Mál nr. 2/2019. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. nóvember 2019
í máli nr. 2/2019:
Íslensk orkumiðlun ehf.
gegn
RARIK ohf. og
Orkusölunni ehf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 1. mars 2019 kærði Íslensk orkumiðlun ehf. kaup RARIK ohf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) á raforku frá Orkusölunni ehf. til að mæta dreifitapi í dreifikerfi raforku. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila að framkvæma kaup á umræddri raforku án útboðs, að kærunefnd lýsi samninga milli varnaraðila og Orkusölunnar ehf. um kaupin óvirka og leggi fyrir varnaraðila að bjóða út kaup á raforku til að mæta tapi í dreifikerfinu. Þá er krafist málskostnaðar.

Varnaraðila og Orkusölunni ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 6. maí 2019 krafðist varnaraðili aðallega frávísunar á kröfum kæranda en til vara að þeim yrði hafnað. Kærandi skilaði andsvörum 11. júní 2019. Með bréfi 19. ágúst 2019 óskaði kærunefnd eftir nánari upplýsingum og gögnum um raforkukaup varnaraðila og Orkusölunnar ehf., sem bárust nefndinni 13. september 2019. Kærandi kom frekari athugasemdum á framfæri við nefndina með tölvupósti 2. október 2019. Orkusalan ehf. hefur ekki látið málið til sín taka.

I

Kærandi starfar á markaði fyrir sölu á rafmagni til endanotenda og hefur leyfi Orkustofnunar til að stunda raforkuviðskipti. Til varnaraðila var stofnað með lögum nr. 25/2006 um stofnun hlutafélags um Rafmagnsveitu ríkisins, en samkvæmt lögunum er tilgangur varnaraðila meðal annars að framleiða, dreifa og eiga viðskipti með raforku og varmaorku. Starfrækir fyrirtækið meðal annars dreifiveitu í samræmi við raforkulög nr. 65/2003. Allt hlutafé þess er í eigu íslenska ríkisins. Orkusalan ehf. er að fullu í eigu varnaraðila sem selur raforku í smásölu á almennum markaði. Þá liggur fyrir að varnaraðili kaupir á hverju ári rafmagn á raforkumarkaði til að mæta dreifitapi í dreifikerfi sínu.

Hinn 20. september 2017 sendi kærandi varnaraðila bréf þar sem því var lýst að kærandi teldi líkur standa til þess að kaup varnaraðila á raforku væru útboðsskyld samkvæmt lögum um opinber innkaup og því óskaði hann meðal annars eftir að varnaraðili gerði grein fyrir umfangi innkaupa sinna. Varnaraðili svaraði bréfinu 12. október 2017 þar sem meðal annars kom fram að varnaraðili keypti raforku til að mæta dreifitapi auk þess sem veittar voru upplýsingar um raforkukaup fyrirtækisins í þessu skyni. Kærandi sendi varnaraðila enn bréf 17. nóvember 2017 þar sem hann taldi fyrirspurnum í fyrra bréfi ekki svarað að fullu. Ekki verður séð af gögnum málsins að varnaraðili hafi svarað því bréfi. Þá liggur fyrir að kærandi sendi sams konar bréf til Veitna ohf. Í svari fyrirtækisins 3. nóvember 2017 kom fram að það hefði framkvæmt útboð í júlí 2015 þar sem boðin hafi verið út innkaup á raforku Veitna ohf. og Orkuveitu Reykjavíkur – Vatns- og fráveitu sf. til rekstrar veitukerfa og til að mæta töpum í dreifiveitu rafmagns á veitusvæði fyrirtækjanna. Samið hefði verið við Orku náttúrunnar ohf., sem hafi verið lægstbjóðandi í útboðinu. 

Með bréfi 19. ágúst 2019 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir að varnaraðili legði fram gildandi samning um raforkukaup af Orkusölunni ehf., upplýsingar um umfang raforkukaupa af Orkusölunni ehf. samkvæmt gildandi samningi og upplýsingar um umfang raforkukaupa varnaraðila af Orkusölunni ehf. á ári frá því kaupin hófust. Umbeðnar upplýsingar bárust 13. september 2019. Í raforkusölusamningi varnaraðila og Orkusölunnar ehf. frá 10. apríl 2008 kom fram að varnaraðili keypti raforku til að mæta töpum í dreifikerfi sínu og var áætluð ársnotkun forgangsorku 53.000.000 kWh. Var kveðið á um að verð seldrar raforku skyldi vera „í samræmi við núgildandi 12 ára rafmagnssamningi [svo] Orkusölunnar frá árinu 2005, við Landsvirkjun með 2,5% álagi og breytist í samræmi við hann.“ Kom fram að samningurinn tæki gildi við undirskrift og heimilt væri að segja honum upp á tímabilinu 1. janúar til 30. júní ár hvert, og tæki þá uppsögn gildi 1. janúar næsta ár. Gerð var breyting á samningi þessum 14. desember 2016 þar sem kveðið var á um að frá og með 1. janúar 2017 tæki samningurinn verðbreytingum til samræmis við hlutfallslegar breytingar á verðskrá Orkusölunnar ehf. Að öðru leyti skyldi samningurinn framlengjast ótímabundið. Þá hefur varnaraðili upplýst að hann hafi keypt raforku af Orkusölunni ehf. á bilinu frá 34.863.203 til 114.581.767 kWh á ári árin 2008 til 2018 fyrir u.þ.b. 208-650 milljón krónur.

II

Kærandi byggir á því að að varnaraðili sé opinber aðili sem falli undir reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Samkvæmt 9. gr. reglugerðarinnar beri varnaraðila að bjóða út innkaup sín á raforku í samræmi við þau innkaupaferli sem reglugerðin kveður á um þar sem innkaupin séu vel umfram viðmiðunarfjárhæð vegna vöru- og þjónustusamninga samkvæmt a. lið 1. mgr. 15. gr. reglugerðarinnar. Þá eigi undaþáguákvæði 34. og 35. gr. reglugerðarinnar ekki við. Þar sem varnaraðili hafi gert samninga um raforkukaup við Orkusöluna ehf. án útboðs hafi varnaraðili brotið gegn reglum um opinber innkaup.

Kærandi byggir einnig á því að þær málsástæður sem varnaraðili beri fyrir sig geti ekki réttlætt að vikið sé frá þeirri útboðsskyldu sem kveðið sé á um í lögum. Því er jafnframt mótmælt að of flókið sé að bjóða út umrædd raforkukaup enda hafi bæði Landsnet hf. og Veitur ohf. ráðist í slík útboð. Þá efast kærandi um að varnaraðili geti beitt eigendavaldi sínu gagnvart Orkusölunni ehf. til að útvega raforku vegna orkutapa. Þá geti kærandi vel staðist kröfur sem mögulega yrðu gerðar í útboði auk þess sem varnaraðili geti ekki gefið sér fyrirfram að kærandi myndi ekki uppfylla slík skilyrði. Þá heimili mögulegur orkuskortur á næstu árum varnaraðila ekki að komast hjá útboði auk þess sem það sé ekki hlutverk varnaraðila að taka ákvarðanir utan síns ábyrgðarsviðs sem fari á svig við lög vegna hugsanlegra atvika í framtíðinni.

III

Af hálfu varnaraðila er byggt á því að vísa eigi málinu frá kærunefnd útboðsmála þar sem framsetning á kröfum kæranda sé með þeim hætti að ekki sé unnt að taka þær til efnislegrar meðferðar. Í fyrstu kröfunni sé ekki tiltekið til hvaða kaupa á raforku krafan tekur. Ekki komi fram um hvaða magn sé að ræða né hvaða tímabil. Ómögulegt sé því að taka afstöðu til þess hvort um sé að ræða kaup sem falla undir útboðsskyldu eða grípa til annarra varna vegna kröfunnar. Þá varði önnur krafan meintan samning við Orkusöluna ehf. Ekki liggi fyrir hvaða samningur það sé sem krafan taki til. Varnaraðili hafi í krafti eigendavalds síns yfir Orkusölunni ehf. tryggt að ávallt sé til staðar afhendingargeta til að mæta tapi í dreifikerfinu. Þá hafi kærandi ekki sýnt að hann hafi lögvarða hagsmuni af því að eiga aðild að kröfu um að varnaraðila verði gert að bjóða út raforku til að mæta tapi í dreifikerfinu, enda vandséð að honum væri mögulegt að bjóða fram raforku þannig að uppfyllt væru óhjákvæmileg skilyrði sem setja þyrfti svo varnaraðila vær unnt að sinna lögbundnu hlutverki sínu.

Þá byggir varnaraðili á því að fyrirtækið beri ríkar skyldur samkvæmt lögum um dreifingu raforku og kerfisstjórnun. Þannig beri félaginu skylda til að viðhalda, endurbæta og byggja dreifikerfið upp á hagkvæman hátt að teknu tilliti til öryggis, skilvirkni og áreiðanleika afhendingar og gæða raforku. Í þessu felist meðal annars skylda til að tryggja áreiðanleika í rekstri kerfisins, útvega rafmagn í stað þess sem tapist í kerfinu og útvega launafl fyrir kerfið til að nýta flutningsgetu og tryggja spennugæði, sbr. 15. gr. raforkulaga nr. 65/2003. Varnaraðili hafi frá árinu 2017 haft aðgang að raforku í gegnum Orkusöluna ehf. sem hafi tryggt sér aðgang að nægjanlegri orku með samningum við Landsvirkjun til skamms tíma í senn. Ef varnaraðili myndi bjóða út raforkukaup sín geti sú staða skapast að varnaraðili fengi ekki tilboð eftir að sá samningur sem gerður yrði í kjölfar útboðs myndi renna út. Varnaraðili hefði þá enga vissu um að fá tilboð í töpin við næsta útboð og hefði enga möguleika á að útvega þá orku, en verulegar líkur séu á raforkuskorti á Íslandi á komandi árum. Útboð myndi því skapa verulega hættu á því að varnaraðili gæti ekki sinnt lögbundnu hlutverki sínu í náinni framtíð. Varnaraðili hafi metið það svo að fyrirtækið geti ekki tryggt örugga afhendingu ef til orkuskorts kemur nema Orkusalan ehf. viðhaldi samningum sínum við Landsvirkjun um þá orku. Því hafi verið talið öruggast að nýta orku frá Orkusölunni ehf. þar sem fyrirtækið sé dótturfélag varnaraðila, og varnaraðili geti beitt eigendavaldi sínu gagnvart því til að útvega orku vegna orkutapa. Ef Orkusalan ehf. missi samninga við Landsvirkjun sem tryggi aðgang að nægjanlegri orku, sem yrði raunin ef samið yrði við aðra aðila, skapist veruleg hætta á því að varnaraðili hafi ekki aðgang að nægjanlegri orku til að geta sinnt lögbundnu hlutverki sínu. Þá hafi varnaraðili undanfarin ár kannað möguleika á að koma á útboði með raforku en hafi ekki tekist að sníða útboðsskilmála með þeim hætti að öryggi raforkuafhendingar sé tryggt með fullnægjandi hætti. Því beri að hafna kröfum varnaraðila.

Þá byggir varnaraðili á því að flókið sé að bjóða út raforkutöp. Miklar sveiflur séu á þeirri raforku sem varnaraðili þurfi að bæta upp í kerfinu milli ára. Því sé ekki hægt að gera upp notkun fyrr en allir álestrar hafi skilað sér. Þá taki 15 mánuði að ljúka uppgjöri frá lokum viðkomandi árs. Í slíkum útboðum þurfi einnig að gera kröfu til þess að bjóðendur sýni fram á eigin framleiðslu eða afhendingargetu með framvísun bundinna kaupsamninga á raforku út samningstíma. Þá þurfi að setja fram tryggingar að fjárhæð a.m.k. 50 milljónir króna vegna uppgjörs innan árs viðskipta og unnt verði að vera að grípa til vanefndaúrræða, sem myndu fela í sér háar sektir, ef raforkusali geti ekki útvegað töp í tiltekinn tíma á samningstímanum. Þá verði raforkusali að vera ábyrgur fyrir pöntun, ráða við aukningu og við kaup á þeim mun sem ekki verði gerður upp fyrr en að 15 mánuðum liðnum. Aðilar í sambærilegri stöðu og kærandi, þ.e. aðilar sem ekki séu með næga eigin framleiðslu, gætu ekki talist hæfir til að taka þátt í útboði varnaraðila nema með því að sýna fram á með ótvíræðum hætti að þeir gætu tryggt raforku. Óvíst er að þeir gætu keypt raforku frá Landsvirkjun, sem hafi neitað að selja raforku til Orkusölunnar ehf. Þá er byggt á því að kærandi hafi ekki sýnt fram á að hann gæti átt aðild að útboði um kaup varnaraðila á raforku til að mæta töpum í kerfi sínu.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kröfu um óvirkni samnings er þó heimilt að bera undir nefndina innan 30 daga frá framangreindu tímamarki. Þó verður krafa um óvirkni samnings ekki höfð uppi þegar sex mánuðir eru liðnir frá gerð hans. Samkvæmt 2. tl. greinarinnar skal, þegar höfð er uppi krafa um óvirkni samnings sem gerður hefur verið án undanfarandi útboðsauglýsingar, miða upphaf frests við eftirfarandi birtingu tilkynningar um gerð samningsins í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins, enda komi þar fram rökstuðningur ákvörðunar kaupanda um að auglýsa ekki innkaup. Kæra í máli þessu barst 1. mars 2019 og lýtur að því að varnaraðili kaupi raforku af Orkusölunni ehf. til að mæta tapi í dreifikerfi sínu án útboðs í andstöðu við ákvæði laga. Þá er höfð uppi krafa um að samningur varnaraðila við Orkusöluna ehf. verði lýstur óvirkur. Samningur varnaraðila við Orkusöluna ehf. var ekki birtur í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins með rökstuðningi um hvers vegna innkaup á grundvelli hans voru ekki boðin út. Verður því að miða við að kæra í máli þessu hafi verið borin undir kærunefnd útboðsmála innan þess frests sem 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup mælir fyrir um. Þá eru lögvarðir hagsmunir ekki skilyrði kæru þegar um er að ræða ætlað brot gegn skyldu til að auglýsa innkaup, sbr. 2. mgr. 105. gr. sömu laga. Verður máli þessu því ekki vísað frá vegna skorts á lögvörðum hagsmunum eins og varnaraðili krefst. Jafnframt verður talið að kæra í máli þessu fullnægi þeim kröfum sem gerðar eru til kæru í 2. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup auk þess sem kröfugerð kæranda lýtur að þeim úrræðum sem kærunefnd útboðsmála hefur til að bregðast við broti á útboðsreglum, sbr. 111. gr. sömu laga. Þá hefur raforkusölusamningur varnaraðila og Orkusölunnar ehf. verið lagður fyrir nefndina auk upplýsinga um umfang raforkukaupa varnaraðila af Orkusölunni ehf. til að mæta töpum í dreifikerfi sínu. Verður því ekki fallist á með varnaraðila að vísa eigi máli þessu frá kærunefnd útboðsmála á grundvelli annmarka á kröfugerð eða málatilbúnaði kæranda.

Samkvæmt 4. gr. reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutning og póstþjónustu tekur reglugerðin til opinberra aðila samkvæmt 3. gr. sem fara með starfsemi á sviði raforku. Samkvæmt 9. gr. reglugerðarinnar gildir hún um þá starfsemi að bjóða fram eða starfrækja föst veitukerfi sem eiga að þjóna almenningi í tengslum við raforkuframleiðslu, raforkuflutning eða rafveitu og að afhenda raforku til slíkra veitukerfa hvort sem það er vegna framleiðslu, heildsölu eða smásölu. Þá tekur reglugerðin til vöru-, þjónustu- og verksamninga um fjárhagslegt endurgjald sem einn eða fleiri kaupendur samkvæmt 4. gr. gera við eitt eða fleiri fyrirtæki og hafa að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu sem fellur undir gildissvið reglugerðarinnar samkvæmt 1. mgr. 5. gr. Samkvæmt 3. mgr. 5. gr. teljast vörusamningar samningar sem hafa að markmiði kaup, leigu eða fjármögnunarleigu, með eða án kaupréttar, á vörum. Samkvæmt 15. gr. reglugerðarinnar, eins og henni var breytt með reglugerð nr. 179/2018, skal bjóða út á Íslandi og EES-svæðinu innkaup á vöru og þjónustu umfram 57.634.300 krónur.

Í máli þessu verður að miða við að varnaraðili teljist til opinbers aðila samkvæmt 3. gr. framangreindrar reglugerðar sem stundi starfsemi á sviði raforku sem nánar er lýst í 9. gr. hennar. Þá liggur fyrir að 10. apríl 2008 gerði varnaraðili samning við Orkusöluna ehf. um kaup á raforku til að mæta töpum í dreifikerfi sínu. Samningurinn var ótímabundinn en uppsegjanlegur á ári hverju. Hefur varnaraðili upplýst að umfang orkukaupa samkvæmt samningnum í fjárhæðum talið á árunum 2014 til 2018 hafi lægst numið 207,8 milljón krónum árið 2016 en hæst numið 650,1 milljón krónum árið 2017. Því liggur fyrir að umfang orkukaupa varnaraðila öll framangreind ár var umfram viðmiðunarfjárhæð 15. gr. reglugerðarinnar vegna kaupa á vöru og þjónustu. Þá hefur kærandi ekki sýnt fram á það að útboð kæmi í veg fyrir að varnaraðili gæti sinnt lögbundnu hlutverki sínu samkvæmt raforkulögum nr. 65/2003 eða að of flókið sé að bjóða út framangreind innkaup, auk þess sem ekki er að finna heimild að lögum til þess að víkja frá skyldu til útboðs á þeim grundvelli sem málatilbúnaður varnaraðila byggir á. Verður því að miða við að varnaraðila sé skylt að að bjóða út innkaup sín á raforku á EES-svæðinu til að mæta raforkutapi í dreifikerfi sínu.

Samkvæmt 1. mgr., sbr. a. lið 2. mgr., 115. gr. laga um opinber innkaup skal kærunefnd útboðsmála lýsa samning sem er umfram viðmiðunarfjárhæðir vegna útboðs á EES-svæðinu óvirkan þegar samningurinn hefur verið gerður heimildarlaust án auglýsingar í andstöðu við lögin eða reglur settar samkvæmt þeim. Af 1. mgr. 106. gr. laganna leiðir að krafa um óvirkni samnings verður ekki höfð uppi þegar sex mánuðir eru liðnir frá gerð hans. Verður að skilja þetta ákvæði svo að frestur þessi sé fortakslaus og gildi án tillits til þess hvort kærandi vissi eða mátti vita um gerð eða tilvist viðkomandi samnings. Þegar af þessari ástæðu verður ekki fallist á kröfu kæranda um að framangreindur samningur verði lýstur óvirkur og að ákvörðun varnaraðila um að framkvæma umrædd kaup án útboðs verði felld úr gildi. Hins vegar verður lagt fyrir varnaraðila að bjóða út kaup á raforku til að mæta tapi í dreifikerfi sínu í samræmi við framangreinda niðurstöðu um að varnaraðila sé það skylt.

Með hliðsjón af málsúrslitum verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað eins og nánar greinir í úrskurðarorði.

Úrskurðarorð:

Lagt er fyrir varnaraðila, RARIK ohf., að bjóða út kaup á raforku til að mæta tapi í dreifikerfi sínu í samræmi við ákvæði reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutning og póstþjónustu.

Öðrum kröfum kæranda er hafnað.

Varnaraðili greiði kæranda, Íslenskri Orkumiðlun ehf., 1.000.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 26. nóvember 2019.

Sandra Baldvinsdóttir
Auður Finnbogadóttir
Hildur Briem