Mál nr. 20/2003. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 14. október 2003

í máli nr. 20/2003:

Landmótun ehf.

gegn

Sveitarfélaginu Árborg

Með bréfi 11. júlí 2003, sem barst nefndinni samdægurs, kærir Landmótun ehf. útboð Sveitarfélagsins Árborgar, auðkennt „Gerð aðalskipulags".

Kærandi krefst þess að nefndin fari yfir framlögð gögn kærða og tilboðsgögn kæranda og hnekki því hæfnismati sem gefið hefur verið út. Lagt verði mat á hvort einkunnagjöf sem vinnuhópur kærða hafi látið frá sér fara sé réttlætanleg. Þá krefst kærandi álits á skaðabótaskyldu kærða.

Kærði krefst þess aðallega að kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að öllum kröfum kæranda verði hrundið.

I.

Með bréfi kærða, dags. 16. janúar 2003, var kæranda ásamt 11 öðrum aðilum boðið að kynna starfsemi sína og leggja fram hugmyndir sínar að vinnuferli við endurskoðun aðalskipulags sveitarfélagsins. Skyldu þeir sem áhuga hefðu skila inn gögnum í síðasta lagi 10. febrúar 2003. Í bréfinu kom fram að vinnuhópur á vegum kærða myndi yfirfara gögn umræddra ráðgjafa og bjóða síðan fjórum til fimm ráðgjöfum að leggja fram tilboð í þessa vinnu samkvæmt útboðsgögnum. Þeir aðilar sem skiluðu inn gögnum voru síðan boðaðir til viðtals við starfshóp kærða og með bréfi, dags. 16. apríl 2003, var af hálfu kærða tilkynnt að kærandi ásamt fjórum öðrum þátttakendum í umræddu forvali fengju að taka þátt í lokuðu útboði vegna aðalskipulags fyrir sveitarfélagið. Meðfylgjandi bréfinu var útboðs- og verklýsing umrædds útboðs, auðkennt „Gerð aðalskipulags".

Samkvæmt lið 1.7 í útboðslýsingu skyldu tilboð metin þannig að verktilhögun gilti 40%, starfslið 20% og þóknun (verð) 40%. Um þættina verktilhögun og starfslið sagði síðan eftirfarandi:

„Verktilhögun.

Við yfirferð tilboða verður horft til innsendra gagna. Gefnir verða punktar 1-40.

Tekið verður meðal annars tillit til:

• Verkáætlun um verkið.
• Áætlaður manntími á verkið.
• Hvaða búnaður verður notaður við verkið.
• Hvernig verður haldið utan um gögn og skjalavörslu.

Tekið verður tillit til reynslu starfsmanna og sérfræðinga sem skipulagsráðgjafi hyggst nota. Gefnir verða punktar á bilinu 1-20. Tekið verður tillit til:

• Skipurits um verkið.
• Verkefnisstjórn.
• Menntun og reynsla starfsmanna."

Samkvæmt lið 1.12 í útboðslýsingu skyldi tilboðum skilað fyrir kl. 11 mánudaginn 5. maí 2003, en sá frestur var síðar framlengdur um eina viku. Tilboð bárust frá öllum fimm aðilunum.

Með bréfi í tölvupósti, dags. 22. maí 2003, tilkynnti kærði um niðurstöðu einkunnagjafar í útboðinu. Kom þar fram að kærandi fékk 28 stig fyrir verktilhögun og starfslið, en að viðbættri einkunn vegna verðs samtals 59,5 stig. Stigahæsti bjóðandinn, Vinnustofan Þverá, hlaut 68,9 stig samtals, þar af 48 stig fyrir verktilhögun og starfslið. Kærandi mun hafa krafist frekari útskýringa á einkunnagjöf. Með bréfi í tölvupósti, dags. 4. júní 2003, sendi kærði nánast samhljóða upplýsingar og í bréfinu frá 22. maí 2003. Með bréfi til kæranda, dags. 14. júní 2003, var af hálfu kærða tilkynnt að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við Vinnustofuna Þverá um vinnslu skipulagsins. Í bréfinu kom fram sundurliðun einkunna fyrir tilboð kæranda ásamt stuttum athugasemdum. Þar sagði um þættina verktilhögun og starfslið:

„Svið Einkunn Skýring

Verktilhögun 40%

Verkáætlun 0-10 6 Sæmilega unnið

Manntími 0-5 3 Vantar uppá

Búnaður 0-5 5 Góður

Skjalavarsla 0-5 5 Góð

Íbúaþing 0-15 1 Vantar upplýsingar

Starfslið 20%

Skipurit 0-5 1 Vantar uppá

Verkefnisstjórn 0-10 4 Vantar upplýsingar

Menntun og reynsla 0-5 3 Vantar upplýsingar um ráðgjafa

Einkunn f. Gæði 28,0"

Til að fá frekari skýringar á sundurliðun einkunnar átti fulltrúi kæranda fund með bæjarstjóra kærða, en taldi ekkert nýtt koma fram sem réttlætti mat kærða á tilboði kæranda.

II.

Kærandi byggir á því að einkunnagjöf kærða hafi verið grundvölluð á ómálefnalegu mati og flausturlegri úrvinnslu gagna. Kærandi tekur fram að í stuttu máli virðist að eftirfarandi þættir hafi m.a. ráðið mati á tilboði kæranda:

• Tilboðsgögn kæranda hafi ekki verið lesin til hlítar.
• Eldri gögn hafi ekki verið lögð til grundvallar.
• Upplýsingar sem fram hafi komið á fundi kæranda og kærða hafi ekki verið metnar.
• Ekki hafi verið skoðaðar upplýsingar á heimasíðu sem vísað hafi verið til.
• Ekki hafi verið gefið upp í tilboðsgögnum að gera ætti ítarlega grein fyrir útfærslu íbúaþinga, en þau verið látin fá mikla vigt í mati á tilboðum.
• Ósamræmi sé milli útboðs- og verklýsingar annars vegar og efnisþátta sem einkunnagjöf byggi á hins vegar.

Í kæru rekur kærandi einkunnagjöf fyrir einstaka liði og að hvaða leyti hann telur hana ranga. Þar á meðal gerir kærandi alvarlegar athugasemdir við mat og vægi íbúaþings í einkunnagjöf, en íbúaþingið var látið hafa 15 stiga vægi og þar hlaut kærandi einungis 1 stig af 15. Ekki hafi komið fram í útboðsgögnum að lýsa ætti útfærslu íbúaþings í tilboði. Á hinn bóginn hafi í upphaflegu bréfi kærða til kæranda, dags. 16. janúar 2003, verið farið fram á að lýst yrði „hugmyndum bjóðenda að kynningu og samráði við íbúa" eins og kærandi hafi gert á því stigi. Kærandi hafi því haft ástæðu til að reikna með því að kærði teldi hugmyndir kæranda um kynningu og samráð við íbúa fullnægjandi, enda hafi lítið verið fjallað um þann þátt í tilboði kæranda. Í útboðinu sjálfu hafi einvörðungu verið óskað eftir lýsingu á verktilhögun, sem gilda skyldi 40% af heild. Því sé fráleitt að kærði leyfi sér að gefa íbúaþingi 15% vægi af heild og 37,5% vægi af þættinum verktilhögun og eðlilegast sé að fella út einkunn fyrir íbúaþing. Kærandi byggir á því að í gögnum sem hann sendi kærða hinn 8. febrúar 2003 hafi verið kafli um samráðs- og kynningarmál og til þess hafi verið vísað í tilboði kæranda. Á fundi kæranda með fulltrúum kærða hinn 17. mars 2003 hafi jafnframt verið sérstaklega rætt um hugmyndir kæranda um íbúaþing. Einnig að komið hafi fram í tilboðsgögnum að kærandi hefði víðtæka reynslu í skipulagsvinnu þar sem samráð við íbúa væri lögboðið auk þess sem kærða ætti að vera kunnugt um reynslu kæranda á þessu sviði. Í tilboði kæranda hafi verið tiltekið hvaða tveir starfsmenn yrðu í forsvari fyrir íbúaþingin og í flæðiriti í fylgiskjali með tilboðinu hafi verið tímasett hvenær íbúaþingin og aðrir helstu þættir í almennri kynningu aðalskipulagsins yrðu á skipulagsferlinum. Telur kærandi fráleitt að kærði gefi kæranda 1 stig af 15 mögulegum fyrir útfærslu íbúaþings. Ekki sé hægt að skilja gögn kærða þannig að farið hafi verið fram á að útfærsla íbúaþinga yrði skilgreind með ítarlegri hætti en í tilboði kæranda.

Kærandi telur jafnframt m.a., að ekki verði annað séð en að tilboð kæranda uppfylli væntingar í útboðslýsingu fyllilega varðandi skipurit fyrir verkið, en kærandi hlaut 1 stig af 5 mögulegum fyrir þann þátt. Einnig að fyrir hafi legið allar upplýsingar um stjórn verkefnisins af hálfu kæranda og því sé fráleitt að kærandi hafi einungis hlotið 4 stig af 10 fyrir þann þátt. Einnig að vandséð sé hvernig hægt sé að gefa kæranda annað en fullt hús stiga fyrir menntun og starfsreynslu, sem kærandi hlaut 3 stig af 5 fyrir, enda liggi fyrir að kærandi hafi mesta reynslu af gerð aðalskipulags af öllum þeim sem buðu í verkið. Fullyrðingu kærða um að starfslið hafi ekki verið nægilega skilgreint í tilboðinu er mótmælt. Í útboðslýsingu hafi verið beðið um gögn um starfsmenn og sérfræðinga sem kæmu til með að vinna að verkinu og reynslu þeirra. Í tilboði kæranda séu nafngreindir þeir starfsmenn stofunnar sem koma myndu að aðalskipulagsgerðinni og skilgreindir þeir þættir sem þeir hefðu umsjón með. Jafnframt hafi verið fjallað um aðkeypta sérfræðivinnu og vandséð sé hvernig unnt hefði verið að upplýsa sveitarfélagið betur um starfslið kæranda og samstarfsaðila.

Loks tekur kærandi fram að tilboð kæranda sé aðeins um 66,5% af því tilboði sem tekið var, eða um 7 milljónum króna lægra. Einföld skýring á einkunnagjöf sé að starfshópur kærða hafi þurft að gefa kæranda lægri einkunn fyrir verktilhögun og starfslið til að koma til móts við lágt tilboð.

Vegna fullyrðinga kærða um að kæran sé of seint fram komin tekur kærandi fram að kærandi hafi boðsent kæru og fylgigögn til nefndarinnar föstudaginn 11. júlí 2003 og þau verið móttekin þann dag af ritara kærunefndar útboðsmála. Þar sem fylgigögn hafi verið mikil að vöxtum og fyrirséð að gögnin yrðu ekki send áfram fyrr en eftir helgi, hefði í samráði við ritara nefndarinnar verið ákveðið að fjögur viðbótareintök yrðu send á mánudaginn 14. júlí 2003, sem síðan hafi verið gert.

III.

Kærði telur að réttilega hafi verið staðið að hinu kærða útboði, jafnræði allra bjóðenda verið tryggt og hagstæðasta tilboði verið tekið. Útboðslýsing og verklýsing hafi að geyma viðhlítandi samantekt á viðfangsefninu. Vekur kærði í því sambandi sérstaka athygli á lið 1.7 þar sem fram komi á hvern hátt tilboð verði metin. Allir bjóðendur hafi fengið útboðs- og tilboðslýsinguna, þess verið gætt að sömu upplýsingar væru veittar öllum bjóðendum og jafnræði þeirra þannig verið tryggt. Af útboðs- og tilboðslýsingu verði ráðið með ótvíræðum hætti að sérstakt mat færi fram á tilboðum og jafnframt að sérstök einkunnagjöf yrði viðhöfð í því sambandi. Í þessari tilhögun felist að punktar skyldu gefnir vegna mats á einstökum þáttum tilboða og jafnframt að heildurniðurstaða myndi ráða þvó hvert tilboða teldist hagstæðast. Sömu viðmið hafi verið lögð til grundvallar mati á öllum tilboðum en í því felist að einkunnir hafi í öllum tilvikum grundvallast á sömu forsendum, verið gefnar af sömu aðilum og gefnar sjálfstætt í hverju tilviki fyrir sig. Heimilt hafi verið að leggja umræddar forsendur til grundvallar og viðhafa þá aðferð sem notuð var og málsmeðferð þannig að fullu og öllu leyti samrýmst ákvæðum laga nr. 94/2001.

Um vægi og einkunn vegna íbúaþings byggir kærði á því að af útboðs- og tilboðslýsingu verði ráðið um mikilvægi íbúaþinga, sbr. einkum lið 2.4.2, og slíkt leiði ennfremur af eðli máls, enda sýnt að íbúaþing við gerð aðalskipulags hljóti að hafa verulegt vægi. Vægi íbúaþings í tengslum við einkunnagjöf sé hæfilegt og engan veginn of mikið. Tillögur kæranda að þessu leyti hafi verið lítt skilgreindar og engin grein verið gerð fyrir því hverjir myndu hafa íbúaþing með höndum, hvernig yrði nánar að þeim staðið o.s.frv. Þessi liður í tilboði kæranda hafi því engan veginn verið nægjanlega skýr eða skilgreindur. Tilboð kæranda að því er varðaði starfslið hafi heldur ekki verið nægjanlega skilgreint og ekki sundurgreint.

Kærði mótmælir því alfarið að kærandi hafi á einhvern hátt verið látinn gjalda þess við einkunnagjöf að verðtilboð hans hafi verið lágt. Vekur kærði í því sambandi athygli á að niðurstöður einkunnagjafar fyrir verktilhögun og starfslið hafi verið afhentar bjóðendum áður en tilboðsblöð með tilboðsfjárhæðum (þóknunum) voru opnuð.

Kærði telur að mál þetta eigi ekki undir kærunefnd útboðsmála. Vísar hann að því leyti í fyrsta lagi til þess að lögsaga kærunefndarinnar taki ekki til ágreiningsefnisins. Lögsaga nefndarinnar takmarkist við þessar kringumstæður við þau tilvik sem varði útboð á Evrópska efnahagssvæðinu. Þá takmarkist lögsagan af öðrum ákvæðum laga nr. 94/2001, sbr. 4. gr. Í öðru lagi vísar kærði til þess að frestur til að bera málið undir nefndina hafi verið liðinn samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Kæran hafi borist nefndinni 15. júlí 2003. Kæranda hafi verið tilkynnt með bréfi hinn 14. júní 2003 að ekki yrði gengið til samninga við hann og kærufresturinn því í síðasta lagi liðið hinn 11. júlí 2003. Í reynd hafi kærufrestur jafnframt byrjað að líða mun fyrr. Með bréfi, dags. 22. maí 2003, hafi kærði tilkynnt um niðurstöður hins lokaða útboðs og með bréfi kærða, dags. 4. júní 2003, hafi endanleg niðurstaða einkunnagjafar verið tilkynnt. Kærufrestur hafi því byrjað að líða annað hvort 22. maí 2003 eða 4. júní 2003.

Loks telur kærði kröfugerð kæranda þess efnis að hún samrýmist á engan hátt ákvæðum laga nr. 94/2001. Jafnframt samrýmist það ekki hlutverki kærunefndar útboðsmála að fjalla um það álitaefni sem hér um ræðir þar sem kröfugerð og rökstuðningur kæranda varði í reynd álitaefni sem falli utan verkahrings nefndarinnar. Slíkt varði eftir atvikum frávísun eða þess að kröfum kæranda verði hrundið.

III.

Samkvæmt lögum nr. 94/2001 falla innkaup sveitarfélaga því aðeins undir efnisreglur laga nr. 94/2001 að þau séu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðsins. Samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 513/2001 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup er viðmiðunarfjárhæðin fyrir innkaup á þjónustu þegar sveitarfélög eiga í hlut kr. 15.827.204,-. Að virtu því tilboði sem kærði tók í verkið þykir skýrlega fram komið að umrætt útboð var yfir þessari viðmiðunarfjárhæð. Samkvæmt 1. mgr. 57. gr. laga nr. 94/2001 bar kærða því að haga útboði sínu í samræmi við reglur 2. þáttar laganna, ef annað leiddi ekki af ákvæðum 3. þáttar þeirra. Samkvæmt því giltu lög nr. 94/2001 um hið kærða útboð og því ber nefndinni að leysa úr kæru þessari, sbr. 2. mgr. 75. gr. laga nr. 94/2001.

Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kæran í máli þessu barst nefndinni hinn 11. júlí 2003, en fyrir mistök var hún í bréfi til kærða sögð móttekin hinn 15. júlí 2003. Hinn 14. júní 2003 var kæranda tilkynnt um niðurstöðu útboðsins, þ.e. hvern ætti að ganga til samninga við, og um þá sundurliðun einkunna og þær athugasemdir sem kærandi telur brjóta á réttindum sínum. Samkvæmt því byrjaði kærufrestur að líða hinn 14. júní 2003 og kæran barst nefndinni því innan kærufrests.

Kröfugerð kæranda lýtur að því að nefndin fari yfir framlögð gögn, hnekki því hæfnismati sem gefið hefur verið út og leggi mat á hvort fyrirliggjandi einkunnagjöf sé réttlætanleg. Í raun er því farið fram á endurmat á þeim einkunnum sem kærandi hlaut og álit á því hvaða einkunnir honum bar. Slíkt endurmat er ekki á verksviði nefndarinnar, eins og það er markað í 2. mgr. 75. gr. og 81. gr. laga nr. 94/2001. Ef fyrir liggur að einkunnagjöf eða framkvæmd hennar getur talist ómálefnaleg eða að hún brjóti hugsanlega gegn ákvæðum laga nr. 94/2001 eða öðrum reglum útboðsréttar getur það hins vegar leitt til þess að nefndin úrskurði niðurstöðu útboðs ólögmæta og grípi eftir atvikum til lögmæltra úrræða af því tilefni. Með hliðsjón af þessu fjallar nefndin ekki um réttmæti einstakra þátta í þeirri einkunnagjöf sem kærandi hlaut, en leggur mat á það hvort eitthvað ofangreint eigi við.

Með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum telur nefndin að ekki verði séð að einkunnagjöf kærða hafi byggst á ólögmætum eða ómálefnalegum sjónarmiðum, að hlutlægni hafi ekki verið gætt eða að matið hafi verið í ósamræmi við útboðsskilmála þannig að um brot á lögum nr. 94/2001 sé að ræða. Að vísu hefði verið æskilegra að kærði tæki vægi íbúaþinga við matið með afdráttarlausari hætti fram í útboðsskilmálum. Með hliðsjón af lið 2.4.2 í útboðslýsingu, sem og útboðsgögnum að öðru leyti, verður þó ekki talið að framsetning í útboðsgögnum sé með þeim hætti að brotið hafi verið gegn 26. gr. laga nr. 94/2001, enda mátti ótvírætt ráða af útboðsskilmálum að hugmyndir bjóðenda um íbúaþing skiptu umtalsverðu máli við matið.

Samkvæmt framangreindu verður ekki séð að við hið kærða útboð hafi reglur laga nr. 94/2001 eða aðrar reglur útboðsréttar verið brotnar. Því verður að hafna öllum kröfum kæranda.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Landmótunar ehf., vegna útboðs Sveitarfélagsins Árborgar, auðkennt „Gerð aðalskipulags", er hafnað.

Reykjavík, 14. október 2003.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

14.10.03