Mál nr. 26/2019. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 30. desember 2019
í máli nr. 26/2019:
Öryggismiðstöð Íslands hf.
gegn
Framkvæmdasýslu ríkisins
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 11. október 2019 kærði Öryggismiðstöð Íslands hf. örútboð Framkvæmdasýslu ríkisins á búnaði fyrir hjúkrunarheimili á Sléttuvegi í Reykjavík, sem efnt var til á grundvelli rammasamnings nr. 20674. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 10. október 2019 um að hafna tilboði kæranda í hinu kærða útboði. Jafnframt er gerð krafa um að kæruefnd láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila.
Kærandi skilaði viðbótarupplýsingum með kæru 22. október 2019. Varnaraðila var kynnt kæran og þær viðbótarupplýsingar sem fylgdu með henni og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð móttekinni 24. október 2019 krafðist hann þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Með tölvubréfi 2. nóvember 2019 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir frekari upplýsingum og gögnum frá kæranda sem bárust 4. nóvember 2019. Varnaraðili skilaði viðbótarathugasemdum af sinni hálfu með tölvubréfum 22. nóvember og 4. desember 2019. Kærandi skilaði andsvörum 19. desember 2019.
Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 8. nóvember 2019 var fallist á þá kröfu kæranda að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir.
I
Í ágúst 2019 stóð varnaraðili fyrir örútboði þar sem óskað var tilboða í búnað fyrir hjúkrunarheimili á Sléttuvegi í Reykjavík. Útboðið fór fram á grundvelli rammasamnings nr. 20674 um búnað fyrir hjúkrunarheimili. Í skilmálum rammasamningsins var gert ráð fyrir að bjóðendur gætu boðið vörur í fimm flokkum, meðal annars sjúkrarúm og fylgihluti, og skyldu innkaup einungis fara fram með örútboðum. Þá kom fram að vörur bjóðenda skyldu vera CE merktar og skyldu bjóðendur vera viðbúnir að staðfesta það. Í rammasamningsútboðinu var ekki farið fram á vottanir vara en áskilinn var réttur til að kalla eftir viðeigandi gögnum um boðnar vörur.
Í hinu kærða örútboði var óskað tilboða í sjúkrarúm og fylgihluti í 11 liðum, meðal annars í rafknúin hjúkrunarrúm með hliðargrindum og dýnum, náttborð án hliðarborðs, gálga og framlengingu á rúmum og dýnum. Í skilmálum örútboðsins kom meðal annars fram að með tilboðum skyldu fylgja myndir af boðnum vörum ásamt tæknilegum upplýsingum sem skyldu vera á íslensku. Jafnframt var tekið fram að varnaraðili áskildi sér rétt til að vísa tilboði frá sem ekki hefði umbeðnar upplýsingar um boðnar vörur. Einnig skyldu bjóðendur vísa á stað á höfuðborgarsvæðinu þar sem hægt væri að skoða þann búnað sem boðinn væri til þess að kaupandi gæti sannreynt tækniupplýsingar. Þá kom fram að verkkaupi myndi taka lægsta gilda tilboði í hvern lið útboðsins, en þó skyldu liðir vegna rafknúinna hjúkrunarrúma, náttborða, gálga og framlenginga á rúmi og dýnu metnir saman. Með örútboðsgögnum fylgdi kröfulýsing þar sem gerð var nánari grein fyrir kröfum til boðins búnaðar. Þar kom meðal annars fram í lið 1.1 að hjúkrunarrúm skyldu hafa 225 kg lágmarksburðargetu og þola að minnsta kosti 190 kg manneskju. Þá skyldi „rafknúin hækkun/lækkun leguflatar“ vera „ca. 25-80 cm (+/- 5 cm) þ.e.a.s. lægsta staða þarf að vera 25 cm og hæsta ekki undir 80 cm.“ Af fyrirspurn varnaraðila til kæranda 25. september 2019 verður ráðið að varnaraðili hafi talið að í þessari kröfu fælist að lægsta staða leguflatar rúms skyldi að lágmarki vera á bilinu 20-30 cm. Þá var kveðið á um í lið 1.4 að náttborð án hliðarborðs skyldu vera 50x50x75 cm að stærð, með 5 cm fráviksmörkum, auk þess sem þau skyldu hafa að minnsta kosti tvær útdraganlegar skúffur, aðra stóra og hina litla, með hillu eða bili á milli.
Opnun tilboða fór fram 17. september 2019 og bárust tilboð frá sex bjóðendum í rafknúin hjúkrunarrúm, náttborð, gálga og framlengingar á rúmi og dýnu. Tilboð kæranda var lægst að fjárhæð. Þann 25. september 2019 óskaði varnaraðili eftir frekari upplýsingum frá kæranda sem vörðuðu mat á því hvort þær vörur sem hann bauð fullnægðu kröfum örútboðsins, og bárust svör kæranda daginn eftir. Með bréfi 1. október sama ár óskaði varnaraðili eftir að fá að skoða þau rúm og náttborð sem kærandi bauð og fór sú skoðun fram 9. október 2019. Með tölvupósti varnaraðila 10. október 2019 var kærandi upplýstur um að tilboði hans í örútboðinu hefði verið hafnað þar sem það uppfyllti ekki þær kröfur sem fram kæmu í kröfulýsingu útboðsins. Hvað varðar rúm, náttborð og framlengingar kom fram að ekki væri fallist á að heimilt væri að sérsmíða rúm og náttborð þar sem ekki væri hægt að koma við skoðun og sannreyna upplýsingar um þessar vörur. Þá taldi varnaraðili að óháður og viðurkenndur prófunaraðili þyrfti að staðfesta að búnaður stæðist þær burðarkröfur sem gerðar væru. Hvað varðar dýnur og framlengingar var tekið fram að ekki væri fallist á skýringar um að staðlar sem vísað væru til ættu ekki við eða að prófanir af hálfu bjóðandans væru fullnægjandi.
II
Málatilbúnaður kæranda byggir að meginstefnu á því að sá búnaður sem hann bauð hafi uppfyllt allar kröfur sem gerðar hafi verið í skilmálum rammasamningsins og örútboðsgögnum. Kærandi hafi boðið LEO hjúkrunarrúm í útfærslu sem gerð hafi verið krafa um í útboðsgögnum og afhent kaupanda með tilboði ítarlegar upplýsingar um tæknilega eignleika þeirra. Gögn þessi hafi innihaldið upplýsingar um tvenns konar LEO rúm, annars vegar LEO 260 og hins vegar LEO 290, en rúm þessi séu að öllu leyti sambærileg að því undanskildu að hækkun leguflatar í fyrrnefnda rúminu sé aðeins minni. Báðar þessar tegundir hafi þó fullnægt öllum kröfum útboðsgagna. Þá liggi fyrir skýrsla um prófun framleiðanda rúmanna sem staðfesti að þau fullnægi kröfum útboðsgagna um burðarþol. Krafa varnaraðila um að óháður og viðurkenndur prófunaraðili staðfesti að búnaður standist burðarþolskröfu hafi ekki komið fram í útboðsgögnum og því sé óheimilt að gera kröfu um vottun frá viðurkenndum prófunaraðila. Þá sé sá búnaður sem kærandi hafi boðið með CE merkingu, en ella væri framleiðanda og söluaðilum hans óheimilt að markaðssetja hann á EES-svæðinu. Varnaraðili hafi fyrst byggt á því í greinargerð til kærunefndar útboðsmála að búnað kæranda skorti slíka merkingu, en höfnun varnaraðila á tilboði hans hafi ekki byggst á þeirri forsendu. Þá hafi varnaraðili aldrei kallað eftir staðfestingu frá kæranda um að vörur hans væru CE merktar, en samkvæmt skilmálum rammasamningsins hafi aðeins verið áskilið að bjóðendur væru viðbúnir að staðfesta að vörur þeirra væru CE-merktar.
Útboðsgögn hafi ekki gert ráð fyrir því að varnaraðili tæki afstöðu til tilboða með því að afla upp á eigin spýtur upplýsinga af heimasíðu þeirra eða framleiðanda. Gögn á heimasíðu kæranda og framleiðanda þess búnaðar sem hann bauð séu úrelt og ekki hluti af tilboðsgögnum kæranda. Þá hafi varnaraðilum verið boðið að skoða boðinn búnað og það rúm sem þeir hafi skoðað hafi verið með öllum sömu tæknilegu eiginleikum og þau rúm sem kærandi hafi boðið í útboðinu, t.d. að því er varðar málsetningu og burðarþol, að því undanskildu að það hafi ekki verið í sama lit og gerð hafi verið krafa um. Þá hafi ekki verið um eiginlega sérsmíði að ræða auk þess sem skilmálar útboðsins hafi ekki girt fyrir að boðinn búnaður væri útfærður til samræmis við kröfulýsingu útboðs hverju sinni. Því er mótmælt að boðið rúm, sem uppfyllti kröfu útboðsgagna, hafi ekki verið sýnd varnaraðila 9. október 2019. Um hafi verið að ræða það rúm sem tilboð kæranda varðaði, að því undanskildu að á því hafi verið annar litblær af eik en óskað hafi verið eftir af varnaraðila. Yfirlýsingu varnaraðila um skoðun, sem hafi verið unnin eftir að kæru var komið á framfæri, er mótmælt sem rangri og haldlausri. Þá er fullyrt að þau rúm sem voru sýnd hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna.
III
Varnaraðili byggir á því að þær vörur sem kærandi bauð hafi ekki uppfyllt kröfur hins kærða útboðs. Með tilboði kæranda hafi fylgt upplýsingar um rúm af tegundinni LEO en til séu margar gerðir af slíkum rúmum og hafi verið óljóst hvaða tegund af LEO rúmi kærandi bauð. Varnaraðili geti ekki tekið síðari skýringar á því hvaða rúm kærandi bauð gildar. Varnaraðili hafi þurft að taka mark á því sem stóð í tilboði kæranda og fá það staðfest við skoðun. Þá hafi upplýsingar um burðargetu boðinna rúma kæranda verið misvísandi og verði ekki séð að þau hafi fullnægt kröfum útboðsgagna að þessu leyti. Jafnframt verði ekki séð að boðin rúm fullnægi kröfum útboðsgagna um lágmarks hækkun og lækkun leguflatar. Á heimasíðu framleiðanda rúmanna komi fram að lægsta staða allra gerða af LEO rúmum sé 32 cm og hæsta staða 82 cm, en vikmörk útboðsgagna eigi aðeins við um hærri stöðuna. Þá hafi boðin náttborð ekki uppfyllt kröfur um stærð.
Við fyrirhugaða skoðun á boðnum vörum hjá kæranda 9. október 2019 hafi það rúm sem hann bauð ekki verið tiltækt til skoðunar. Hafi því ekki verið unnt að sannreyna að rúmið fullnægði kröfum útboðsgagna. Þetta sé staðfest í yfirlýsingu frá þeim starfsmönnum hjúkrunarheimilisins sem skoðuðu rúmin, en hún hafi verið gerð 18. nóvember 2019 eftir að ákvörðun kærunefndar um stöðvun lá fyrir. Skortur á því að unnt væri að skoða þau rúm sem kærandi bauð sé eitt og sér nægjanleg ástæða til að meta tilboð hans ógilt. Þá sé ekki hægt að taka mark á prófunum eða á skýrslu um burðarþol boðinna rúma sem stafi frá framleiðandanum sjálfum.
Þá hafi vörur kæranda ekki uppfyllt kröfur útboðsskilmála um CE merkingu, en aðeins liggi fyrir vottorð um að vörur kæranda, sem framleiddar voru á tímabilinu 2. janúar 2013 til 31. desember 2015, hafi slíka merkingu. Áskilið hafi verið í kafla 2.5 í rammasamningi að vörur skyldu vera CE merktar og bjóðendur viðbúnir að staðfesta það. Hjúkrunarrúm séu lækningatæki, sbr. reglugerð nr. 934/2010, og sé ekki heimilt að markaðssetja slík tæki nema þau beri CE merkið. Geti staðfesting framleiðandans sjálfs um eigin prófanir ekki komið í stað slíkrar merkingar.
IV
Aðila greinir á um hvort vörur sem kærandi bauð í hinu kærða örútboði hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna, þar með talið tilteknar tæknilýsingar. Í 4. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup kemur fram að kveða skuli á um tæknilýsingar í útboðsgögnum með tilvísun til staðla eða annarra tæknilegra tilvísunarkerfa, með lýsingu á virkni eða kröfum til hagnýtingar eða blöndu af þessu tvennu. Þá kemur fram í 6. mgr. sömu greinar að kaupandi skuli ekki vísa frá tilboðum á þeim grundvelli að þau séu í ósamræmi við tæknilýsingar sem vísa til staðla eða annarra tæknilegra tilvísunarkerfa, ef bjóðandi sýnir fram á, t.d. með tæknilegri lýsingu framleiðanda, að lausnir hans fullnægi með sambærilegum hætti þeim kröfum sem leitast er við að fullnægja með hlutaðeigandi tæknilýsingum. Í 7. mgr. sömu greinar kemur fram að kaupandi, sem sett hefur fram tæknilýsingar með lýsingu á virkni eða kröfum til hagnýtingar, skuli ekki vísa frá tilboðum sem eru í samræmi við staðla eða önnur tæknileg tilvísunarkerfi, ef bjóðandi sýnir fram á að boðnar vörur fullnægi kröfum kaupanda um frammistöðu og hagnýtingu.
Í kröfulýsingu hins kærða örútboðs voru gerðar kröfur til burðarþols rúma, um lágmarks hækkun og lækkun leguflatar og um stærð náttborða, en kröfum þessum hefur áður verið lýst. Með tilboði kæranda fylgdi leiðbeiningabæklingur frá framleiðanda LEO rúma og verður að líta til þeirra upplýsinga sem þar var að finna við mat á því hvort tilboðið hafi uppfyllt skilyrði útboðsgagna. Þar kom fram að burðarþol vegna rúma af tegundinni LEO 260 og LEO 290 væri 230 kg og að þau þoli allt að 190 kg manneskju, en það er í samræmi við kröfulýsingu vegna liðar 1.1 í örútboðsgögnum. Í sama bæklingi kom fram að lægsta staða rúma af tegundinni LEO 260 væri 260 mm og rúma af tegundinni LEO 290 væri 290 mm. Með þessu eru uppfylltar kröfur til lækkunar leguflatar eins og þær voru settar fram með vikmörkum í lið 1.1. í kröfulýsingunni, en hvers konar óskýrleika í framsetningu kröfunnar verður að túlka kæranda í hag. Samkvæmt þessu verður ráðið að báðar tegundir rúma, sem kærandi hefur rökstutt að séu eins fyrir utan mismunandi útfærslur á hækkun leguflatar, hafi uppfyllt kröfur til burðarþols og breytinga á legufleti. Þá fylgdi tilboði kæranda teikning af náttborði sem sýndi stærðarmálin 50x50x75 cm og að þau væru með tveimur skúffum með hillu á milli, sbr. lið 1.4 í kröfulýsingu. Af gögnum málsins verður ráðið að varnaraðili hafi beint fyrirspurn til kæranda vegna framangreinds. Skilja verður svör kæranda á þá leið að hann hafi staðfest að boðin rúm og náttborð fullnægðu þeim kröfum sem gerðar voru í örútboðinu með vísan til þeirra gagna sem fylgdu tilboði hans. Þá hefur kærandi einnig lagt fram afrit af skýrslu frá 29. ágúst 2019 um prófun framleiðanda rúmanna á burðarþoli þeirra í samræmi við staðalinn PN EN 60601-2-52-2010.
Fyrir liggur að varnaraðili áskildi sér í útboðsgögnum rétt til að skoða boðinn búnað í því skyni að sannreyna tækniupplýsingar. Búnaður kæranda var skoðaður 9. október 2019, en aðila greinir í verulegum atriðum á um hvað þar fór fram, þar með talið um hvort það rúm sem kærandi bauð hafi verið tiltækt til skoðunar. Af hálfu varnaraðila hafa ekki verið lagðar fram myndir eða fundargerð vegna skoðunar þessarar sem staðfesta að ekki hafi verið um að ræða þær vörur sem kærandi bauð eða að þær hafi ekki fullnægt kröfum útboðsgagna. Þá telur nefndin ekki unnt, gegn mótmælum kæranda, að leggja til grundvallar þá lýsingu sem er að finna í greinargerð starfsmanna hjúkrunarheimilis á Sléttuvegi og sem var unnin eftir að kæra var lögð fram og ákvörðun kærunefndar um stöðvun lá fyrir.
Af hálfu varnaraðila hefur einnig verið vísað til þess að þau rúm sem kærandi bauð hafi ekki verið með CE merkingu. Áskilið er í rammasamningi, sem á við um örútboðið, að vörur bjóðenda skuli vera CE merktar og að þeir skuli vera viðbúnir að staðfesta það kalli kaupandi eftir því. Ekki verður séð að kallað hafi verið eftir slíkri staðfestingu af varnaraðila áður en til höfnunar á tilboði kæranda kom. Aftur á móti hefur kærandi lagt fyrir nefndina vottorð frá 2. janúar 2019 þar sem staðfest er að hjúkrunarrúm af gerðinni LEO, sem teljast til lækningatækja, sem hafi verið framleidd af Reha-Bed séu með CE merkingu. Verður því hvað sem öðru líður að leggja til grundvallar að umrædd rúm fullnægi kröfum greinar 2.5 í rammasamningi um slíka merkingu.
Með hliðsjón af framangreindu telur nefndin að tilboð kæranda hafi fullnægt kröfum útboðsins og að varnaraðila hafi því verið óheimilt að hafna því. Verður því fallist á kröfu kæranda um að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði hans verði felld úr gildi. Með hliðsjón af þessari niðurstöðu eru ekki efni til þess að láta uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Ekki hefur verið gerð krafa um málskostnað af hálfu kæranda.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun varnaraðila, Framkvæmdasýslu ríkisins, frá 10. október 2019 um að hafna tilboði kæranda, Öryggismiðstöðvar Íslands hf., í örútboði á búnaði fyrir hjúkrunarheimili á Sléttuvegi í Reykjavík, sem efnt var til á grundvelli rammasamnings nr. 20674, er felld úr gildi.
Öðrum kröfum kæranda er hafnað.
Reykjavík, 30. desember 2019.
Ásgerður Ragnarsdóttir
Sandra Baldvinsdóttir
Auður Finnbogadóttir