Mál nr. 48/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 7. mars 2022
í máli nr. 48/2021:
Ásvélar ehf.
gegn
Vegagerðinni

Lykilorð
Verksamningur. Viðmiðunarfjárhæð. Valdsvið kærunefndar. Frávísun.

Útdráttur
Kærandi kærði vegaframkvæmd varnaraðila við Laugarvatnsveg en varnaraðili hafði samið við tiltekinn aðila til að sinna því verki. Krafðist kærandi þess að kærunefnd útboðsmála léti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart sér, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kærunefnd útboðsmála taldi að um verksamning hefði verið að ræða og að verðmæti innkaupanna væri undir viðmiðunarfjárhæð 1. mgr. 23. gr. laga um opinber innkaup. Því hefði verkið ekki verið útboðsskylt samkvæmt lögunum og félli þar með ekki undir valdsvið kærunefndar. Var kröfu kæranda því vísað frá.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 27. desember 2021 kærði Ásvélar ehf. ákvörðun Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) um færslu Laugarvatnsvegar án útboðs eða verðkönnunar. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Að auki krefst kærandi þess að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð, dags. 14. janúar 2022, krafðist varnaraðili þess aðallega að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að öllum kröfum verði hafnað. Kærandi gerði ekki frekari athugasemdir við greinargerð varnaraðila.

I

Kæra máls þessa beinist að framkvæmdum á vegum varnaraðila við Laugarvatnsveg. Samkvæmt gögnum málsins gerði varnaraðili verksamning við Ketilbjörn ehf. þann 1. nóvember 2021 um verkið. Samkvæmt verksamningi fól verkið í sér að fjarlægja staðargróður og skera í bakka norðan Laugarvatnsvegar í gegnum Laugarvatn frá stöð 430 að stöð 870. Einnig átti að hafa jarðvegsskipti undir væntanlega hliðrun Laugarvatnsvegar á milli fyrrgreindra stöðva. Eingöngu átti að jarðvegsskipta frá vegöxl núverandi vegar en ekki hrófla við veginum að öðru leyti, auk þess sem gæta þyrfti þess að núverandi klæðning vegarins yrði ekki fyrir skemmdum á meðan framkvæmdinni stæði. Þá var gert ráð fyrir því í verksamningi að verkinu skyldi að fullu lokið í síðasta lagi 15. desember 2021. Áætlaður kostnaður samkvæmt verksamningi var 20.265.507 kr.

II

Kærandi byggir á því að hann hafi orðið þess var um miðjan desember 2021 að hafnar væru framkvæmdir við Laugarvatnsveg á Laugarvatni. Hafi kærandi aflað sér upplýsinga um framkvæmdirnar og fengið þau svör frá starfsmanni varnaraðila að verið væri að færa umræddan veg í gegnum þorpið að hluta til. Umræddur starfsmaður hafi jafnframt tjáð kæranda að varnaraðili hefði talið kæranda vera hættan jarðverktöku og því hefði verið ákveðið að ganga til samninga við aðra aðila án útboðs. Að auki hafi kærandi fengið þær upplýsingar að nýi vegurinn skyldi vera einum meter lægri frá upphaflegri hönnun, en raunin sé að hann verði einum meter hærri en sá gamli, sem skapi mikið óhagræði við snjómokstur o.þ.h. Kærandi bendir jafnframt á að í samtali við oddvita Bláskógarbyggðar hafi honum verið tjáð að allur uppgröftur yrði notaður í kantana á veginum inn í Laugardal. Það hafi hins vegar ekki verið gert, heldur hafi uppgreftri verið mokað að Skillandsá og Syðri Reykjum, að því virðist án tilskilinna leyfa, að mati kæranda.

Kærandi bendir jafnframt á að hann hafi yfir að ráða malargryfjum í 3,5 km fjarlægð frá verkstað, þar sem bæði sé hægt að taka efni og losa efni. Þeir aðilar sem varnaraðili hafi samið við hafi hins vegar yfir að ráða gryfjum í 17 km fjarlægð frá verkstað og svo virðist sem efni hafi einnig verið sótt að Svínavatni, sem sé í 11 km fjarlægð frá verkstað. Að mati kæranda sé því ljóst að umtalsvert meiri kostnaður hlytist af því að semja við verktaka sem hafi efni í svo mikilli fjarlægð. Kærandi telji sig hafa getað boðið lægsta verðið, þar sem efni hans er í mun meiri nálægt við verkstað.

Þá vísar kærandi til þess að hann hafi unnið fjölda verkefna fyrir varnaraðila og aldrei hafi verið kvartað undan hans verkum fyrir varnaraðila. Telji kærandi að ástæða þess að gengið hafi verið framhjá honum við verkið kunni að vera að varnaraðili og eigandi námunnar, sem kærandi hafi til umráða, standi í málaferlum vegna annars máls. Telji kærandi að með háttsemi sinni hafi varnaraðili brotið gegn 15. gr., 23. gr. og 24. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kærandi bendir á að hann hafi átt mjög raunhæfa möguleika á að vera hlutskarpastur í útboði vegna þessara framkvæmda, hefði útboðið fari fram á annað borð.

III

Varnaraðili bendir á að kæra málsins beinist að verkframkvæmd sem Ketilbjörn ehf. hafi sinnt fyrir varnaraðila á grundvelli verksamnings frá 1. nóvember 2021 um framkvæmdir við Laugarvatnsveg. Verkið hafi hafist við undirritun verksamningsins og hafi lokið í desember 2021. Samkvæmt verksamningnum hafi áætlaður kostnaður vegna verksins verið 20.265.507 kr. Samningur varnaraðila og Ketilbjarnar ehf. hafi fyrst og fremst lotið að jarðvegsvinnu og hafi verið verksamningur í skilningi 2. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í ljósi áætlaðs kostnaðar við verkið hafi varnaraðili talið sér óskylt að viðhafa útboð vegna innkaupanna og vísar varnaraðili til 1. mgr. 23. gr. laganna í þessu sambandi, en samkvæmt því ákvæði skuli opinberir aðilar bjóða út kaup á verkum fyrir 49.000.000 kr. í samræmi við þau innkaupaferli sem nánar sé kveðið á um í lögunum, sbr. einnig 2. gr. reglugerðar nr. 1313/2020.

Varnaraðili bendir á að endanlegur heildarkostnaður hafi numið 25.371.288 kr. og skýrist hækkunin af þeim breytingum sem gerðar hafi verið á framkvæmdartíma. Kostnaður hafi engu að síður verið undir framangreindri viðmiðunarfjárhæð og hafi varnaraðila því ekki verið skylt að bjóða út verkið samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga um opinber innkaup. Af þessu leiði að ágreiningur málsins falli utan valdssviðs kærunefndar útboðsmála samkvæmt 2. mgr. 103. gr. sömu laga, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 11/2020, og því skuli vísa öllum kröfum kæranda frá í málinu.

Ef kærunefnd útboðsmála telji að ágreiningur þessa máls heyri undir valdsvið nefndarinnar, þá byggir varnaraðili til vara á því að hafna skuli kröfu kæranda um viðurkenningu á bótaskyldu. Krafa kæranda sé reist á 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup, en varnaraðili bendir á að samkvæmt því ákvæði skuli bótafjárhæð miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Í máli þessu hafi ekkert útboð farið fram vegna hinna umdeildu innkaupa og því hafi kærandi ekki orðið fyrir kostnaði við þátttöku í útboði í skilningi fyrrgreinds lagaákvæðis. Þar með geti kærandi ekki átt rétt á bótum og því beri að hafna kröfu kæranda, sbr. úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 1/2020 og 17/2020.

IV

Ágreiningur máls þessa varðar verkframkvæmd varnaraðila við Laugarvatnsveg (37-02) við Laugarvatn. Samkvæmt verksamningi fólst verkið í því að fjarlægja staðgróður og skera í bakka norðan vegarins, auk jarðvegaskipta undir væntanlega hliðrun vegarins á milli tveggja tiltekinna stöðva. Leggja verður því til grundvallar að um verksamning hafi verið að ræða í skilningi 2. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga um opinber innkaup skulu opinberir aðilar bjóða út kaup á verkum yfir 49.000.000 kr. í samræmi við þau innkaupaferli sem nánar er kveðið á um í lögunum, sbr. einnig 2. gr. reglugerðar nr. 1313/2020 um útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir, skilgreiningu á verksamningum og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) vegna opinberra innkaupa. Við útreikning á því hvort samningar nái framangreindri viðmiðunarfjárhæð skal horfa til þeirrar heildarfjárhæðar sem kaupandi mun greiða fyrir innkaup, að frátöldum virðisaukaskatti, sbr. 1. mgr. 25. gr. laganna. Í máli þessu liggur fyrir varnaraðili samdi við Ketilbjörn ehf. um að sinna verkinu á grundvelli verksamnings og skyldi verkið unnið á tímabilinu 1. nóvember til 15. desember 2021. Kostnaðaráætlun varnaraðila vegna verksins nam 20.265.507 kr. Endanlegur kostnaður við verkið nam 25.371.288 kr., að sögn vegna breytinga sem gerðar hafi verið á framkvæmdartíma.

Samkvæmt þessu verður að miða við að hin kærða verkframkvæmd hafi ekki náð framangreindri viðmiðunarfjárhæð og því hafi ekki verið skylt að bjóða þau út í samræmi við innkaupaferli laga um opinber innkaup. Samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laganna er hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Fellur þetta mál því ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála og verður að vísa kröfu kæranda frá.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Kröfu kæranda, Ásvéla ehf., vegna vegaframkvæmdar varnaraðila við Laugarvatnsveg (37-02) er vísað frá.
Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 7. mars 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir