Mál nr. 13/2006. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 23. ágúst 2006
í máli nr. 13/2006:
Sportrútan ehf.
gegn
Eyjafjarðarsveit
Með bréfi 8. júní 2006 kærir Sportrútan ehf. útboð Eyjafjarðarsveitar auðkennt sem ,,Skólaakstur fyrir Hrafnagilsskóla“.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð kærða við SBA-Norðurleið, sbr. 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Þá krefst kærandi þess að felld verði úr gildi eða breytt ákvörðun kærða um að hafna tilboði kæranda í leið 4 í hinu kærða útboði. Þess er jafnframt krafist að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.
Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst hann þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.
Tekin var afstaða til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar með ákvörðun 20. júní 2006 og var henni hafnað.
I.
Í febrúar 2006 óskaði kærði eftir tilboðum í skólaakstur með nemendur í Hrafnagilsskóla og var útboðið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Um var að ræða sex akstursleiðir með samtals um 150 nemendur og var heimilt að bjóða í einstakar leiðir, nokkrar saman eða allar. Skólaaksturinn var boðinn út til fjögurra ára með möguleika á framlengingu um eitt ár í senn að hámarki tvisvar sinnum. Í lið 1.2.1 í útboðslýsingu var fjallað um kröfur til hæfis bjóðenda. Kom þar fram að bjóðendur þyrftu að hafa jákvætt eigið fé, að minnsta kosti tveggja ára reynslu af akstri fólksflutninga sambærilegum þeim sem tilboð þeirra næði til og sýna fram á með vottorðum frá þar til bærum yfirvöldum að bifreiðar þeirra væru útbúnar samkvæmt lögum og reglugerðum. Tilboð voru opnuð 19. apríl 2006 og skiluðu sjö bjóðendur inn tilboðum. Kærandi bauð í leiðir 4, 5 og 6 og var tilboð hans í leið 4 lægst. Í bréfi kærða, dags. 4. maí 2006, þar sem tilkynnt var um niðurstöðu á úrvinnslu tilboða kom fram að tilboð frá kæranda og Norðlenskum húsum ehf. hefðu verið dæmd ógild þar sem þau hefðu ekki staðist þær kröfur sem gerðar væru um reynslu bjóðenda í lið 1.2.1 í útboðslýsingu. Var jafnframt tekið fram að gengið yrði til viðræðna við SBA-Norðurleið á grundvelli frávikstilboða 1 og 2 sem hljóði upp á kr. 511.840 á viku í allan akstur skólans. Með bréfi, dags. 8. maí 2006, gerði kærandi athugasemdir við að tilboði hans hefði verið hafnað vegna þess að fyrirtækið stæðist ekki kröfur útboðslýsingar um starfsreynslu. Meðal annars var tekið fram að þeir sem stæðu að fyrirtækinu hefðu minnst þriggja ára starfsreynslu í hópferðaakstri og aðrir allt að þrjátíu ára starfsreynslu í hópferða- og leigubílaakstri. Væri fyrirtækið í meirihlutaeigu Farm-Inn ehf., sem hefði flutt íþróttahópa á öllum aldri síðastliðin þrjú ár, og hafi keypt kæranda á síðasta ári sem hafi þá tekið yfir alla hópferðaakstursdeild þess. Með bréfi kærða til kæranda, dags. 16. maí 2006, var tilkynnt að sveitarstjórn kærða hefði samþykkt tillögu skólanefndar um að samið yrði við SBA-Norðurleið um skólaakstur við Hrafnagilsskóla.
II.
Kærandi byggir á því að ekki hafi verið staðið rétt að málum við hið kærða útboð og framkvæmd þess. Í fyrsta lagi sé ákvæði liðar 1.2.1 í útboðslýsingu óljóst að því er varði reynslu af akstri. Ekki komi fram hvort átt sé við að kennitala þess fyrirtækis sem geri tilboð skuli hafa yfir að ráða þeim tveggja ára reynslutíma sem áskilinn sé eða hvort átt sé við reynslu þeirra einstaklinga sem stjórni fyrirtækinu eða jafnvel aki bifreiðum. Megi því ætla að reynsla í akstri sé eðlilegt viðmið. Sé um að ræða bjóðanda sem reki bifreiðar á eigin kennitölu geti sú kennitala varla ráðið heldur reynsla og akstursferill. Svo virðist sem kennitala kæranda hafi ráðið, en fyrirtækið hafi verið stofnað með eigin kennitölu 28. maí 2004 og vanti því aðeins tæpan mánuð upp á tvö ár. Meiru skipti þó sú reynsla og bakgrunnur sem fyrirtækið hafi og glöggt komi fram í bréfi forsvarsmanns kæranda til sveitarstjórnar kærða 8. maí 2006. Í öðru lagi megi ráða af fundargerð skólanefndar kærða 4. maí 2006, þar sem fram komi að ,,við fyrstu skoðun virðist tveir bjóðendur ekki standast kröfu um starfsreynslu“, að engin frekari skoðun hafi farið fram til að afla upplýsinga um þetta. Samt sem áður hafi í lið 1.1.11 í útboðslýsingu verið gert ráð fyrir að aflað yrði frekari upplýsinga. Af niðurstöðu kærða um úrvinnslu tilboða megi ráða að tilboð kæranda hafi strax verið ,,dæmt ógilt“ og hafi þar með verið brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sem gildi í þessu tilviki, sbr. meðal annars 5. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001. Hafi borið að kanna þetta betur og virðist raunar felast í fundargerð skólanefndar að aðeins hafi farið fram fyrsta skoðun og síðan ekki verið aðhafst meir. Í þriðja lagi hafi með ákvörðun kærða um að dæma tilboð kæranda ógilt verið brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. laga nr. 37/1993. Sé gengið út frá því að markmið kærða um reynslu af viðlíka akstri sé lögmætt hafi átt að leita frekari upplýsinga og meðal annars taka tillit til þess að sá akstur sem boðinn var út hafi ekki átt að hefjast fyrr en nú í haust. Hefði verið eðlilegt að meta stöðu og reynslu kæranda út frá því. Að mati kæranda eigi eðlilegar kröfur um reynslu að byggjast á raunverulegri akstursreynslu þeirra sem á bifreiðunum starfi. Komi meðal annars fram í bréfi kæranda frá 8. maí 2006 að Farm-Inn ehf. eigi meirihluta í kæranda, en fyrirtækið hafi flutt íþróttahópa á öllum aldri síðastliðin þrjú ár. Sömu bifreiðastjórar starfi nú að mestu hjá kæranda, en kærandi hafi tekið yfir hópferðaakstursdeild Farm-Inn ehf. Sé þarna um að ræða sambærilega reynslu og eigi við um akstur nemenda í grunnskóla. Eigi kærði rétt á að taka hvaða tilboði eða tilboðum sem sé eða hafna öllum, enda komi slíkur fyrirvari skýrt fram í lið 1.2.4 í útboðslýsingu. Að baki slíkri ákvörðun þurfi þó að búa vönduð vinnubrögð og þurfi að gæta skýrleika í útboðslýsingu. Þá þurfi að ganga úr skugga um bakgrunn og hæfni bjóðenda af vandvirkni. Hafi skort á þetta við framkvæmd hins kærða útboðs. Loks er tekið fram að kærandi hafi boðið í skólaakstur í nálægum sveitarfélögum en svör ekki borist þaðan. Þar sem oft séu náin samskipti milli sveitarfélaga sé hætta á að niðurstaða kærða um tilboð kæranda kunni að skaða önnur tilboð hans. Hafi kærandi bæði haft kostnað og ama af þátttöku í hinu kærða útboði og eigi að minnsta kosti rétt á skaðabótum, enda hafi hann átt raunhæfa möguleika á að verða valinn í ljósi tilboðs síns í leið 4.
Vísað er til þess að kærði telji sig hafa að fullu uppfyllt leiðbeiningarskyldu gagnvart bjóðendum. Nokkuð af því sem þar sé upplýst og gögn sem það eigi að styðja hafi verið fengin í júlí 2006 og bendi það til þess að þessi gögn hafi ekki legið fyrir eða verið athuguð við yfirferð tilboða. Hafi þessara gagna ekki verið óskað sérstaklega af hálfu kærða og hafi ekki verið gengið eftir þeim upplýsingum sem greini í lið 1.2.1 í útboðslýsingu, enda segi þar ,,að bjóðendur uppfylli skilyrði“, en ekki að þeir skuli ,,sýna fram á“. Sé þarna um rannsóknarskyldu kærða að ræða sem hann virðist ekki hafa uppfyllt fyrr en þá eftir á. Tekið er fram að kærði vísi til liðar 1.1.8 í útboðslýsingu og auðkenni sérstaklega orðalag um að rík áhersla sé á að skilað sé inn umbeðnum gögnum. Kærandi telur ekki annað verða séð en að gögnum hafi verið skilað inn í því formi sem útboðslýsing og form sýni. Hafi eitthvað skort á slíkt er bent á að kæranda sé kunnugt um að Ingólfur Gestsson hafi ekki heldur sent inn þær upplýsingar sem nú séu taldar svo mikilvægar, en hann verið talinn uppfylla kröfur útboðslýsingar. Virðist því sem kærði leiti nú útgönguleiðar til að firra sig þeim skort á vandvirkni sem hann hafi átt að sýna við undirbúning ákvörðunar um val á tilboðum.
Hvað varði reynslu af akstri, sbr. lið 1.2.1 í útboslýsingu, er ítrekað að óljóst sé við hvað sé átt. Af svari kærða virðist þó vera miðað við stofndag kæranda sem talinn sé hafa verið í ágúst 2005, en af kennitölu megi sjá að fyrirtækið hafi verið stofnað í maí 2004. Þó svo að bent hafi verið á Farm-inn ehf. sem forvera kæranda hafi ekki verið átt við að reynsla Farm-inn ehf. sem fyrirtækis yrði metin, heldur reynsla starfsmanna og bifreiðastjóra enda hljóti það að vera eðlilegri viðmiðun. Megi ráða af orðum kærða að hefði átt að meta reynslu Farm-inn ehf. hefði átt að geta þess í útboðslýsingu. Hér sé sem fyrr óljóst við hvaða starfsreynslu sé átt. Hafi það komið fram í athugasemdum kæranda frá 8. maí 2006 og kærða þá verið í lófa lagið að óska frekari upplýsinga um Farm-inn ehf. Hins vegar hafi það ekki verið gert, enda hafi kærði ákveðið að semja við SBA-Norðurleið hinn 9. maí 2006.
Vísað er til meðfylgjandi ljósrits af almennu rekstrarleyfi kæranda, sem hafi verið útgefið 14. september 2005 og gildi til 14. september 2010. Ekki sé um að ræða bráðabirgðaleyfi, eins og haldið hafi verið fram, og verði að miða við að skjalið veiti almennt rekstrarleyfi. Tekið er fram að í fyrirliggjandi minnisblaði, dags. 12. júní 2006, komi fram að þetta meinta bráðabirgðaleyfi hafi átt rætur að rekja til þess að forsvarsmaður kæranda hafi ekki sótt námskeið. Vísað er til meðfylgjandi staðfestingar frá Ökuskólanum í Mjódd sem sýni að umræddur maður hafi lokið námskeiði til fólksflutninga í maí 2004. Sé því illskiljanlegt hvað á hafi skort. Loks er ítrekað að skort hafi á að rannsókn kærða hafi verið nægilega vönduð og ítarleg, sbr. 10. gr. laga nr. 37/1993, auk þess sem brotið hafi verið gegn meðalhófsreglu 12. gr. laganna.
III.
Kærði vísar til þess að samkvæmt lið 1.2.1 í útboðslýingu hafi verið gerð sú krafa að bjóðendur hefðu að minnsta kosti tveggja ára reynslu af sambærilegum akstri. Hafi sú krafa verið gerð á grundvelli 31. gr. laga nr. 94/2001 og verði hún að teljast eðlileg þar sem um akstur skólabarna sé að ræða, sbr. einnig úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 26/2005. Í lið 1.1.3 í útboðslýsingu hafi bjóðendum verið bent á að þeir skuli senda skriflega fyrirspurn til kærða ef þeir óskuðu nánari upplýsinga eða frekari skýringa á útboðsgögnum eða ef þeir yrðu varir við ósamræmi í þeim sem gæti haft áhrif á tilboðsfjárhæð. Hafi engin slík fyrirspurn eða athugasemd borist. Í lið 1.2.3 í útboðslýsingu hafi verið fjallað um réttarúrræði bjóðenda og komið fram að kæra skyldi borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða hefði mátt vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann teldi brjóta gegn réttindum sínum. Hafi kærandi keypt útboðsgögn 6. mars 2006 og kærufrestur vegna ákvæða útboðsgagna því runnið út 4. apríl 2006. Hafi kæra hins vegar verið afhent kærunefnd útboðmála 8. júní 2006 og beri því að vísa henni frá.
Tekið er fram að með framangreindum ákvæðum hafi kærði uppfyllt leiðbeiningarskyldu sína gagnvart bjóðendum. Í lið 1.1.8 í útboðslýsingu hafi þess verið krafist að bjóðendur sendu meðal annars inn með tilboðum sínum samandregin yfirlit þar sem gerð væri grein fyrir sambærilegum verkefnum sem þeir hefðu unnið síðastliðin tvö ár, en tekið hafi verið fram að gerðu þeir það ekki ættu þeir á hættu að tilboð þeirra yrðu dæmd ógild. Hafi kærandi aðeins sent með tilboði sínu tilboðsblað með tilboðsupphæðum, en engar þær upplýsingar sem beðið hafi verið um í lið 1.1.8. Þá hafi fyrirtæki kæranda verið stofnað í ágúst 2005 samkvæmt útskrift úr fyrirtækjaskrá og geti þar af leiðandi ekki uppfyllt skilyrðið um tveggja ára reynslu. Hvað varði fullyrðingu kæranda um að eigandi hans, þ.e. Farm-inn ehf., hafi umbeðna reynslu er tekið fram að kærði hefði þurft að geta þess í útboðslýsingu hafi hann ætlað sér að meta þá reynslu, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 32/2005. Vísað er til þess að í lið 1.1.2 í útboðslýsingu séu tilgreind lög nr. 73/2001 um fólksflutninga, vöruflutninga og efnisflutninga á landi. Samkvæmt 4. gr. laganna beri þeim sem annist fólksflutninga að hafa almennt rekstrarleyfi frá Vegagerðinni, en samkvæmt upplýsingum frá Vegagerðinni hafi kærandi rekstrarleyfi frá september 2005 til 1. apríl 2006 og uppfylli hann því ekki kröfur útboðsins. Þá hafi þær upplýsingar fengist frá Vegagerðinni að Farm-inn ehf. hafi ekki rekstarleyfi. Loks er kröfum kæranda um skaðabætur mótmælt þar sem kærandi hafi ekki sýnt fram á að lagaskilyrði séu uppfyllt. Kröfu um greiðslu kostnaðar kæranda fyrir að hafa haft kæruna uppi er jafnframt mótmælt.
IV.
Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Í 3. gr. starfsreglna kærunefndar útboðsmála nr. 982/2001 kemur fram að umræddur frestur miðist við móttökudag hjá skrifstofu nefndarinnar eða póstlagningardag kæru.
Í máli þessu er upplýst að kæranda var tilkynnt um niðurstöðu á úrvinnslu tilboða og að tilboð hans hefði verið dæmt ógilt með bréfi kærða, dags. 4. maí 2006. Með bréfi til kærða, dags. 8. maí 2006, gerði kærandi athugasemdir við þá ákvörðun kærða að meta tilboð hans ógilt og var honum því í síðasta lagi kunnugt um ákvörðunina þann dag. Samkvæmt ótvíræðu orðalagi 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 bar kæranda að bera kæru undir nefndina innan fjögurra vikna frá þeim degi. Kæra var dagsett 8. júní 2006 og var þá liðinn lögmæltur kærufrestur samkvæmt fyrrnefndu ákvæði. Verður því ekki hjá því komist að hafna kröfum kæranda án þess að tekin sé efnisleg afstaða til málsins.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt 2. málslið 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Að mati nefndarinnar eru skilyrði ákvæðisins ekki uppfyllt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Sportrútunnar ehf., vegna útboðs kærða, Eyjafjarðarsveitar, auðkennt sem ,,Skólaakstur fyrir Hrafnagilsskóla“, er hafnað.
Kröfu kærða um að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs er hafnað.
Reykjavík, 23. ágúst 2006.
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 23. ágúst 2006.