að vera komin til landsins í tæka tíð vegna umferðaröryggissjónarmiða yfir vetrartímann. Þá verði að líta til þess að aðeins fáeinir birgjar geti útvegað vöruna, að virði samnings á grundvelli útboðsins sé mikið, að mikilvægt sé að varan verði afhent á tilteknum tíma og að almannaöryggi sé í hættu ef vöruna vanti. Jafnframt er áréttað að gætt hafi verið meðalhófs við framsetningu krafna um fjárhagslega getu.

Þá sé í útboðsgögnum ekki gerð krafa um að bjóðendur hafi yfir að ráða birgðaskemmum heldur einungis að afgreiðslustaðir tryggi gæði efnis og hnökralausa afgreiðslu salts. Ekki sé óheimilt að áskilja að vara sé afhent á tilteknum stað, en málefnalegt sé að gefa stig og gera kröfu um að birgðastöðvar séu sem næst þungamiðju þeirra svæða sem eigi að þjónusta. Jafnramt séu aðrir skilmálar útboðsins sem kærandi geri athugasemdir við byggðir á málefnalegum sjónarmiðum og ekki til þess gerðir að útiloka kæranda eða aðra aðila frá þátttöku í hinu kærða útboði.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal bera kæru undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn rétti sínum. Í máli þessu reynir á lögmæti útboðsskilmála hins kærða útboðs, en aðila greinir á um hvenær útboðsgögn voru aðgengileg kæranda. Byggja varnaraðilar á því að útboðsgögn hafi verið aðgengileg þegar við birtingu auglýsingar um útboðið 5. maí 2020, en kærandi kveðst ekki hafa fengið aðgang að gögnunum fyrr en daginn eftir. Með hliðsjón af þeim gögnum sem varnaraðili hefur lagt fram verður að leggja til grundvallar að útboðsgögnin hafi verið aðgengileg 5. maí 2020. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að miða við að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrjar að líða. Eins og atvikum þessa máls er háttað barst kæra, sem var móttekin 26. maí 2020, innan kærufrests.

Í 2. mgr. 71. gr. laga um opinber innkaup kemur fram að ekki megi setja skilyrði um hærri lágmarksársveltu en nemur tvöföldu áætluðu verðmæti samnings nema þegar slík skilyrði eru réttlætanleg vegna sérstakrar áhættu í ljósi eðlis verkframkvæmdar, þjónustu eða vöru og skal kaupandi gera grein fyrir meginástæðum slíks skilyrðis í útboðsgögnum. Þá leiðir af 4. mgr. sömu greinar að kröfur um fjárhagsstöðu bjóðenda skulu eiga við um hvern og einn hluta samnings. Þá kemur til hliðsjónar fram í 1. mgr. 25. gr. laganna að við útreikning á áætluðu virði samnings skuli miða við þá heildarfjárhæð sem kaupandi muni greiða fyrir innkaup, að frátöldum virðisaukaskatti, og við þennan útreikning skuli taka tillit til heildarfjárhæðar, þar á meðal hvers konar valfrjálsra ákvæða og hugsanlegrar endurnýjunar samnings sem skýrt er kveðið á um í útboðsgögnum. Þá kemur fram í 3. mgr. greinarinnar að útreikningur skuli miðast við þann tíma þegar útboðsauglýsing er send til opinberrar birtingar. Eins og áður greinir gerðu útboðsgögn upphaflega kröfu um að ársvelta bjóðenda í sambærilegum vöruflokki og boðið væri í næmi að lágmarki einum milljarði króna, en fyrir liggur að fjárhæðin var lækkuð í 800 milljónir króna á fyrirspurnartíma hins kærða útboðs hinn 5. júní 2020. Á þessum tíma hafði frestur bjóðenda til að skila tilboðum þegar verið framlengdur til 12. júní 2020. Verður því að miða við að breyting á skilmálum útboðsins hafi að þessu leyti farið fram í samræmi við fyrirmæli 4. mgr. 57. gr., sbr. til hliðsjónar 4. mgr. 60. gr. laga um opinber innkaup, þar sem fjallað er um framlengingu á fresti til að taka við tilboðum þegar umtalsverðar breytingar hafa verið gerðar á útboðsgögnum. Kærunefnd beindi fyrirspurn til varnaraðila um hvort þeir hefðu unnið kostnaðaráætlun fyrir innkaupin og hver hún væri. Varnaraðilar upplýstu um kostnaðaráætlun innkaupanna, en óskuðu trúnaðar um hana á meðan að tilboð í hinu kærða útboði hafa ekki verið opnuð. Með hliðsjón af þeim upplýsingum sem varnaraðilar hafa látið kærunefnd í té um fyrirhuguð verðmæti innkaupanna, og að teknu tilliti til þess að stefnt er að gerð samnings um kaup á 19.700 tonn af salti á ári í allt að fimm ár, verður ekki fallist á það með kæranda að framangreind krafa útboðsgagna um lágmarksveltu á ári, eins og henni var breytt á fyrirspurnartíma, gangi lengra en heimilt er lögum samkvæmt. Niðurstaðan er sú sama þótt miðað sé við tilboðsfjárhæðir þeirra bjóðenda sem tóku þátt í fyrra útboði um sömu innkaup, útboði nr. 21097, að teknu tilliti til allt að fimm ára samningstíma.

Þá hefur kærunefnd kynnt sér aðra skilmála hins kærða útboðs sem og skilmála fyrra útboðs nr. 21097 um sömu innkaup. Ekki verður fallist á með kæranda að breyting á kröfu til fjárhagslegs hæfis eða aðrir þeir skilmálar útboðsins sem hann gerir athugasemdir við séu til þess gerðir að útiloka hann frá þátttöku í útboðinu, gangi gegn meginreglum útboðsréttar um jafnræði, gagnsæi og meðalhóf eða brjóti að öðru leyti gegn lögum um opinber innkaup. Verður því ekki fallist á málatilbúnað kæranda um að varnaraðilar hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup við framkvæmd hins kærða útboðs. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda.

Með hliðsjón af atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður, en hvorki þykja efni til að gera kæranda að greiða varnaraðila málskostnað né málskostnað í ríkissjóð, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga um opinber innkaup.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Stólpavíkur ehf., vegna útboðs Vegagerðarinnar og Ríkiskaupa nr. 21203 auðkennt „Road salt“, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 17. júlí 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir (sign)

Sandra Baldvinsdóttir (sign)

Auður Finnbogadóttir (sign)