Mál nr. 12/2016. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 23. desember 2016

í máli nr. 12/2016:

Fjarskipti hf.

gegn

Rangárþingi eystra og

Mílu ehf.

Með kæru móttekinni 19. ágúst 2016 kærði Fjarskipti hf. útboð sveitarfélagsins Rangárþings eystra (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) auðkennt „Uppbygging og rekstur ljósleiðarakerfis“. Endanlegar kröfur kæranda eru aðallega að ákvörðun varnaraðila frá 10. ágúst 2016 um að samið verði við Mílu ehf. um uppbyggingu og rekstur ljósleiðarakerfis verði lýst ógild og lagt verði fyrir varnaraðila að framkvæmda útboðið á nýjan leik. Til vara er þess krafist að áðurnefnd ákvörðun varnaraðila verði lýst ólögmæt og nefndin viðurkenni skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Kærandi krefst þess einnig, „fari svo að kærunefndin álíti málið falla utan valdsviðs hennar“, að kæra Fjarskipta hf. „verði framsend til innanríkisráðuneytisins, sbr. 2. mgr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 8. mgr. 95. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.“ Jafnframt er krafist málskostnaðar. 

          Varnaraðila Rangárþingi eystra og Mílu ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum 5. september og 18. október 2016 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Sömu kröfur gerði Míla ehf. með greinargerðum 19. september og 20. október 2016. Kærandi skilaði andsvörum við greinargerðum varnaraðila og Mílu ehf. 18. nóvember sl.

          Með ákvörðun 13. október 2016 hafnaði kærunefnd útboðsmála því að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir.

I

Mál þetta lýtur að fyrrgreindu útboði varnaraðila sem fram fór í júlí 2016, þar sem óskað var eftir tilboðum í byggingu og rekstur ljósleiðarakerfis á tilteknu þjónustusvæði, sem nær frá Seljalandi til Skóga fyrir tæplega 100 notendur. Kom fram að varnaraðili hefði hlotið styrk úr fjarskiptasjóði til lagningar kerfisins. Í grein 4.6.1 í útboðsgögnum kom fram að fjármagn til verkefnisins kæmi frá fjórum þáttum; stofngjöldum notenda, styrk frá fjarskiptasjóði, framlagi varnaraðila og framlagi bjóðenda. Þá kom fram að á tilboðsblaði skyldi bjóðandi taka fram þá fjárhæð sem hann væri tilbúinn að leggja fram sem beint fjárhagslegt framlag á hvern notanda. Eftir atvikum væri bjóðanda einnig heimilt, en ekki skylt, að bjóða efni sem nýtast kynni í ljósleiðarakerfinu, t.a.m. ljósleiðarastrengi og tengibúnað. Samtala þessara tveggja liða teldist vera sú fjárhæð sem bjóðandi byði sem framlag sitt. Þá kom fram að einkunnagjöf skyldi byggjast á fjórum tilteknum þáttum, meðal annars skyldi gefin einkunn fyrir fjárhæð framlags á hvern notanda, sem skyldi gefa mest 40 stig, og hagkvæmni tilboðs fyrir verkkaupa, sem mest gat gefið 25 stig af 100 mögulegum.

            Tvö tilboð bárust í útboðinu, annars vegar frá kæranda og hins vegar frá Mílu ehf. Fjárhæð tilboðs kæranda nam 305.000 krónum  en Mílu ehf. 343.474 krónum. Var upplýst að við samanburð tilboða hefði tilboð kæranda fengið 88 stig en tilboð Mílu ehf. 95 stig. Með tölvupósti 11. ágúst sl. var kærandi upplýstur að varnaraðili hefði ákveðið að semja við Mílu ehf. um uppbyggingu og rekstur ljósleiðarakerfisins. 

II

Kærandi byggir á því að um hið kærða útboð gildi ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Meginregla 19. gr. laganna sé að 2. þáttur taki til allra opinberra innkaupa, en frá þeirri meginreglu sé gerð undanþága í 2. mgr. 19. gr. varðandi innkaup sveitarfélaga. Þessa undantekningarreglu beri að skýra þröngt. Þá geti hún aðeins náð til innkaupa sem sveitarfélög ráðist í fyrir eigin fjármuni, en ráðist sveitarfélög í innkaup fyrir fjármuni sem veitt er til þeirra úr ríkissjóði geti þau ekki notið góðs af undanþágunni. Þessi skilningur hafi m.a. verið lagður til grundvallar hvað varði opinber innkaup sveitarfélaga sem séu fjármögnuð úr fjarskiptasjóði. Þannig felist t.d. í 9. gr. reglugerðar nr. 870/2014, um stjórn fjarskiptasjóðs og verkefnisstjórn um framkvæmd fjarskiptaáætlunar, að „um framkvæmd útboða og eftirlit“ verkefna studdum af sjóðnum fari samkvæmt ákvæðum laga um opinber innkaup. Það verkefni sem varnaraðili hafi boðið út hafi notið ríkisstyrks og því hafi lög um opinber innkaup gilt um útboðið. Þá eigi undanþágu ákvæði 8. gr. laganna ekki við þar sem það eigi aðeins við fyrirtæki sem sinni almennri fjarskiptaþjónustu, en ekki sveitarfélög.  

Kærandi byggir einnig á því að útboðsgögn hafi þurft að vera mun ítarlegri, sbr. 38. gr. laganna, einkum hvað varði framlag bjóðenda á hvern notenda og með hvaða hætti bæri að meta framlagið. Þá hafi útboðsgögn sett það alfarið í hendur bjóðenda sjálfra að meta framlag þeirra, hygðust þeir bjóða fram efni sem nýtast kynni í ljósleiðarakerfinu, án þess að könnun á raunvirði þess framlags færi fram. Því hafi sú ákvörðun varnaraðila að ganga til samninga við Mílu ehf. á grundvelli þeirra tilboða sem fram komu í útboðinu verið ólögmæt.

Kærandi byggir jafnframt á því að val varnaraðila á tilboði Mílu ehf. hafi brotið gegn 2. mgr. 72. gr. og 2. mgr. 45. gr. laga um opinber innkaup. Útboðsgögn hafi gert ráð fyrir því að varnaraðili hefði sjálfur hannað lagnakerfi fyrir ljósleiðara og plægt niður ljósleiðarastrengi. Efnisframlag í tilboði Mílu ehf. hafi falist í rörakerfi sem myndi nýtast við lagningu ljósleiðarastrengja. Um sé að ræða efni sem komi að notum við hluta byggingu ljósleiðarakerfisins sem varnaraðili hafi sjálfur ætlað sér að sjá um samkvæmt útboðsgögnum. Tilboð Mílu ehf. hafi því verið metið á grundvelli annarra forsendna en komu fram í útboðsgögnum. Þá er byggt á því að vanræksla varnaraðila við að upplýsa kæranda um tilvist rörakerfis, sem Míla ehf. hafi vitað um, feli í sér brot á jafnræðisreglu, sbr. 14. gr. laga um opinber innkaup.

Kærandi byggir einnig á því að það hafi átt að veita honum andmælarétt áður en tilboð Mílu ehf. hafi verið valið í samræmi við grunnreglur stjórnsýsluréttarins. Jafnframt að kæra hans í máli þessu hafi borist innan kærufrests samkvæmt 94. gr. laga um opinber innkaup.

III

Varnaraðili sveitarfélagið Rangárþing eystra byggir á því að vísa eigi málinu frá kærunefnd útboðsmála þar sem kærunefnd fjalli aðeins um lögmæti innkaupa sveitarfélaga að því marki sem þau séu útboðsskyld á EES-svæðinu, sbr. 5. mgr. 95. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Svo hafi ekki verið raunin hér. Þá falli ágreiningur aðila ekki undir lögin á grundvelli 8. gr. laganna þar sem segi að lögin taki ekki til samninga sem hafi það að meginmarkmiði að stofna til eða reka almennt fjarskiptanet eða bjóða almenningi eina eða fleiri tegundir fjarskiptaþjónustu, eins og um sé að ræða í þessu máli.

          Einnig byggir varnaraðili á því að málatilbúnaður kæranda byggist einkum á því að útboðsskilmálar hafi ekki verið nægilega skýrir, en kæru vegna málatilbúnaðar sem byggi á þessum sjónarmiðum hefði átt að beina til kærunefndar innan 20 daga frá því kærandi gat kynnt sé útboðsgögn og eigi síðar en við opnun tilboða þann 21. júlí 2016. Því hafi kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup verið liðinn við móttöku kæru 19. ágúst sl.

          Varnaraðili mótmælir því að útboðsgögn hafi verið óskýr. Af útboðsgögnum og tilboðsblaði hafi kæranda ekki getað dulist hvernig skyldi staðið að vali tilboða. Þá hafi tilboð Mílu ehf. verið skýrt um hvert fjárframlag í tilboði þess væri og á hvaða forsendum það væri byggt. Varnaraðili hafi ekki talið ástæðu til að vefengja það mat. Þetta fyrirkomulag við mat tilboða hafi ekki brotið gegn lögum um opinber innkaup. Að síðustu mótmælir varnaraðili því að honum hafi borið að veita kæranda andmælarétt með vísan til 103. gr. laga um opinber innkaup. 

IV

Míla ehf. byggir á því að vísa eigi málinu frá kærunefnd útboðsmála á grundvelli þess að varnaraðili hafi boðið út verksamning sem væri langt undir viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu á EES- svæðinu. Því eigi ágreiningsefnið ekki undir kærunefnd útboðsmála samkvæmt 5. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Þá hafi kærandi strax við afhendingu útboðsgagna vitað hvernig stigagjöf yrði háttað. Kærandi hafi þar að auki við opnun tilboða 21. júlí 20016 vitað hvernig Míla ehf. setti fram tilboð sitt varðandi efni sem nýtast kynni í ljósleiðarakerfinu. Því hafi kærufrestur verið liðinn þegar kæra barst nefndinni. Þá er jafnframt byggt á því að sá samningur sem boðinn hafi verið út hafi verið undanþeginn gildissviði laga um opinber innkaup á grundvelli 8. gr. laganna.

          Að síðustu mótmælir Míla ehf. því að útboðsgögn hafi verið óskýr og að andvirði framlags kæranda hefði alfarið verið sett í hans hendur án nánari könnunar á raunvirði þess framlags. Jafnframt er því mótmælt að varnaraðila hafi verið skylt að veita kæranda rétt til andmæla.

V

Hinn 29. október sl. tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 einungis um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna. Samkvæmt þessu fer um úrlausn málsins og meðferð þess fyrir kærunefnd samkvæmt lögum nr. 84/2007.

          Samkvæmt reglugerð nr. 223/2016 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup eru viðmiðunarfjárhæðir vegna skyldu opinberra aðila, hvort sem er vegna verksamninga eða sérleyfissamninga um verk, 805.486.000 krónur. Samkvæmt upplýsingum varnaraðila nemur kostnaðaráætlun vegna þess verks sem boðið var út 83.150.000 krónum og er þannig undir framangreindri viðmiðunarfjárhæð. Þá verður að líta svo á að þeir hagsmunir sem umrætt sérleyfi lýtur að nái ekki umræddri viðmiðunarfjárhæð þótt einnig væri litið til annarra atriða en áætlaðs beins kostnaðar bjóðanda. Verður því að leggja til grundvallar að hið kærða útboð hafi ekki náð viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu á EES-svæðinu.

          Samkvæmt 5. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup fjallar kærunefnd útboðsmála aðeins um lögmæti innkaupa sveitarfélaga að því marki sem þau eru útboðsskyld á EES-svæðinu samkvæmt 3. þætti laganna og því fellur ágreiningur þessa máls ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála. Verður því ekki komist hjá því að vísa máli þessu frá nefndinni.

          Í málinu hefur kærandi krafist þess að kærunefnd útboðsmála framsendi kæru málsins til innanríkisráðuneytisins, fari svo að kærunefndin álíti málið falla utan valdsviðs hennar, og er vísað til stuðnings þessari kröfu til 2. mgr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 8. mgr. 95. gr. laga um opinber innkaup. Af athugasemdum í greinargerð í frumvarpi til stjórnsýslulaga verður ráðið að í fyrrnefnda ákvæðinu felist að stjórnvaldi beri að framsenda skriflegt erindi sem því berst, og ekki snertir starfssvið þess, á réttan stað svo fljótt sem unnt er. Samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga um opinber innkaup er það meðal annars hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum, en til þess að geta rækt þetta hlutverk sitt verður nefndin að meta hvort kærð innkaup hverju sinni falli undir gildissvið laganna. Með hliðsjón af þessu verður talið að kæra í máli þessu hafi varðað starfsvið kærunefndar útboðsmála, þótt kærunefnd hafi nú komist að því að hið kærða útboð hafi ekki fallið undir gildissvið laga um opinber innkaup. Er því ekki ástæða til að verða við kröfu kæranda að þessu leyti, enda er kæranda frjálst að beina erindi til innanríkisráðuneytisins telji hann tilefni til þess.

          Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af rekstri þessa máls.

Úrskurðarorð:

Kæru Fjarskipta hf., vegna útboðs varnaraðila sveitarfélagsins Rangárþings eystra auðkennt „Uppbygging og rekstur ljósleiðarakerfis“, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

          Málskostnaður fellur niður.

                                                                                       Reykjavík, 23. desember 2016.

                                                                                       Skúli Magnússon

                                                                                       Stanley Pálsson

                                                                                       Sandra Baldvinsdóttir