Mál nr. 33/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 20. janúar 2023
í máli nr. 33/2022:
Stjörnublikk ehf.
gegn
Isavia ohf. og
Íslofti blikk- og stálsmiðju ehf.

Lykilorð
Reglugerð nr. 340/2017. Valforsendur. Afturköllun á vali á tilboði.

Útdráttur
I afturkallaði ákvörðun sína um að velja tilboð S í útboði sem sneri að loftræsingu í tengslum við stækkun á norðurbyggingu Keflavíkurflugvallar og valdi í kjölfarið tilboð Í. S kærði þá ákvörðun I og krafðist þess að afturköllun I yrði felld úr gildi. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála kom fram að tilboð S hefði ekki uppfyllt kröfur útboðslýsingar þar sem ekki hefðu verið lagðar fram upplýsingar um verkstjóra eða aðstoðarverkefnisstjóra. Af þessu sökum hefði tilboð S ekki getað orðið grundvöllur samnings í kjölfar útboðsins og taldi kærunefnd útboðsmála að I hefði verið rétt að afturkalla ákvörðun sína. Var kröfum S um að fella úr gildi ákvörðun I því hafnað, sem og kröfu um álit á skaðabótaskyldu I.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 9. september 2022 kærði Stjörnublikk ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Isavia ohf. (hér eftir „varnaraðili“) nr. U22042 auðkennt „SLN18-EW-Loftræsing“.

Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila, dags. 22. ágúst 2022, um afturköllun á fyrri ákvörðun sinni, dags. 22. júlí 2022, um að velja tilboð kæranda. Auk þess krefst kærandi þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um höfnun tilboðs í hinu kærða útboði frá 22. ágúst 2022. Kærandi krefst þess einnig að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila, dags. 2. september 2022, um val á tilboði Íslofts ehf. í hinu kærða útboði. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í báðum tilvikum krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Varnaraðila og Íslofti blikk- og stálsmiðju ehf. (hér eftir „Ísloft ehf.“) var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 15. september krefst varnaraðili þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði verði aflétt, enda hafi ekki verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup eða reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orku, flutninga og póstþjónustu (hér eftir „veitureglugerðin“). Í greinargerð varnaraðila 31. október 2022 er þess svo krafist að öllum kröfum kæranda um ógildingu ákvarðana verði hafnað, að kröfu um álit á skaðabótaskyldu verði hafnað, og að kæranda verði gert að greiða málskostnað sem og að kröfu kæranda um að varnaraðili greiði málskostnað verði hafnað. Ísloft ehf. krefst þess í greinargerð sinni 16. september 2022 að kærunefnd útboðsmála aflétti banni við samningsgerð í samræmi við 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016, enda hafi ekki verið leiddar verulegar líkur að broti að lögum eða reglum á sviði opinberra innkaupa. Að öðru leyti krefst Ísloft ehf. þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 21. október 2022 var fallist á kröfu varnaraðila um að aflétta þeirri sjálfkrafa stöðvun sem hafði komist á með kæru málsins.

Frekari athugasemdir bárust frá varnaraðila 31. október 2022. Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 22. nóvember 2022.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða útboð á Evrópska efnahagssvæðinu 17. maí 2022. Í útboðslýsingu kom fram að útboðið fæli í sér alla vinnu við loftræsikerfi vegna stækkunar norðurbyggingar Keflavíkurflugvallar til austurs, um 21.000 m2. Byggingin skiptist í djúpan steyptan kjallara og þrjár hæðir þar fyrir ofan, þar sem megin burðarvirki efri hæða sé úr stáli. Verkið krefðist ítarlegs undirbúnings af hálfu verktaka, sem þyrfti auk þess að taka fullt tillit til starfsemi flugstöðvarinnar sem yrði í fullum rekstri á meðan framkvæmdum stæði. Í grein 0.2.1.4 komu fram kröfur um tæknilega og faglega getu bjóðanda. Skyldi bjóðandi m.a. sýna fram að hann hafi unnið sambærilegt verk að eðli, stærð og umfangi á síðastliðnum átta árum, en með sambærilegu verki að eðli væri átt við sambærilegt flækjustig. Með sambærilegu verki að stærð væri átt við verkefni þar sem stærð byggingar væri a.m.k. 5.000 m2. Með sambærilegu verki að umfangi væri átt við verk þar sem fjárhæð væri a.m.k. 300 milljónir króna án vsk. og uppreiknað m.v. gildandi byggingarvísitölu í mars 2022. Að auki var gerð krafa um bjóðandi skyldi skila inn ferilskrám þeirra lykilstarfsmanna, þ.e. verkefnisstjóra, aðstoðarverkefnisstjóra/tæknimanns og verkstjóra, sem myndu vinna við verkið, og gerð væri krafa um að teymi verktaka samanstæði að af lágmarki tveimur lykilstarfsmönnum. Þá voru gerðar kröfur til boðins verkefnisstjóra um að hann skyldi vera verk- eða tæknifræðingur og hafa að lágmarki sjö ára reynslu af stjórnun sambærilegra verka. Verkstjóri eða aðstoðarverkefnisstjóri skyldi hafa viðeigandi iðnmenntun og a.m.k. fimm ára starfsreynslu sem verkstjóri í verklegum framkvæmdum.

Þá kom fram í útboðslýsingu að hagkvæmasta tilboðið yrði valið á grundvelli besta hlutfalls milli verðs og gæða. Í grein 0.3.11 komu fram valforsendur í útboðinu. Þar sagði að mælikvarði yrði lagður til grundvallar fyrir vali á samningsaðila, og sá mælikvarði væri settur saman af 30% fyrir gæði tilboðs (Þáttur A: Tæknileg og fagleg geta) og 70% fyrir verðtilboð bjóðanda (Þáttur B: Fjárhagslegt tilboð bjóðanda). Þáttur A samanstæði af lykilstarfsfólki; öryggi, heilbrigði og vinnuumhverfi; og verkáætlun, sem öll skyldu gilda jafnt í einkunn. Í þætti B kæmi einungis til skoðunar fjárhæð tilboðs. Í grein 0.3.11.3 kom svo fram að bjóðendur sem uppfylltu lágmarkskröfur útboðsgagna fengu gæði tilboða sinna metin á grundvelli framangreinds mælikvarða (matslíkans). Þá var tekið fram t.d. í greinum 0.2.1 og 0.3.1 í útboðslýsingu að ef bjóðandi uppfyllti ekki öll skilyrði um fjárhagslegt hæfi, hæfi og reynslu og lágmarkskröfur fyrir starfsmenn yrði tilboði bjóðandans hafnað.

Tilboð voru opnuð 11. júlí 2022 og bárust tvö tilboð í verkið. Hinn 22. júlí 2022 var bjóðendum tilkynnt að samþykkt hefði verið að velja tilboð kæranda. Hinn 12. ágúst 2022 var sú ákvörðun varnaraðila kærð til kærunefndar útboðsmála af hálfu Íslofts ehf., sbr. mál nr. 30/2022, og var þar krafist að samningsgerð milli varnaraðila og kæranda yrði stöðvuð. Með bréfi 22. ágúst 2022 afturkallaði varnaraðili ákvörðun sína um val á tilboði kæranda. Með öðru bréfi þann sama dag var kæranda tilkynnt að við yfirferð á tilboði hans hefði komið í ljós frávik frá hæfiskröfum útboðslýsingar um tæknilega og faglega getu, þ.e. kröfur um sambærileg verk, að verkefnisstjóri hefði ekki tilskylda menntun eða reynslu og ekki hafi verið tilgreindur annar lykilstarfsmaður sem aðstoðarverkefnisstjóri/verkstjóri. Með bréfi 2. september 2022 tilkynnti varnaraðili kæranda að ákveðið hafi verið að taka tilboði Íslofts ehf.

II

Kærandi byggir á því að tilboð félagsins hafi uppfyllt lágmarkskröfur útboðslýsingar um tæknilega og faglega getu, sbr. grein 0.2.1.4, og því hafi varnaraðili með réttu átt að halda sig við fyrri ákvörðun sína, um að meta tilboð kæranda gilt og ganga til samninga við hann. Kærandi telur að tilkynning varnaraðila 22. júlí 2022 hafi verið bindandi ákvörðun að samninga- og kröfurétti, sem ekki hafi verið hægt að afturkalla með þeim hætti sem varnaraðili hafi gert. Þá sé afturköllun fyrri ákvörðunar varnaraðila í andstöðu við meginreglur laga nr. 120/2016, einkum meðalhófsreglu, og að auki í andstöðu við sjónarmið um réttmætar væntingar.

Kærandi vísar til þess að varnaraðili hafi fyrst metið hann hæfan en í kjölfar kæru Íslofts ehf. hafi varnaraðili endurskoðað þá ákvörðun sína. Engar nýjar upplýsingar hafi hins vegar komið fram um meint hæfisleysi kæranda frá því tímamarki sem ákvörðun varnaraðila var tekin og þar til varnaraðili afturkallaði þá ákvörðun sína. Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. veitureglugerðarinnar, sbr. 85. gr. laga nr. 120/2016, feli tilkynning verkkaupa um að ganga til samninga við bjóðanda í sér ákveðin réttaráhrif þó að ekki megi ganga til samninga fyrr en að lögbundnum biðtíma liðnum, sbr. og 86. gr. laganna. Samkvæmt 3. mgr. 86. gr. nr. 120/2016 segi enn fremur að tilboð skuli samþykkja endanlega með skriflegum hætti innan gildistíma þess og sé þá kominn bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Kærandi vísar einnig til athugasemda við 86. gr. í frumvarpi til laga nr. 120/2016 og telur ljóst að hann hafi verið í góðri trú um að þau gögn sem hann hafi skilað inn hafi verið í samræmi við hæfiskröfur útboðslýsingar, enda liggi fyrir að varnaraðili hafi kallað eftir frekari gögnum frá kæranda þremur dögum áður en tilboði hans hafi síðan verið tekið. Að mati kæranda hafi varnaraðila því að minnsta kosti borið, hafi hann orðið þess var að einhverjar upplýsingar eða gögn hafi vantað svo unnt væri að staðreyna hæfi kæranda, að gefa kæranda tækifæri til þess. Engin lagarök standi til þess að fallast á með varnaraðila að honum hafi verið heimilt að afturkalla fyrri ákvörðun sína um val á tilboði kæranda. Sú afstaða kæranda fáist jafnframt staðfest með athugasemdum í greinargerð við þágildandi 76. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. nú 86. gr. laga nr. 120/2016. Breyting laganna um lögboðinn biðtíma hafi ekki átt að leiða til þess að bjóðendum væri nú heimilt að nýta lögboðinn biðtíma sem eins konar viðbótarfrest til að fara aftur yfir útboðsgögn eftir að tilkynnt hafi verið um val á tilboði, sbr. einnig niðurstöðu kærunefndar útboðsmála í úrskurði nr. 16/2011. Engu máli skipti í þessu samhengi þótt varnaraðili byggi á því að mistök hafi átt sér stað við yfirferð gagna kæranda. Sé það raunin, hafi varnaraðili brotið gegn ákvæði 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Ekki sé sanngjarnt né eðlilegt að kærandi beri hallan af slíkum mistökum varnaraðila.

Þá byggir kærandi á því að allar þær kröfur, sem varnaraðili byggi nú á að kærandi hafi ekki uppfyllt, hafi sannanlega verið uppfylltar. Í fundargerð kynningarfundar 31. maí 2022 hafi verið gerð krafa um að verkefnisstjóri skyldi að lágmarki hafa sveinspróf í blikksmíði eða vera verk- eða tæknifræðingur. Varnaraðili virðist hafa breytt útboðsskilmálum í útboðslýsingu þannig að krafa sé aðeins um að verkefnisstjóri sé verk- eða tæknifræðingur. Tilgreindur verkefnisstjóri kæranda sé með sveinspróf í blikksmíði og hafi þar með uppfyllt lágmarkskröfu í samræmi við útboðsskilmála samkvæmt fundargerðinni. Ekki hafi hins vegar verið gerðar viðeigandi breytingar á þeim skjölum sem kærandi hafi átt að skila inn um hæfi, og því hafi kærandi ekki hakað við valmöguleikann verk- eða tæknifræðimenntaðan verkefnisstjóra enda hefði hann þannig veitt rangar upplýsingar. Ekki sé hægt að gefa kæranda það að sök að hafa ekki tilgreint verkefnisstjóra sem væri verk- eða tæknifræðimenntaður í ljósi þeirrar breytinga sem gerðar hafi verið með fundargerð varnaraðila. Ekki skipti máli hvort formlegur viðauki hafi verið gefinn út í útboðinu og verði þar að leiðandi að meta þetta ósamræmi útboðsgagna kæranda í hag.

Þá vísar kærandi til þess að í þeim gögnum sem hann hafi skilað inn hafi komið fram upplýsingar um sambærileg verk bjóðanda. Þar hafi kærandi tiltekið tvö verkefni sem hann hafi unnið að á síðastliðnum átta árum og séu sambærileg því verki sem hið kærða útboð lúti að. Því sé rangt sem fram komi í bréfi varnaraðila 22. ágúst 2022 um að í gögnum kæranda hafi ekki verið að finna upplýsingar um að tiltekið verkefni hefði uppfyllt þetta skilyrði. Kærandi vísar einnig til þess að hann hafi lagt fram upplýsingar um staðfestingu bjóðanda um aðstoðarverkefnisstjóra/verkstjóra verksins. Kærandi hafi lagt fram upplýsingar um sambærileg verkefni sem verkefnisstjóri og verkstjóri verksins hafi unnið að, en varnaraðila hafi jafnframt mátt vera fullkunnugt um að kærandi hafi uppfyllt öll hæfisskilyrði um tæknilega og faglega getu verkefnisstjórans og verkstjórans, sem tilgreindir hafi verið.

Þá bendir kærandi á að varnaraðili hafi upphaflega metið tilboð kæranda gilt og tekið ákvörðun um að ganga til samninga við kæranda. Í því tímamarki hafi lögbundinn biðtími hafist í samræmi við 95. gr. veitureglugerðarinnar, og óumdeilt sé að það hafi ekki verið fyrr en um 20 dögum eftir að fyrri ákvörðun varnaraðila lá fyrir. Þegar varnaraðili hafi tekið ákvörðun um að afturkalla fyrri ákvörðun sína um val á tilboði kæranda hafi síðan rúmlega mánuður verið liðinn frá upphaflegri ákvörðun. Telji kærandi að tilgangur biðtíma sé ekki að veita varnaraðila viðbótarumhugsunarfrest um fyrri ákvörðun sína. Í máli blasi við að varnaraðili hafi ekki lagt neitt raunverulegt mat á tilboðin áður en varnaraðili hafi tekið ákvörðun um að velja upphaflega tilboð kæranda. Slík mistök séu alfarið á ábyrgð varnaraðila og óljóst hvernig það geti leitt til þess að kærandi þurfi sjálfur að bera það tjón sem hafi hlotist af slíkum stórfelldum annmarka af hálfu varnaraðila. Þá hafi ákvörðun varnaraðila falið í sér ígildi loforðs um að ganga til samninga við kæranda, sem feli í sér ákveðin réttaráhrif.

III

Varnaraðili kveður að ágreiningur málsins snúi að miklu leyti að tímafrestum og gagnaskilum í útboðsferlinu, og gerir hann ítarlega grein fyrir tímalínu útboðsins. Kemur þar m.a. fram að frestur til að skila inn tilboðum hafi runnið út 11. júlí 2022 og að tilboð hafi verið opnuð þann sama dag. Að loknu gæðamati hafi legið fyrir að tilboð kæranda hafi verið hagstæðara og því hafi verið hafist handa við að meta hæfi hans. Í ljós hafi komið að ákveðnum gögnum hafi ekki verið skilað með tilboði kæranda, bæði gögn sem hafi átt að nota við mat á gæðum tilboðsins og við mat á hæfi bjóðanda. Varnaraðili hafi óskað eftir því við kæranda 19. júlí 2022 að leggja fram þau gögn sem ekki höfðu fylgt upphaflegu tilboði og athygli kæranda vakin á að láðst hafi að tilgreina aðstoðarverkefnisstjóra á þar til gerðum flipa í skjalinu. Veittur hafi verið frestur til 20. júlí 2022 að skila umbeðnum gögnum. Tvö skjöl hafi borist frá varnaraðila innan þess frests, en einnig hafi verið óskað eftir verkáætlun og veittur frestur til 21. júlí s.á. að leggja hana fram, sem var og gert. Í kjölfar þessa hafi varnaraðila orðið á þau mistök að hafa ekki lokið mati á hæfi kæranda. Hinn 22. júlí 2022 hafi bjóðendum verið tilkynnt um val á tilboði kæranda án þess að endanlegt mat á hæfi kæranda hafi farið fram. Hinn 12. ágúst hafi varnaraðila borist tilkynning um kæru Íslofts ehf., sbr. mál 30/2022 hjá kærunefnd útboðsmála, og í kjölfarið hafi varnaraðili hafið skoðun á því hvernig mat á tilboði kæranda hafi farið fram. Þá hafi komið fram fyrrgreind mistök varnaraðila og ljóst að tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt lágmarkskröfur útboðsskilmála um tæknilegt og faglegt hæfi. Varnaraðila hafi þá verið óheimilt að ganga til samninga við kæranda og því hafi sá eini kostur verið í stöðunni að hafna tilboði kæranda, og hafi tilkynning þess efnis verið send bjóðendum 22. ágúst 2022. Varnaraðili og kærandi hafi síðan fundað 25. ágúst 2022 um ástæðu höfnunar tilboðsins og nánari rökstuðningur sendur kæranda 5. september 2022. Varnaraðili hafi í kjölfarið lagt mat á hæfi Íslofts ehf. og kallað eftir frekari gögnum um fjárhagslegt hæfi þess. Niðurstaða varnaraðila hafi verið sú að tilboð Íslofts ehf. hafi uppfyllt kröfur útboðslýsingar.

Varnaraðili vísar til þess að sér hafi ekki borist útfyllt skjal þar sem tilgreint hafi verið eitt sambærilegt verkefni sem verkefnisstjóri hafi unnið að og þar sem tilgreindur hafi verið aðstoðarverkefnisstjóri. Það skjal hafi varnaraðili fyrst séð sem fylgiskjal með kæru málsins, þrátt fyrir að varnaraðili hafi með pósti 19. júlí 2022 bent kæranda á að aðeins fyrri blaðsíða skjalsins væri útfyllt og að óskað væri eftir fullbúnum gögnum innan skamms frests. Varnaraðili hafi óskað eftir upplýsingum frá umsjónaraðila útboðskerfisins In-tend um virkni kerfisins, en fram hafi komið að virkni þess hafi verið eðlileg og engar villumeldingar hafi komið upp við gagnaskilin. Því telji varnaraðili að kærandi hafi ekki skilað inn fullgerðum gögnum um eigið hæfi innan frestsins og varnaraðila sé hvorki skylt né heimilt taka tillit til annarra gagna um hæfi kæranda en þeirra sem hafi legið fyrir við lok frestsins, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 29/2020 og nr. 37/2021.

Þá vísar varnaraðili til þess að í grein 0.2.1.4 hafi m.a. verið gerð krafa um að teymi verktaka samanstæði að af lágmarki tveimur lykilstarfsmönnum og gerðar væri kröfur um tiltekna iðnmenntun og starfsmenntun til þeirra aðila. Kærandi hafi ekki veitt upplýsingar um boðinn aðstoðarverkefnisstjóra, hvorki með upphaflegu tilboði né þegar óskað hafi verið eftir viðbótargögnum 19. júlí 2022. Það sé meginregla í opinberum innkaupum að bjóðendur beri ábyrgð á setja tilboð sín fram í samræmi við útboðsskilmála, en ljóst sé að kærandi hafi ekki skilað nauðsynlegum gögnum svo varnaraðili gæti staðreynt að tilboð hans uppfyllti lágmarkskröfur útboðslýsingar. Að auki hafi ekki fylgt upplýsingar frá kæranda um að boðinn verkefnisstjóri hafi uppfyllt gerðar kröfur, enda liggi fyrir að sá einstaklingur sé hvorki menntaður verkfræðingur né tæknifræðingur. Hann uppfylli því ekki lágmarkskröfur um menntun í samræmi við útboðslýsingu. Þá liggi ekki fyrir hvort umræddur aðili hafi þá reynslu sem farið sé fram á af stjórnun stærri verkefna, og ekki hafi verið bætt úr þessum annmarka þegar kæranda hafi verið boðið að bæta við viðbótargögnum. Að auki sé óljóst hvort kærandi uppfylli kröfu um reynslu af sambærilegu verkefni, en óska þyrfti eftir frekari upplýsingum og útskýringum frá kæranda því til staðfestingar. Það hafi hins vegar ekki komið til álita að kalla eftir slíkum gögnum þar sem kærandi hafi ekki uppfyllt önnur skilyrði, svo sem að framan greinir um lágmark tveggja manna teymi.

Varnaraðili telur sér hafa verið heimilt að afturkalla val á tilboði kæranda, en í úrskurðarframkvæmd kærunefndar útboðsmála hafa ákvæði laga um opinber innkaup, efnislega sambærileg 95. gr. veitureglugerðarinnar, verið túlkuð með þeim hætti að kaupendum sé heimilt að afturkalla ákvörðun um val á tilboði ef afar veigamiklar ástæður liggi að baki. Sú framkvæmd sé í samræmi við þær breytingar sem gerðar hafi verið með setningu laga nr. 120/2016, þar sem kveðið hafi verið á um að lágmarki 10 daga biðtíma milli vals á tilboði og gerðar bindandi samnings, einmitt í þeim tilgangi að sá bjóðandi sem ekki væri valinn ætti þess kost að fá ákvörðunina endurskoðaða. Tilboð kæranda hafi í meginatriðum ekki verið í samræmi við lágmarkskröfur útboðslýsingar, varnaraðili hafi fyrir mistök valið ógilt tilboð og þá hafi ekki verið gengið frá endanlegum samningi við kæranda. Afar veigamiklar ástæður hafi því legið að baki þeirri ákvörðun að afturkalla hina kærðu ákvörðun um val á tilboði.

Varnaraðili bendir á að það sé frumskilyrði þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun opinbers kaupanda í innkaupaferli, að með ákvörðuninni hafi verið brotið gegn lögum nr. 120/2016, og ítrekar að tilboð kæranda hafi verið ógilt, m.a. þar sem hvorki hafi verið lagðar fram upplýsingar um verkstjóra/aðstoðarverkefnisstjóra í tilboðinu, né þegar kæranda hafi boðist að bæta úr þeim annmarka. Þegar þetta hafi uppgötvast, hafi varnaraðila verið rétt og skylt að afturkalla ákvörðun sína um val á tilboði kæranda og í beinu framhaldi að hafna tilboðinu. Í kjölfarið lagði varnaraðili mat á tilboð Íslofts ehf. í heild sinni og var það mat varnaraðila að það teldist uppfylla að öllu leyti lágmarkskröfur útboðsskilmála. Því séu engar forsendur til þess að ógilda ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Íslofts ehf. Þá krefst varnaraðili þess að hafnað verði kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu, enda liggi fyrir að tilboð kæranda hafi verið andstætt skilmálum útboðsgagna og hafi því ekki getað komið til álita við útboðið.

Ísloft ehf. heldur því fram í greinargerð sinni að ekkert tilefni sé til þess að hnekkja síðari ákvörðunum varnaraðila. Varnaraðili hafi afturkallað fyrri ákvörðun um val á tilboði kæranda og hafnað tilboðinu með vísan til frávika frá hæfiskröfum útboðslýsingar. Þær ákvarðarnir varnaraðila hafi verið réttar og því beri að hafna kröfum kæranda. Ísloft ehf. vísar til þess að í gögnum frá kæranda komi í raun ekki fram hvort boðinn verkefnisstjóri sé með sveinspróf úr blikksmíði, né sé verk- eða tæknifræðingur, heldur aðeins að hann hafi útskrifast úr Iðnskólanum í Reykjavík. Þá sé ekki vikið að þeirri kröfu greinar 0.2.1.4 í útboðslýsingu um verkefnisstjóri hafi að lágmarki sjö ára reynslu af stjórnun stærri verkefna. Framsetning kæranda að þessu leyti uppfylli ekki skilyrði greinarinnar. Að auki bendir Ísloft ehf. á að ekki hafi komið fram að kærandi hafi lagt fram ferilskrár lykilstarfsmanna með tilboði sínu, svo sem gerð hafi verið krafa um í útboðsgögnum. Kærandi hafi þá ekki lagt fram upplýsingar um sambærileg verkefni með tilboði sínu. Þá sé ekki unnt að fallast á þau sjónarmið kæranda um að varnaraðila hafi ekki verið heimilt að afturkalla ákvörðun sína um val á tilboði kæranda, enda liggi fyrir að fyrri ákvörðun varnaraðila um val á tilboði kæranda hafi verið ólögmæt og ógild enda hafi tilboðið ekki uppfyllt lágmarkskröfur. Hafi varnaraðila því verið rétt og skylt að afturkalla fyrri ákvörðun sína og hafna tilboði kæranda, sbr. m.a. 1. mgr. 82. gr. laga nr. 120/2016.

IV

Svo sem greinir í útboðsgögnum og ekki er deilt um fór hið kærða útboð fram á grundvelli reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu en með henni var innleidd tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/25/EB frá 26. febrúar 2014. Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að afturkalla fyrri ákvörðun um val á tilboði kæranda, og að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda, sem og að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Íslofts ehf.

Samkvæmt 83. gr. veitureglugerðarinnar er kaupendum heimilt að setja skilyrði sem snúa að tæknilegri og faglegri getu fyrirtækis, t.d. að fyrirtæki hafi nauðsynlegan mannauð, tækniúrræði og reynslu til að framkvæma samning í samræmi við viðeigandi gæðastaðal. Þá getur kaupandi krafist þess að fyrirtæki hafi nauðsynlega reynslu og sýni fram á það með viðeigandi gögnum í tengslum við samninga sem fyrirtæki hefur áður gert. Varnaraðili gerði kröfur í grein 0.2.1.4 í útboðslýsingu sem sneru að tæknilegri og faglegri getu, m.a. um að bjóðandi hafi unnið sambærilegt verkefni að eðli, stærð og umfangi á síðastliðnum átta árum og um hæfi og reynslu stjórnenda. Gerð var krafa um að teymi verktaka samanstæði af að lágmarki tveimur lykilstarfsmönnum, þ.e. verkefnisstjóra og verkstjóra/aðstoðarverkefnisstjóra. Verkefnisstjóri skyldi vera verk- eða tæknifræðingur og hafa að lágmarki sjö ára reynslu af stjórnun sambærilegra verkefna, og verkstjóri/aðstoðarverkefnisstjóri skyldi hafa viðeigandi iðnmenntun og að lágmarki fimm ára starfsreynslu sem verkstjóri í verklegum framkvæmdum. Þá kom fram í fundargerð kynningarfundar vegna útboðsins 31. maí 2022 að hvað áhrærði verkefnisstjóra þá væri nægjanlegt að hann væri með sveinspróf í blikksmíði.

Þann 19. júlí 2022 benti varnaraðili kæranda á að aðeins hefði verið sendar inn upplýsingar um verkefnisstjóra en ekki um verkstjóra/aðstoðarverkefnisstjóra, sbr. flipa 5 í fylgigögnum með tilboði. Að auki væri umrætt skjal tvær blaðsíður en aðeins fyrri síðan væri útfyllt. Þá væri ekki hakað við hvort boðinn verkefnisstjóri væri verkfræðingur eða tæknifræðingur, sem varnaraðili sagði að hefði verið ófrávíkjanleg krafa í útboðsgögnum. Svo sem fyrir liggur er ágreiningur milli aðila hvort þessi afstaða varnaraðila telst réttmæt, en allt að einu var kæranda veittur frestur til þess að lagfæra innsend gögn að þessu leyti.

Í kæru til kærunefndar útboðsmála ber kærandi því við að hann hafi gert viðeigandi breytingu á eyðublaðinu og lagt fram upplýsingar um verkstjóra/aðstoðarverkefnisstjóra. Hefur hann til samræmis með kæru sinni lagt fram skjal eins og hann telur að hafi verið rétt að fylla það út að því gættu að verkefnisstjórinn sem hann bauð fram var með próf í blikksmíði. Varnaraðili kveður hins vegar að slík breyting hafi ekki borist sér.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. meðal annars a. lið 1. mgr. 77. gr. veitureglugerðarinnar. Við mat á því hvort breytingin kæranda hafi borist varnaraðila þykir verða að horfa til þess að fyrir liggur staðfesting frá umsjónaraðila útboðsvefjar varnaraðila þar sem fram kemur að vefurinn hafi verið í lagi á þeim tíma sem um ræðir og virkni hans eðlileg.

Varnaraðili hefur lagt fram tilboð kæranda ásamt fylgigögnum og hefur kærunefnd útboðsmála kynnt sér efni tilboðsins. Samkvæmt því lagði kærandi ekki fram upplýsingar um verkstjóra/aðstoðarverkefnisstjóra með tilboði sínu, svo sem áskilið var í grein 0.2.1.4 í útboðslýsingu. Fullnægði tilboð kæranda því ekki kröfum útboðslýsingar.

Þótt varnaraðili hafi upphaflega tekið ákvörðun um að ganga að tilboði kæranda þá er þess að gæta að varnaraðila var heimilt að afturkalla þá ákvörðun ef fyrir því voru veigamiklar ástæður, sbr. úrskurð kærunefndar 14. júlí 2011 í máli nr. 16/2011. Líkt og rakið er hér að framan tók varnaraðili tilboði kæranda í máli þessu. Sú ákvörðun varnaraðila var kærð til kærunefndar útboðsmála á meðan biðtíma stóð og hafði því í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar. Varnaraðili hefur lýst því að þá hafi honum orðið ljóst að varnaraðila hafi verið óheimilt að taka tilboði kæranda þar sem tilboðið uppfyllti ekki kröfur útboðsgagna. Hafi varnaraðili því ákveðið að afturkalla ákvörðun sína um að ganga að tilboði kæranda. Þess í stað hafi hann ákveðið að hafna tilboðinu og leggja mat á önnur tilboð. Að mati kærunefndar útboðsmála var varnaraðila þetta rétt enda gat tilboð kæranda ekki orðið grundvöllur samnings af þeim sökum sem lýst er að framan.

Í kjölfarið tók varnaraðili þá ákvörðun að velja tilboð Íslofts ehf. og með tilkynningu um þá ákvörðun hófst því nýr biðtími, sbr. 95. gr. veitureglugerðarinnar. Hefur kærandi ekki borið sérstakar brigður á hæfi Íslofts ehf. eða gildi tilboðs þess.

Samkvæmt öllu framangreindu er það mat kærunefndar útboðsmála að kærandi hafi ekki uppfyllt kröfur greinar 0.2.1.4 í útboðslýsingu og rétt hafi verið að afturkalla ákvörðun um val hans og taka tilboði Íslofts ehf. Verður því að hafna aðalkröfu kæranda í máli þessu.

Kærandi krefst þess til vara að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Með vísan til þess sem að framan greinir verður hafnað varakröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Aðalkröfu kæranda, Stjörnublikks ehf., um að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila, Isavia ohf.; 22. ágúst 2022 um afturköllun á fyrri ákvörðun sinni um að velja tilboð kæranda; um að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda; og að fella úr gildi ákvörðun um val á tilboði Íslofts blikk- og stálsmiðju ehf., í útboði nr. U22042 auðkennt „SLN18-EW-Loftræsing“, er hafnað.

Kröfu kæranda um álit kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu varnaraðila er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 20. janúar 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir