Mál nr. 39/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 4. apríl 2022
í máli nr. 39/2021:
Gagnaeyðing ehf.
gegn
Landspítalanum og
Ríkiskaupum

Lykilorð
Kærufrestur. Útboðsgögn. Útboðsskylda. Frávísun.

Útdráttur
Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var lagt til grundvallar að hið kærða útboð hefði ekki verið undanþegið gildissviði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup á grundvelli lokamálsliðar 2. mgr. 92. gr. laganna. Í úrskurðinum kom meðal annars fram að 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 undanskildi ekki frá gildissviði laganna innkaup opinberra aðila á hvers kyns vörum og þjónustu af þeirri ástæðu einni að þessir sömu aðilar veittu almenningi þjónustu sem ekki væri af efnahagslegum toga. Þá var rakið að kærunefndin hefði litið svo á að bjóðendur hefðu skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hefðu verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varðaði efni þeirra byrjaði að líða. Vísað var til þess að útboðsgögnin hefðu verið gerð bjóðendum aðgengileg eigi síðar en 17. september 2021 og að kærandi hefði fyrst gert athugasemdir við skilmála útboðsins með kæru 20. október sama ár. Að þessu og öðru virtu komst kærunefndin að þeirri niðurstöðu að kæra málsins hefði borist utan kærufresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup. Var kröfum kæranda því vísað frá.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 20. október 2021 kærði Gagnaeyðing ehf. útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Landspítalans (hér eftir vísað sameiginlega til sem varnaraðila) nr. 21552 auðkennt „Waste & Disposal service for Landspítali hospital“. Kærandi krefst þess að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik með þeim hætti „að útboðinu verði skipt upp í hluta, annars vegar um meðhöndlun og móttöku úrgangs og hins vegar um meðhöndlun, móttöku og eyðingu gagna“. Jafnframt er krafist málskostnaðar.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að skila inn athugasemdum. Með greinargerð 26. október 2021 krefst varnaraðili Landspítali þess aðallega að kærunni verði vísað frá kærunefndinni en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst varnaraðili Landspítali þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Með greinargerð sama dag krefst varnaraðili Ríkiskaup þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 11. nóvember 2021 og var henni svarað samdægurs. Á sama degi sendi kærandi frekari upplýsingar til nefndarinnar.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 25. nóvember 2021 var hafnað kröfu kæranda um að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir.

Varnaraðili Landspítali skilaði frekari athugasemdum 14. desember 2021 og gerði þar kröfu um að kærunefnd útboðsmála myndi leita „ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um það hvort varnaraðili sinni þjónustu sem telja verði þjónustu sem ekki er af efnahagslegum toga og ef svo, hvort sú staða hafi það í för með sér að varnaraðili sé ekki bundinn af ákvæðum laga um opinber innkaup við kaup á þjónustu og vistum sem honum er þörf í þeirri viðleitni sinni að sinna þjónustu í almannaþágu sem ekki telst vera af efnahagslegum toga“.

Kærandi skilaði andsvörum 5. janúar 2022 og mótmælti meðal annars kröfu varnaraðila um að leitað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins.

I

Í september 2021 auglýsti varnaraðili Ríkiskaup, fyrir hönd varnaraðila Landspítalans, hið kærða útboð innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Í grein 4.1.2 kom fram að óskað væri eftir tilboðum í alhliða þjónustu á meðhöndlun og móttöku úrgangs frá varnaraðila Landspítala og í grein 3.1.2 sagði að gerður yrði skriflegur rammasamningur við einn aðila í kjölfar útboðsins. Í grein 2.1.1.6 var fjallað um kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda. Þar sagði meðal annars að bjóðandi eða undirverktaki hans skyldu, vegna upplýsingaröryggis, vera með vottun til gagnaeyðingar eða sambærilegt og að skila skuli inn stuttri greinargerð eða afrit vottunar þessu til staðfestingar. Samkvæmt grein 4.1.10 skyldi bjóðandi með tilboði sínu leggja fram verðskrá vegna móttöku til endurvinnslu, gagnaeyðingar o.fl. Í grein 1.1.2 kom fram að fyrirspurnarfrestur væri til 12. október 2021 og að tilboð yrðu opnuð 21. sama mánaðar.

II

Kærandi segir að heiti útboðsgagnanna beri með sér að um almenna móttöku sorps og annars úrgangs sé að ræða. Þegar betur sé að gáð komi fram í grein 2.1.1.6 að vegna upplýsingaöryggis skuli bjóðandi eða undirverktaki hans vera með vottun til eyðingar gagna eða sambærilegt. Útboðinu virðist því, auk móttöku og meðhöndlunar á sorpi og úrgangi, vera ætlað að taka til móttöku og eyðingar á trúnaðargögnum en aðeins sé fjallað um þennan þátt útboðsins á þessum eina stað. Þá sé að nær engu leyti fjallað um hæfisskilyrði eða reynslu bjóðenda varðandi slíka starfsemi og séu þær hæfiskröfur sem eru gerðar alls ófullnægjandi samkvæmt 2. mgr. 69. gr. og 72. gr. laga um opinber innkaup. Varnaraðila Landspítala hafi með vísan til 53. gr. laga um opinber innkaup borið að skipta hinu kærða útboði upp í hluta, annars vegar þjónustu við móttöku og meðhöndlun á sorpi og úrgangi og hins vegar þjónustu á móttöku og eyðingu trúnaðargagna. Ákvæðið geri ríkar kröfur til kaupenda um að rökstyðja fyrirfram ástæður þess að innkaupum sé ekki skipt upp í hluta en engar slíkar ástæður hafi verið að finna í útboðsgögnum hins kærða útboðs. Kærandi segir að í ljósi markmiðs laga nr. 120/2016 um að tryggja samkeppni verði að ætla að ein meginregla laganna sé að skipta innkaupum upp í hluta nema sérstakar og málefnalegar ástæður liggi til þess að bjóða út innkaup heildstætt og í einu lagi um ólíka þætti, s.s. mismunandi tegundir þjónustu. Eigi þetta sérstaklega við eftir því sem eðli útboðinna þjónustuþátta sé þeim mun ólíkara. Hið kærða útboð fari verulega á svig við markmið laga nr. 120/2016 um að stuðla að gagnsæi og samkeppni við opinber innkaup og með útboðinu sé kærandi og hugsanlega önnur fyrirtæki á markaði um móttöku, meðhöndlun og eyðingu trúnaðargagna útilokuð frá þátttöku í útboðinu. Um sé að ræða alls ólíka þjónustu á mismunandi mörkuðum og það heyri til undantekninga að fyrirtæki sem sinni meðhöndlun og móttöku úrgangs starfi einnig á markaði fyrir eyðingu trúnaðargagna og öfugt. Þá séu verulega ólíka kröfur gerðar til þessara tegunda þjónustustarfsemi en eyðing trúnaðargagna lúti ströngum kröfum meðal annars með tilliti til persónuverndar. Kærandi segir að það hafi fyrst verið þegar hann opnaði útboðsgögnin á vef Ríkiskaupa 10. október 2021 að hann hafi komið auga á að með útboðinu hafi meðal annars verið sóst eftir þeirri þjónustu sem hann hafi fram að færa. Kæran sé því borin fram innan kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þá tekur kærandi sérstaklega fram að hann hafi ekki sótt gögnin 20. september 2021 heldur hafi hann á þeim degi einungis sótt tilgreint fylgiskjal (tilboðsskrá og upplýsingar). Á grundvelli þeirra gagna hafi kærandi engan veginn geta áttað sig á nauðsynlegum upplýsingum varðandi útboðið. Önnur gögn hafi sannanlega verið sótt 10. október 2021 og hafi kærandi þá fyrst geta áttað sig á kæruefni málsins.

Kærandi vísar til þess að skilja megi málatilbúnað varnaraðila Landspítala með þeim hætti að varnaraðili telji að stofnunin sé alfarið undanskilin lögum um opinber innkaup á þeim grunni að Landspítalinn veiti sjálfur þjónustu sem sé í almannaþágu og ekki af efnahagslegum toga og af þeim sökum séu öll innkaup Landspítalans á aðföngum til þeirrar starfsemi einnig undanskilinn lögunum. Kærandi segir að við mat á því hvort að tiltekin innkaup falli utan gildissviðs laganna á grundvelli 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 verði að líta til andlags innkaupanna en ekki þeirrar þjónustu sem viðkomandi kaupandi veiti í sinni starfsemi. Þeir kaupendur sem heyri undir lög um opinber innkaup veiti nær allir lögbundna þjónustu í almannaþágu sem sjaldnast sé af efnahagslegum toga, enda séu kaupendurnir hluti af ríkisvaldinu. Enginn vafi sé á því að Landspítalinn veiti slíka þjónustu og því sé tilgangslaust að afla álits EFTA-dómstólsins að því leyti. Lítil þörf væri á lögum um opinber innkaup ef allir kaupenda, sem veita sjálfir almannaþjónustu sem ekki sé af efnahagslegum toga, þyrftu ekki að fara að lögunum þegar þeir kaupi aðföng eða þjónustu af fyrirtækjum. Öðru máli gegni hins vegar ef umræddir kaupendur útvista þeirra lögbundnu þjónustu til einkafyrirtækis en á þetta hafi meðal annars reynt í máli EFTA-dómstólsins nr. E-13/19. Af þeim dómi sé ljóst að ef grunnþjónusta sem aðilar ríkisvaldsins veiti alla jafna, að lögum, sé útvistað til einkaaðila þannig að hann veiti sjálfur þjónustuna þá geti slíkur samningur, í ljósi eðlis hans, fallið utan þess að vera opinber þjónustusamningur. Kærandi segir að varnaraðili hafi einnig vísað til dóma Evrópudómstólsins í svokölluðu FENIN máli. Þeir dómar virðist fjalla um ágreiningsefni á sviði samkeppnisréttar en ekki útboðsréttar og fáist ekki séð hvaða fordæmisgildi geti falist í þessum dómum fyrir þetta mál. Þá hafi í fjöldamörgum málum fyrir kærunefnd útboðsmála reynt á innkaup Landspítalans, landlæknis og annarra aðila í heilbrigðisþjónustu. Í engu þeirra mála hafi niðurstaðan verið sú að innkaup þessara aðila eigi ekki undir lög um opinber innkaup á þeim röksemdum sem Landspítali tefli nú fram. Kærandi telji því að krafa varnaraðila um að leita skuli ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins sé eingöngu til þess fallin að tefja framgang málsins úr hófi og henni beri að hafna.

III

Varnaraðili byggir á því að vísa beri málinu frá kærunefnd útboðsmála þar sem starfsemi hans og hin útboðna þjónusta falli ekki undir lög um opinber innkaup nr. 120/2016. Varnaraðili rekur dóm EFTA-dómstólsins í máli nr. E-13/19 og tekur fram að þar hafi dómstóllinn bent á að það sé skilyrði við mat á því hvort um „þjónustu“ samkvæmt 37. gr. EES-samningsins geti verið að ræða að endurgjald eða þóknun geti talist vera endurgjald fyrir þá þjónustu sem veitt sé. Í málinu hafi dómstóllinn komist að þeirri niðurstöðu að um slíka þóknun geti ekki verið að ræða þegar ríki veiti menntun í samræmi við innlent menntakerfi og tvö skilyrði séu til staðar. Annars vegar að með skipulagningu og rekstri menntakerfis sé ríkið ekki að leitast við að stunda hagnaðardrifna starfsemi heldur að sinna samfélagslegum, menningarlegum og menntunarlegum skyldum gagnvart íbúum landsins og hins vegar að kerfið sé almennt fjármagnað af ríkissjóði en ekki af nemendum eða foreldrum þeirra. Í því sambandi skipti engu hvort sú opinbera fjármögnun sé ákveðin beint af þjóðþingi viðkomandi ríkis eða ráðherra með heimild í lögum. Með dóminum hafi verið lagt til grundvallar að tilgangur ríkisins hafi, við þær aðstæður sem hafi verið uppi í málinu, ekki verið sá að stunda hagnaðardrifna starfsemi heldur að sinna samfélagslegum skyldum sínum gagnvart íbúum landsins. Þá hafi verið lagt til grundvallar að ekki hafi verið hægt að líta á framlög til starfseminnar frá nemendum og foreldrum þeirra, sem einungis hafi numið broti af kostnaði hennar, sem þóknun heldur aðeins sem framlag til menntakerfis sem að verulegu leyti hafi verið fjármagnað af ríkissjóði. Hafi dómstóllinn komist að þeirri niðurstöðu að við þessar aðstæður geti menntun ekki talist þjónusta í skilningi 37. gr. EES-samningsins.

Í 35. lið 2. gr. laga nr. 120/2016 séu hugtökin þjónustusamningar og opinberir þjónustusamningar skilgreindir með vísan til 4. mgr. 4. gr. laganna. Í þeirri grein segi að til þjónustusamninga teljist samningar sem hafa að markmiði veitingu þjónustu, annarra en þeirrar sem um geti í verksamningum samkvæmt 2. málsgrein sömu greinar. Við mat á því hvaða þjónusta falli undir í þessu sambandi verði með hliðsjón af áliti EFTA-dómstólsins að skilgreina þjónustu í skilningi laga nr. 120/2016 út frá þjónustuhugtaki 37. gr. EES-samningsins. Í 6. lið aðfararorða tilskipunar EB nr. 24/2014 um opinber innkaup komi fram að tilskipunin eigi ekki að hafa áhrif á löggjöf aðildarríkja um almannatryggingar. Þá segi í 2. mgr. 6. gr. liðar að aðildarríkjum sé frjálst að skipuleggja hvernig þau standi að lögboðinni félagsþjónustu eða annarri þjónustu, annaðhvort sem þjónustu í almannaþágu sem ekki hafi almenna efnahagslega þýðingu eða þjónustu í almannaþágu sem hafi ekki efnahagslega þýðingu eða blöndu af þessu tvennu. Þá sé nánar útskýrt í 6. lið að þjónusta í almannaþágu sem ekki sé af efnahagslegum toga ætti ekki að falla undir gildissvið tilskipunarinnar. Með lögum nr. 37/2019 hafi efnislegu inntaki 6. liðar aðfararorðar tilskipunarinnar verið bætt við lög nr. 120/2016, nánar tiltekið í 2. mgr. 92. gr. laganna en í lokamálslið ákvæðisins segi að lögin taki ekki til þjónustu í almannaþágu sem ekki sé af efnahagslegum toga.

Varnaraðili vísar til þess að í 2. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar sé kveðið á um skyldu ríkisins til að tryggja öllum, sem þess þurfi, í lögum rétt til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Með lögum um heilbrigðisþjónustu nr. 40/2007 sé í 1. gr. þeirra kveðið á um að lögin taki til skipulags heilbrigðisþjónustu og að markmið þeirra sé að allir landsmenn eigi rétt á fullkomnustu heilbrigðisþjónustu sem á hverjum tíma séu tök á að veita. Þá segi í 18. gr. laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar að þær taki til ókeypis vistar að ráði læknis á sjúkrahúsi sem rekið sé af ríkinu. Á sama hátt og hafi átt við um menntun í dómi EFTA-dómstólsins, þá sé ríkið, með því að skipuleggja og reka sjúkrahúsþjónustu, ekki að leitast við að stunda hagnaðardrifna starfsemi heldur að sinna samfélagslegum skyldum sínum, eins og kveðið sé á um þær skyldur í stjórnarskrá og öðrum lögum, gagnvart íbúum landsins. Þá sé þessi þjónusta rekin fyrir skattfé almennings á grundvelli sjónarmiða um samhjálp enda eigi allir þeir sem á annað borð uppfylli skilyrði laga um sjúkratryggingu rétt á ókeypis þjónustu sjúkrahúsa. Samkvæmt þessu og á sama hátt og eigi við um menntamál, verði að telja að starfsemi varnaraðila teljist vera þjónusta í almannaþágu sem ekki hafi efnahagslega þýðingu og falli þar af leiðandi ekki innan gildissviðs ákvæða laga nr. 120/2016. Varnaraðili bendir einnig á að sú starfsemi hans að kaupa inn vörur og þjónustu sem ætlaðar séu til reksturs spítalans og til að tryggja eðlilega og nauðsynlega starfsemi falli ekki undir að teljast starfsemi af efnahagslegum eða fjárhagslegum toga. Um þetta vísar varnaraðili til og rekur dóma Evrópudómstólsins í svokölluðum FENIN máli. Þar hafi niðurstaðan ráðist annars vegar af því hvort að vörur eða þjónusta, sem opinber sjúkrahús höfðu keypt, væru í framhaldinu nýttar til einhvers konar fjárhagslegrar starfsemi og hins vegar á því að kaupandinn uppfyllti ekki skilyrði um atvinnustarfsemi. Engu máli hafi skipt í því sambandi þó stunduð væru innkaup, sem undir öðrum kringumstæðum væru efnahagsleg eðlis, þar sem innkaupin hafi einungis þjónað þeim tilgangi að sinna eðlilegum rekstri sjúkrahúsanna og því ekki af efnahagslegum toga.

Varnaraðili byggir einnig á að ákvörðun opinbers kaupanda, um að skipta samningi ekki upp í hluta, sæti hvorki stjórnsýslulegri né réttarfarslegri endurskoðun og skuli á þeim grundvelli einnig vísa málinu frá kærunefnd útboðsmála. Varnaraðili bendir á að ekki verði ráðið af 53. gr. laga um opinber innkaup að kaupanda beri að rökstyðja fyrirfram hvers vegna innkaupum hafi ekki verið skipt upp. Í ákvæðinu komi skýrlega fram að opinber kaupandi hafi frjálst val um hvort að hann tilgreini þessar ástæður í útboðsgögnum eða í samningsskýrslu sem sé útbúin að loknu innkaupaferlinu samkvæmt 96. gr. laganna. Því síður verði ákvæðið lesið með þeim hætti að seljandi vöru eða þjónustu eigi sjálfstæða kröfu til þess að útboði sé skipt upp. Þvert á móti beri ákvæðið það skýrt með sér að það sé alfarið háð ákvörðunarvaldi viðkomandi samningsyfirvalds hvort og þá hvernig hann skipti innkaupum upp og vitnar varnaraðili til 78. liðar aðfararorða tilskipunar nr. 2014/24/ESB máli sínu til stuðnings. Það sé því ekki á færi kærunefndar útboðsmála að endurskoða ákvörðun varnaraðila í þessum efnum og vísa beri málinu frá.

Hvað sem öðru líði byggir varnaraðili á að hann myndi aldrei efna til útboðs í samræmi við kröfu kæranda enda liggi fyrir að eyðing trúnaðargagna sé hverfandi hluti af heildarinnkaupunum, sbr. C-lið tilboðsskrár útboðsgagnanna. Af tilboðsskránni megi ráða að eyðing á trúnaðargögnum sé u.þ.b. 12 kg af ári en gert sé ráð fyrir að um 1500 tonn af úrgangi falli til hjá varnaraðila á hverju ári. Loks byggir varnaraðili á að kæra málsins hafi borist utan kærufresta 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup. Af gögnum málsins megi ráða að kærandi hafi skráð sig inn á vef útboðsins 20. september 2021 og þá átt kost á að kynna sér útboðsgögnin. Við mat á upphafi kærufrests beri að miða við það tímamark þegar bjóðandi eigi kost á að kynna sér útboðsgögn og þar með mátt vita um þá ágalla sem hann telji vera á gögnunum. Kærufrestur hafi því verið löngu liðinn við móttöku kærunnar.

Varnaraðili vísar til þess að skilja megi ákvörðun kærunefndar útboðsmála í þessu máli með þeim hætti að þó svo að starfsemi varnaraðila sé þjónusta í almannaþágu, sem ekki sé af efnahagslegum toga í skilningi lokamálsliðar 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 og falli þar af leiðandi utan við reglur laganna, beri engu síður að meta það í hvert sinn hvers eðlis þeir samningar séu sem varnaraðili geri hverju sinni og að það sé eðli þeirra samninga sem ráði því hvort að innkaup falli undir ákvæði laga nr. 120/2016. Varnaraðili byggir á að túlkun kærunefndar útboðsmála að þessu leyti sé í andstöðu við niðurstöður Evrópubandalagsins í máli nr. CFI nr. T-319/99 og CJEU í máli nr. C-205/03 og segir að það sé starfsemin í heild sem stendur utan við ramma laganna en ekki einstakir samningar. Á grundvelli 3. gr. laga nr. 2/1993 beri að skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja. Þá sé kveðið á um það í 6. gr. EES-samningsins að við framkvæmd og beitingu hans beri að túlka ákvæði samningsins í samræmi við úrskurði dómstóls Evrópubandalaganna sem máli skipta og kveðnir hafa verið upp fyrir undirritunardag samningsins. Þar sem túlkun kærunefndar útboðsmála sé ekki í samræmi við fyrirliggjandi dómafordæmi dómstóla Evrópusambandsins sé nauðsynlegt að leita ráðgjafa EFTA dómstólsins á því hvort það sé öll starfsemi aðila sem veiti þjónustu í almannaþágu sem ekki hafi efnahagslegt gildi sem standi utan við ákvæði laga nr. 120/2016 eða hvort það sé eingöngu bundið við tiltekna samninga.

IV

Varnaraðili Ríkiskaup vísar til þess að hann hafi komið með takmörkuðum hætti að hinu kærða útboði og hafi aðkoma stofnunarinnar einkum falist í því að senda út auglýsingu og opna tilboðin, annað hafi verið í höndum varnaraðila Landspítala. Þá segir varnaraðili Ríkiskaup að opinberum kaupanda sé frjálst eftir 53. gr. laga um opinber innkaup, í þeim tilvikum sem innkaup eru yfir viðmiðunarfjárhæðum 4. mgr. 23. gr. laganna, hvort hann tilgreini helstu ástæður fyrir því að samningi sé ekki skipt í hluta í útboðsgögnum eða samningsskýrslu. Samningsskýrsla sé ekki gerð fyrr en eftir að loknu útboði samkvæmt 96. gr. laga um opinber innkaup. Varnaraðili Ríkiskaup bendir á að kröfur tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/EB um skiptingu samninga í hluta sé ætlað að tryggja að smá- eða meðalstóra fyrirtæki verði ekki af risavöxnum samningum á meginlandi Evrópu. Opinberir samningar hér á landi séu hins vegar töluvert minni og falli flest öll fyrirtæki sem bjóði í samninga hér á landi í þann flokk. Af þeim sökum sé ekki hægt að líta svo á að verið sé að hindra þátttöku smárra eða meðalstórra fyrirtækja, líkt og kærandi byggi á, með því að skipta samningnum ekki upp í hluta.

V

Eins og áður hefur verið rakið byggir varnaraðili Landspítali á að starfsemi hans og hið kærða útboð falli ekki undir lög nr. 120/2016 í ljósi lokamálsliðar 2. mgr. 92. gr. laganna. Þar segir að lögin taki ekki til þjónustu í almannaþágu sem ekki er af efnahagslegum toga.

Ákvæði 2. mgr. 92. gr. voru upphaflega ekki hluti af lögum nr. 120/2016 heldur bættust þau við með 9. gr. laga nr. 37/2019. Í athugasemdum um 92. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016 sagði að í VIII. kafla væru lagðar til sérstakar reglur um gerð opinberra samninga um félagsþjónustu og aðra tiltekna þjónustu. Kaflinn var sagður fela í sér nýmæli og með honum væri mælt fyrir um sérreglur um tilgreinda þjónustu sem væri undanþegin útboðsskyldu samkvæmt 21. gr. þágildandi laga. Samkvæmt því ákvæði var óskylt að bjóða út innkaup á þjónustu sem var tilgreind í II. viðauka tilskipunar nr. 2004/18/EB. Fyrir setningu laga nr. 120/2016 var þannig óskylt að bjóða út samninga um innkaup tiltekinnar þjónustu. Eftir setningu þeirra varð hins vegar skylt að fara með slík innkaup samkvæmt ákvæðum VIII. kafla laganna.

Ákvæði 2. málsl. 2. mgr. 92. gr. laganna var eins og áður segir lögfest með 9. gr. laga nr. 37/2019. Í athugasemdum með frumvarpi til þeirra sagði um 9. gr. að með henni bættist við 92. gr. laga nr. 120/2016 ný málsgrein til að skýra betur gildissvið VIII. kafla og hvenær ákvæðum laganna sleppir. Mikilvægt væri að hafa í huga að hinu opinbera væri heimilt að ákveða hvernig það útvistaði eða skipulegði þjónustu í almannaþágu sem hefði almenna efnahagslega þýðingu eða sem ekki væri af efnahagslegum toga. Þá sagði að regluverk opinberra innkaupa næði að þessu leyti ekki til allra útgreiðslna á opinberum fjármunum heldur einungis þeirra sem ætlaðir væru til kaupa fyrir tilstilli opinbers samnings á verki, vöru eða þjónustu. Þá var vísað til nánari skýringar á aðfararorð tilskipunar nr. 24/2014/ESB, einkum til liða 4.-7. Þykir mega nefna í þessu samhengi að í 5. lið aðfararorða umræddrar tilskipunar kemur fram að aðildarríki séu á engan hátt skuldbundin til að útvista eða finna þriðja aðila til að veita þjónustu sem þau vilja sjálf veita eða skipuleggja eftir öðrum leiðum en með opinberum samningum í skilningi tilskipunarinnar. Þá kemur fram í 6. lið að tilskipuninni sé ekki ætlað að auka frelsi í þjónustu í almannaþágu sem hefur almenna þýðingu eða mæla fyrir um einkavæðingu opinberra stofnana sem veita þjónustu.

Af þessu leiðir að 2. málsl. 2. mgr. 92. gr. laganna undanskilur aðeins frá gildissviði laganna innkaup opinberra aðila á þjónustu í almannaþágu sem ekki eru af efnahagslegum toga. Ákvæðið undanskilur ekki frá gildissviði laganna innkaup opinberra aðila á hvers kyns vörum og þjónustu af þeirri ástæðu einni að þessir sömu aðilar veita almenningi þjónustu sem ekki er af efnahagslegum toga, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 22. febrúar 2022 í máli nr. 8/2021.

Mál þetta lýtur að innkaupum varnaraðila Landspítala á þjónustu við móttöku og meðhöndlun úrgangs frá spítalanum. Varnaraðili mun greiða einkaaðila fyrir þessa þjónustu og er ekki um það að ræða að þjónustan verði veitt almenningi beint. Innkaupin falla því undir gildissvið laga nr. 120/2016 og breytir engu þótt varnaraðili Landspítali veiti almenningi þjónustu sem ekki er af efnahagslegum toga. Máli þessu verður því ekki jafnað til þess máls sem kærunefndin fjallaði um í máli nr. 29/2018 og óskaði eftir ráðgefandi áliti EFTA dómstólsins í, sbr. dóm þess dómstóls í máli nr. E-13/19. Þar var fjallað um tiltekna þjónustusamninga sem ríkið gerði við þrjá einkaskóla um að þeir önnuðust kennslu á framhaldsskólastigi. Í þeim innkaupum fólst að ríkið útvistaði til þriggja einkaskóla að veita almenningi milliliðalaust þjónustu sem taldist, eins og atvikum var nánar háttað, ekki af efnahagslegum toga.

Að framangreindu gættu þykir mega að hið kærða útboð hafi ekki verið undanþegið gildissviði laga nr. 120/2016 á grundvelli lokamálsliðar 2. mgr. 92. gr. laganna. Þá þykir einnig mega leggja til grundvallar að kæra málsins falli undir valdsvið kærunefndar útboðsmála enda er á því byggt af hálfu kæranda að brotið hafi verið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup við framkvæmd útboðsins, sbr. m.a. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016.

Málatilbúnaður og kröfugerð kæranda lýtur að skilmálum hins kærða útboðs. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun eða athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrjar að líða, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 24. september 2021 í máli nr. 24/2021. Af gögnum málsins má miða við að útboðsgögn hafi verið gerð aðgengileg bjóðendum eigi síðar en 17. september 2021. Fyrirspurnarfrestur var til 12. október 2021 og verður ekki annað ráðið af framkomnum gögnum að kærandi hafi fyrst gert athugasemdir við skilmála útboðsins með kæru þessa máls. Að framangreindu gættu verður að leggja til grundvallar að kæran sem var móttekin 20. október 2021 hafi borist utan kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Verður kröfum kæranda því vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Varnaraðili Landspítali hefur gert kröfu um að aflað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins í málinu. Með hliðsjón af úrskurði þessum þykja ekki uppi þannig vafamál um skýringu EES gerða að slíkt sé réttlætanlegt. Kröfunni er því hafnað.

Varnaraðilar krefjast þess báðir að kæranda verði gert að greiða málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í nefndu ákvæði er mælt fyrir um að ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa geti kærunefnd úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Að virtum málatilbúnaði kæranda verður ekki séð að skilyrði ákvæðisins séu uppfyllt og þykir rétt að málskostnaður falli niður í málinu.

Úrskurðarorð:

Kröfu varnaraðila, Landspítala, um að aflað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins, er hafnað.

Kröfum kæranda, Gagnaeyðingar ehf., vegna útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa fyrir hönd Landspítala, nr. 21552 „Waste & Disposal service for Landspítali hospital“, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 4. apríl 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir