Mál nr. 23/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 20. september 2024
í máli nr. 23/2024:
UHA umhverfisþjónusta ehf.
gegn
Múlaþingi,
Fljótdalshreppi og
Íslenska gámafélaginu ehf.

Lykilorð
Útboðsskilmálar. Hæfi.

Útdráttur
M og F buðu út úrgangsþjónustu í sveitarfélögunum fyrir árin 2024-2028 og var verkinu skipt upp í þrjá sjálfstæða verkhluta sem bjóðendum væri heimilt að bjóða í. Í útboðsgögnum voru gerðar tilteknar kröfur til bjóðenda og þeirra upplýsinga sem áttu að fylgja með tilboðum þeirra, en þar á meðal var krafa um að bjóðendur skyldu hafa reynslu af sambærilegu verki og skila inn meðmælum tveggja opinberra aðila þar sem góðri reynslu af verktaka væri lýst af sambærilegum verkum. U beindi kæru til kærunefndar útboðsmála og taldi að þessir skilmálar útboðsgagna væru ólögmætir. Auk þess gerði U athugasemdir við aðra skilmála útboðsgagna og jafnframt að útiloka bæri Í frá þátttöku í hinu kærða útboði. Í niðurstöðu kærunefndar útboðsmála var tekið fram að það væri ekki í andstöðu við lög nr. 120/2016 um opinber innkaup að krefjast þess að fyrirtæki hefðu reynslu af sambærilegum verkum. Þá var það mat kærunefndar að meðmælabréf frá tveimur fyrri samningsaðilum væru í samræmi við meginreglur laga nr. 120/2016 um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi. Kærunefndin féllst ekki heldur á þær röksemdir U um að ekki yrði greitt fyrir hluta úrgangs eða urðun hans, enda lægi fyrir í útboðsgögnum að verktaki myndi greiða hliðgjöld en fengi þau endurgreidd frá verkkaupa. Þá hefði U ekki lagt fram nein gögn eða fært frekari skýringar á því að útiloka bæri Í frá þátttöku í hinu kærða útboði. Með vísan til þessa og annars sem rakið var í úrskurðinum var öllum kröfum U í málinu hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 5. júlí 2024 kærði UHA umhverfisþjónusta ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Múlaþings og Fljótdalshrepps (hér eftir „varnaraðilar“) auðkennt „Úrgangsþjónusta í Múlaþingi og Fljótdalshreppi 2024-2028“.

Krafa kæranda er ekki fyllilega skýr en hann krefst þess í kæru að „neðangreindir [sic] útboðsskilmálar séu felldir niður þar sem þeir eru ólögmætir, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016“. Þá krefst kærandi þess að Íslenska gámafélagið ehf. verði útilokað frá útboðinu vegna persónulegra aðstæðna, sbr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Loks krefst kærandi greiðslu kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Kæran var kynnt varnaraðilum og Íslenska gámafélaginu ehf. og þeim gefinn kostur á að tjá sig. Varnaraðili Múlaþing krefst þess í athugasemdum sínum 11. júlí 2024 að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Íslenska gámafélagið ehf. krefst þess í athugasemdum sínum 24. júlí 2024 að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Varnaraðili Fljótdalshreppur hefur ekki látið málið til sín taka.

Kærunefnd útboðsmála sendi erindi á varnaraðila 7. ágúst 2024 þar sem óskað var eftir upplýsingum um stöðu hins kærða útboðs og hvort að kærandi hefði verið á meðal bjóðenda í útboðinu. Varnaraðilar svöruðu erindinu 8. sama mánaðar og lögðu fram fundargerð opnunarfundar hins kærða útboðs.

Lokaathugasemdir kæranda bárust 9. og 13. ágúst 2024.

I

Varnaraðilar buðu út úrgangsþjónustu í Múlaþingi og Fljótsdalshreppi fyrir árin 2024-2028 og var hið kærða útboð auglýst 12. júní 2024 innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Samkvæmt grein 0.1 í útboðsskilmálum var markmið útboðsins að bæta úrgangsmeðhöndlun innan beggja sveitarfélaga. Endurnýting úrgangs yrði áfram aukin og dregið úr urðun. Lögð væri áhersla á góða þjónustu við íbúa sveitarfélaganna hvort sem væri við sorphirðu eða á gámastöðum. Eitt af markmiðum hins kærða útboðs væri að gera góða ímynd sveitarfélaganna í úrgangsmálum enn betri. Hinu kærða útboði væri ætlað að uppfylla framangreint með sem minnstum kostnaði fyrir sveitarfélögin og íbúa þeirra. Þannig væri það markmið með útboðinu að skapa verktaka eða verktökum umhverfi þar sem þeir geti sjálfir ráðstafað öllum hugsanlegum verðmætum úr úrganginum, sér til tekna, hvort sem það séu sölutekjur af efnum til endurvinnslu eða hlutdeild í úrvinnslugjaldi.

Samkvæmt sömu grein var verkinu skipt upp í þrjá verkhluta. Í fyrsta lagi sorphirðu frá heimilum, í öðru lagi rekstur móttökustöðva á Egilsstöðum og Seyðisfirði, og í þriðja lagi gámaleigu og þjónusta við gámastöð á Djúpavogi. Bjóðendum væri heimilt að bjóða í einn, tvo eða alla verkhluta. Hver verkhluti væri sjálfstæður en tilboðsskrá væri stillt upp með þeim hætti að hægt sé að gera tilboð í einstaka verkhluta óháð öðrum, en einnig væri hægt að gera tilboð í fleiri en einn verkhluta sem væri bundið við aðra verkhluta.

Í grein 0.1.3 var fjallað um upplýsingar sem bjóðendur skyldu skila inn með tilboðum sínum í stafliðum A-M. Meðal þeirra upplýsinga sem bjóðendur áttu að skila inn voru skrá yfir sambærileg verk á síðustu tveimur árum og lýsingu á reynslu bjóðanda (stafliður L) og meðmælabréf frá tveimur sveitarfélögum eða opinberum aðilum þar sem góðri reynslu af verktaka væri lýst af sambærilegum verkum. Þá var tilteknum atriðum lýst í sömu grein sem myndu leiða til þess að ekki yrði gengið til samninga við bjóðanda og tilboði þess vísað frá. Þar á meðal var ef ársreikningur bjóðanda sýndi neikvætt eigið fé, en þó væri heimilt að ganga til samninga við bjóðanda þótt ársreikningur sýndi neikvætt eigið fé ef staðfesting lægi fyrir um jákvætt eigið fé bjóðanda í árshlutareikningi eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda (liður 8). Einnig þyrfti bjóðandi að hafa yfir að ráða tæknilega eða faglega getu til að geta framkvæmt verkið, en undir það félli a.m.k. 2 ára reynslu af verkefnum sem krefðust sömu eða svipaðrar vinnu og við sorphirðu eða rekstur gámavalla.

Tilboð voru opnuð 22. júlí 2024 og bárust tilboð frá fimm félögum, þ. á m. frá kæranda og frá Íslenska gámafélaginu ehf., sem bæði buðu í alla verkhluta.

Kærandi lagði fram aðra kæru vegna útboðsins 16. ágúst, sbr. greinargerð dags. 20. ágúst 2024. Í gögnum þess máls kemur fram að tilboði kæranda í hinu kærða útboði hafi verið hafnað þann 16. ágúst á þeim grunni að það væri ógilt, en engum meðmælabréfum hefði verið skilað með fylgigögnum og útfylltri tilboðsskrá í samræmi við grein 0.1.3 í útboðsgögnum.

II

Kærandi byggir á að útboðsskilmálar hins kærða útboðs séu ólögmætir. Í útboðsgögnum sé gerð krafa um meðmæli tveggja aðila um hæfi og hæfni bjóðenda og áskilinn réttur til að rannsaka bjóðendur. Kærandi rekur fyrirmæli 72. gr. laga nr. 120/2016 og tiltekur að stjórnendateymi hans hafi áratuga reynslu af sambærilegum verkum og geti með yfirlýsingu og skýringum gert grein fyrir sinni reynslu og þekkingu af sambærilegum verkum. Óeðlilegt sé að fara fram á að fyrirtækið sem slíkt hafi unnið sambærileg verk og leggi fram yfirlýsingar frá tveimur aðilum til að staðfesta þá reynslu enda geti kærandi með öðrum hætti staðfest tæknilega og faglega getu til að framkvæma verkið. Þá sé ekki gerð krafa um jákvætt eigið fé samkvæmt ársreikningi í útboðsgögnum. Sé þessi áskilnaður í andstöðu við 71. gr. laga nr. 120/2016, sem kveði á um að fjárhagsstaða fyrirtækis skuli það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Af því leiði að gera verði kröfu um jákvætt eigið fé í útboðsgögnum gagnvart bjóðendum.

Framangreindu til viðbótar ætli tilboðsgjafi ekki að greiða fyrir hluta úrgangs og ætlist til þess að bjóðandi verði milliliður án þóknunar. Kærandi telji að þessi krafa sé villandi sem forsenda fyrir vali bjóðenda. Ljóst megi vera að bjóðandi þurfi að greiða fyrir förgun á úrgangi og það að ekki sé ákveðið gjald fyrir það í útboðsgögnum valdi mismunun hjá bjóðendum. Ákvæðið feli í sér samkeppnishindrun og sé því ólögmætt. Til nánari skýringar beri að hafa eftirfarandi í huga varðandi verkhluta 1 í útboðinu. Þar sé verið að blanda saman tveimur ólíkum verkhlutum með tvenns konar ólíkum verðgrundvöllum og tilgangi. Annars vegar sé verið að óska eftir verðum í þjónustu við að hirða blandað sorp, pappa, plast og lífrænan úrgang, það er einingarverð við að tæma umrædda flokka í þar til gert ökutæki. Hins vegar sé verið að krefja verktaka um að hafa umsjón og bera ábyrgð á að íbúar sveitarfélagsins flokki með réttum hætti. Þarna sé verið að mismuna fyrirtækjum þar sem sum fyrirtæki, til að mynda Íslenska gámafélagið ehf., geti tekið óflokkað eða illa flokkað hráefni til endurvinnslu með því að koma því til brennslu erlendis en boðið sé upp á að verktaki geti komið öllum flokkum til endurvinnslu, þar með talið lífrænum úrgangi og blönduðum úrgangi auk plasts og pappa til brennslu. Krafa verkkaupa sé að verktaki greiði sjálfur fyrir blandað sorp sem fari á þeirra urðunarstað á verði sem þeir ákveði sjálfir og þurfa að senda inn árlega og birta í Stjórnartíðindum. Verðið sem verkkaupar vilji greiða fyrir hvert kílógramm sé í dag 60 krónur með virðisaukaskatti. Ekki liggi fyrir hvert verðið sé á næsta ári eða framvegis en gera megi ráð fyrir að það muni hækka þannig að draga megi úr urðun sorps enda sé það hluti af hringrásarhagkerfinu. Því megi gera ráð fyrir að verkkaupar hafi hannað útboðið með það í huga að sem mest sorp og hráefni verði endurnýtt og flutt út til brennslu. Með þessari útfærslu sé verið að raska samkeppni og draga úr fyrirsjáanleika.

Þá veki athygli að verðlagsgrundvöllur fyrir blandaðan, lífrænan og grófan úrgang fylgi ekki uppgefnum vísitölum heldur gjaldskrá urðunarstaða, annars vegar Tjarnarlandi og hins vegar Moltu í Eyjafirði. Viss ómöguleiki sé að bjóða í þennan lið þar sem hann fylgi ekki föstum verðbreytingum heldur sé háður gjaldskrá þriðja aðila. Ef hugmynd verkkaupa sé að hætta urðun og hækka gjaldskrá urðunarstaðar til þess að standa undir þeirri framkvæmd að flytja blandaðan úrgangi úr landi, líklega í samvinnu við Íslenska gámafélagið ehf., sé ekki hægt að fullyrða neitt en fyrir liggi samstarf aðliggjandi sveitarfélaga um að taka höndum saman um slíkan útflutning þar sem Íslenska gámafélagið ehf. hafi verið nefnt á nafn en auk þess hafi verið rætt af hálfu þessara aðila að stækka og byggja aðstöðu á Reyðarfirði. Í útboðinu sé gert ráð fyrir að verktaki leggi út um 40 m. kr. á ári fyrir verkkaupa án álags en ekki þekkist að fé sem lagt sé út fyrir beri hvorki þóknun né vexti. Auk þess beri að hafa í huga um umrætt gjald sem nefnt sé í útboðinu geti hækkað ef gæði hráefnis séu ekki til staðar. Þarna sé um að ræða óeðlilegar kröfur sem óvíst sé að verktaki geti sloppið við án taps. Ef gjald fyrir urðun og lífrænan úrgang sé hækkað um til dæmis 30 til 70% geti útflutningur orðið hagkvæmur fyrir þá aðila sem hafi komið sér upp slíkum úrgangsstraumi. Gerð sé krafa um að þessir liðir verði boðnir út sem sérliðir eða að sveitarfélagið sjálft beri að leggja út þann kostnað. Þess fyrir utan sé gert ráð fyrir í útboðinu að verktaki kaupi tryggingu fyrir að leggja út fjármuni fyrir þessum liðum, þannig að þá þegar hafi kostnaður aukist hjá verktaka þar sem hann þurfi að greiða fyrir umrædda tryggingu.

Að endingu vísar kærandi til þess að hann telji að Íslenska gámafélagið ehf. hafi sem ráðgjafi við vinnslu og gerð útboðsgagna í útboðsferlinu orðið vanhæft til að bjóða í verkið vegna óeðlilegra tengsla við tilboðsgjafa. Vísað sé til f. liðar 68. gr. laga nr. 120/2016, sem kveði á um hagsmunaárekstra sem séu til staðar og ekki sé hægt að lagfæra. Kærandi telji að Íslenska gámafélagið ehf. hafi, með aðkomu sinni á fyrri stigum, orðið vanhæft vegna hagsmunaárekstra. Þá vísist einnig til g. liðar sömu lagagreinar, þar sem kveðið sé á um að fyrri aðkoma fyrirtækis á undirbúningsstigi, sbr. 46. gr. laganna, sé talin raska samkeppni og ekki sé hægt að lagfæra. Af þessu leiðir að ætla megi að j. liður sömu lagagreinar eigi við, sem kveði á um að fyrirtæki hafi með óréttmætum hætti reynt að hafa áhrif á ákvörðun kaupanda til að fá óréttmæt forskot í innkaupaferlinu.

Í lokaathugasemdum kæranda er vísað til andmæla varnaraðila Múlaþings og telji kærandi að þar sé fallist á að bjóðendur geti sýnt fram á reynslu sína af sambærilegum verkum með ýmsum hætti. Telji kærandi að varnaraðili Múlaþing sé þar með sammála kröfu kæranda hvað varði sönnun fyrir reynslu megi vera með öðrum hætti en gögn útboðsins segi til um. Þá bendir kærandi á að varnaraðilar hafi gert samning við Íslenska gámafélagið ehf. sem nú hafi verið gerður óvirkur vegna ólögmætis. Aðilar hafi farið að undirbúa nýjan samning þrátt fyrir vitneskju um ólögmæti slíks samnings sem hafi ekki uppfyllt kröfur laga nr. 120/2016. Að mati kæranda sé ljóst að Íslenska gámafélagið ehf. hafi verið ráðgjafi varnaraðila í úrgangsmálum í aðdraganda ólögmæts samnings. Eðlilegt væri að félagið myndi skýra aðkomu sína að útboðsferlinu sem hafi hafist með gerð þess samnings sem nú hafi verið úrskurðaður ólögmætur. Þá bendir kærandi á að þar sem útboðsgögnin bjóði upp á að hægt sé að bæta við gögnum óski varnaraðilar eftir því, þá óski kærandi eftir því að kærunefnd útboðsmála beiti sér fyrir því að bjóða kæranda að bæta úr. Kæra kæranda snúi helst að því að verið sé að gera óeðlilegar kröfur með rannsóknarheimild, það sé sjálfsagt að hægt sé að leggja fram reynslu bæði starfsmanna og félagsins til stuðnings því að kærandi uppfylli hæfniskröfur.

III

Varnaraðili Múlaþing segir að ekki sé óalgengt að kaupendur geri í útboðslýsingu kröfu um að bjóðendur sýni fram á jákvæð meðmæli annarra aðila sem hafi notið sambærilegrar þjónustu af þeirra hendi og verið sé að bjóða út. Slík ákvæði finni sér stoð í ákvæðum laga nr. 120/2016, sbr. meðal annars 69. og 72. gr. laganna. Þá hafi sambærilegar kröfur verið að finna í útboðum sem hafi komið til kasta nefndarinnar án þess að nefndin hafi gert athugasemdir við slíkar kröfur, sbr. úrskurðir í málum nr. 23/2014 og 12/2020. Fallist sé á það með kæranda að bjóðendur geti sýnt fram á reynslu af sambærilegum verkum með ýmsum hætti. Það sé á hinn bóginn mat varnaraðila Múlaþings að upplýsingar um hvort verk hafi verið leyst vel af hendi fáist aðeins frá viðskiptavinum fyrir verkefni sem séu svipuð að eðli þess verkefnis sem verið sé að bjóða út. Um sé að ræða verk sem boðið sé út á Evrópska efnahagssvæðinu og nái yfir úrgangsþjónustu í næst stærsta sveitarfélags landsins að flatarmáli. Það sé um stórt verkefni að ræða og mikilvægt fyrir kaupendur að góð reynsla sé af fyrri sambærilegum verkum bjóðenda. Því sé ekki unnt að fallast á að um sé að ræða óeðlilega kröfu af hálfu kaupenda. Krafa um tvær umsagnir hvíli á meðalhófssjónarmiðum og meðal annars tekið fram að litið sé til sambærilega verka með nokkuð víðtækum hætti.

Þá telur varnaraðili Múlaþing ekki hægt að fallast á þau sjónarmið kæranda um að ekki hafi verið gerð krafa um jákvætt eigið fé bjóðanda samkvæmt ársreikningi í útboðsgögnum. Bendir varnaraðili Múlaþing á að í grein 0.1.3 sé m.a. fjallað um þau atriði sem leiði til þess að ekki yrði gengið til samninga við bjóðanda og honum verði vísað frá. Þar komi fram að eitt þessara atriða sé að ársreikningur bjóðenda sýni neikvætt eigið fé. Á því sé þó undantekning í þeim tilvikum ef staðfesting liggi fyrir um jákvætt eigið fá bjóðanda í árshlutareikningi eða yfirlýsingu endurskoðanda. Krafa þessi brjóti ekki gegn 71. gr. laga nr. 120/2016, enda sé það kaupanda í hag að fjárhagsstaða bjóðenda sé það trygg að þeir geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupendum.

Varnaraðili Múlaþing telur jafnframt misskilnings gæta hjá kæranda um að kaupandi ætli sér ekki að greiða fyrir hluta úrgangs og ætlist til þess að bjóðandi verði milliliður án þóknunar. Varnaraðili Múlaþing bendir á að verkhluti 1 í útboðsgögnum varði sorphirðu innan sveitarfélaganna sem standi saman að útboðinu. Það sé rétt að verktaki þurfi að greiða hliðgjöld við urðunarstað Múlaþings í Tjarnarlandi samkvæmt auglýstri gjaldskrá. Hins vegar komi fram í útboðsgögnum að þar sem um sé að ræða þjónustu við sveitarfélögin skuli verktaki endurrukka sveitarfélögin um sömu upphæð án þess að fyrir það komi sérstakt gjald umfram þá upphæð. Þannig greiði sveitarfélögin fyrir það magn úrgangs sem safnað sé frá heimilum og farið sé með í Tjarnarland til urðunar, og verktaki fái þann kostnað því endurgreiddan frá verkkaupum. Þar að auki sé gert ráð fyrir því að bjóðandi leggi fram tilboð í tæmingu sorpíláta annars vegar og flutning og afsetningu á úrgangi hins vegar. Þau gjöld renni beint til verktaka.

Jafnframt bendir varnaraðili Múlaþing á að verðlagsgrundvöllur fyrir blandaðan úrgang, lífrænan og grófan úrgang varði einungis hliðargjöld á þeim stöðum sem ætlast sé til að verktaki flytji umræddan úrgang. Verktaki greiði þau hliðargjöld og endurrukki svo verkkaupa fyrir þá upphæð án þess að fyrir það komi sérstakt gjald. Í tilboðsskrá sé magn þessara úrgangsflokka áætlað út frá tölum fyrra árs og núverandi hliðgjöld móttökuaðila notuð til að sýna þær upphæðir sem búast megi við að verktaki þurfi að greiða fyrir afsetningu úrgangsins ár hvert. Verktaki fái þann kostnað endurgreiddan frá verkkaupendum. Þetta fyrirkomulag þekkist í öðrum útboðum um sorphirðu, t.d. útboð Akureyrarbæjar á hirðu úrgangs við heimili á Akureyri frá 16. nóvember 2023. Hafi þetta þótt óljóst þá bendir varnaraðili Múlaþing á að kærandi hafi getað sent inn fyrirspurn til kaupenda til að fá frekari skýringar á þessu.

Þá kveður varnaraðili Múlaþing að sér sé ekki kunnugt um að Íslenska gámafélagið ehf. hafi verið fengið sem ráðgjafi við vinnslu og gerð útboðsgagna í útboðsferlinu. Það félag sé hins vegar stærsti úrgangsþjónustuaðili Múlaþings og regluleg samskipti um úrgangsmál séu hluti af því. Slík samtöl séu beinlínis hluti af útboðslýsingu fyrra útboðs og séu einnig í núverandi útboðsgögnum, en í slíkum samtölum sé m.a. rætt um áskoranir, hvað megi betur fara, kvartanir sem hafi borist vegna þjónustunnar og hvernig megi bæta hana. Varnaraðili Múlaþing telji það fjarstæðukennt að samskipti vegna fyrri viðskipta útiloki ný viðskipti á grunni nýs innkaupaferlis. Þau leiði ekki til þess að hagsmunaárekstrar verði í skilningi f. liðar 5. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016, né feli í sér að fyrri verktaki veiti undirbúning eða ráðgjöf vegna framtíðarkaupa, sbr. g. lið sömu greinar. Ráðgjafi við hið kærða útboð hafi verið Efla hf. og hafi Íslenska gámafélagið ehf. ekki veitt ráðgjöf né komið að undirbúningi innkaupanna í skilningi 46. gr. laga nr. 120/2016.

Íslenska gámafélagið ehf. byggir á því að kröfur kæranda séu órökstuddar og vanreifaðar. Þannig vísi kærandi til „neðangreindra“ útboðsskilmála án þess að gera nokkurra grein fyrir því hvaða útboðsskilmála sé um að ræða. Þegar af þeirri ástæðu beri að hafna kröfum kæranda. Að því frágengnu byggir Íslenska gámafélagið ehf. á því að krafa útboðsgagna, um meðmæli tveggja samningsaðila vegna fyrri verka, séu lögmætar og venjulegar. Verkkaupa sé heimilt að krefjast þess af bjóðendum að þeir sýni fram á reynslu og þekkingu til að sinna því verki sem boðið sé út, sbr. 72. gr. laga nr. 120/2016. Þá bendir Íslenska gámafélagið ehf. á, vegna athugasemda kæranda um að ekki hafi verið krafist jákvæðs eigin fjár, að í lið 8 í grein 0.1.3 í útboðsgögnum segi að ekki verði samið við bjóðanda ef ársreikningur hans sýni neikvætt eigið fé. Þó sé heimilt að ganga til samninga við bjóðanda þó ársreikningur sýni neikvætt eigið fé ef staðfesting liggi fyrir um jákvætt eigið fé bjóðanda í árshlutareikningi eða í yfirlýsingu löggilts endurskoðanda. Þessi skilyrði séu í samræmi við 71. gr. laga nr. 120/2016 um að fjárhagsstaða fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Ennfremur kveður Íslenska gámafélagið ehf. óskiljanlegt hvað kærandi eigi við þegar hann heldur því fram að tilboðsgjafi ætli ekki að greiða fyrir hluta úrgangs og ætlist til þess að bjóðandi verði milliliður án þóknunar. Kærandi vísi ekki til neinna tiltekinna ákvæða útboðsgagna og verði helst ráðið að kærandi telji að einhver ónefnd ákvæði skilmála mismuni bjóðendum, þótt engri slíkri mismunun sé lýst né rök færð fyrir slíkri mismunun. Þá kveður Íslenska gámafélagið ehf. að reglur útboðsins séu í samræmi við lög og um venjulegt fyrirkomulag sé um að ræða, m.a. hvað varðar verðlagsgrundvöll fyrir úrgang. Loks andmælir Íslenska gámafélagið ehf. órökstuddum dylgjum kæranda um aðkomu félagsins að gerð útboðsgagna, enda rangt að félagið hafi veitt ráðgjöf við vinnslu og gerð útboðsgagna.

IV

Ágreiningur þessa máls lýtur að útboði varnaraðila varðandi kaup á úrgangsþjónustu.

Að mati kærunefndar útboðsmála má fallast á með Íslenska gámafélaginu ehf. að kröfugerð kæranda sé ekki jafn skýr og æskilegt hefði verið hvað varðar kröfu hans um niðurfellingu á skilmálum útboðsins. Af orðalagi kröfunnar, lesinni í samhengi við málatilbúnað kæranda að öðru leyti, verður á hinn bóginn ráðið að hvaða skilmálum krafa kæranda beinist að. Verður því að leggja til grundvallar að annmarkar á kröfugerð kæranda að þessu leyti standi ekki í vegi fyrir efnislegri úrlausn hennar.

Skilmálarnir sem framangreind krafa kæranda beinist að eru í fyrsta lagi liðir L og M í grein 0.1.3. Í þeim liðum kom fram að bjóðendur skyldu leggja fram með tilboðum sínum skrá yfir sambærileg verk á síðustu tveimur árum og lýsingu á reynslu bjóðanda ásamt meðmælabréfum frá tveimur sveitarfélögum/opinberum aðilum „þar sem góðri reynslu af verktaka er lýst af sambærilegum verkum“. Málatilbúnaður kæranda varðandi framangreinda skilmála miðast sýnilega við að óheimilt sé að krefjast þess að fyrirtæki hafi reynslu af sambærilegum verkum og sýni fram á slíkt með framlagningu tveggja meðmælabréfa án þess að unnt sé að taka tillit til reynslu starfsmanna eða stjórnenda.

Samkvæmt c. lið 1. mgr. 69. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er kaupanda heimilt að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja á grundvelli tæknilegrar og faglegrar getu. Í 1. mgr. 71. gr. segir að tæknileg og fagleg geta fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Í því skyni sé kaupanda heimilt að setja skilyrði um að fyrirtæki hafi nauðsynlegan mannauð, tækniúrræði og reynslu til að framkvæma samning í samræmi við viðeigandi gæðastaðal. Þá segir í 2. mgr. 72. gr. að kaupandi geti krafist þess að fyrirtæki hafi nægilega reynslu og sýni fram á það með viðeigandi gögnum í tengslum við samninga sem fyrirtækið hafi áður framkvæmt. Kaupanda sé heimilt að álykta að fyrirtæki skorti faglega getu þegar hann hefur komist að raun um hagsmunaárekstra fyrirtækisins sem geti haft neikvæð áhrif á efndir samnings.

Í 1. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016 kemur meðal annars fram að kaupandi geti krafist þess að lögð séu fram vottorð, yfirlýsingar og önnur gögn til sönnunar á því að ekki séu fyrir hendi ástæður til útilokunar samkvæmt 68. gr. og að viðeigandi hæfiskröfur séu uppfylltar samkvæmt 69.-72. gr. Kaupandi skuli ekki krefjast annarra sönnunargagna en þeirra sem fram komi í greininni og 75. gr. um gæða- og umhverfisstaðla. Þá segir í 5. mgr. 74. gr. að fyrirtæki geti fært sönnur á tæknilega getu sína samkvæmt 72. gr. með einni eða fleiri öðrum aðferðum sem taldar skuli upp í reglugerð sem ráðherra setji, eftir því sem nauðsynlegt er eftir eðli, umfangi, mikilvægi eða fyrirhugaðri notkun verks, vöru eða þjónustu, sbr. einnig 14. tölul. 1. mgr. 122. gr. laga nr. 120/2016. Ráðherra hefur sett reglugerð á grundvelli framangreindra ákvæða, sbr. reglugerð nr. 955/2016 um kröfur á sviði opinberra innkaupa um upplýsingar sem koma eiga fram í auglýsingum og öðrum tilkynningum, gögn til að sannreyna efnahagslega og fjárhagslega stöðu og tæknilega getu og kröfur um tæki og búnað fyrir rafræna móttöku.

Að mati kærunefndar útboðsmála er það ekki í andstöðu við lög nr. 120/2016 að krefjast þess í útboðsgögnum að fyrirtæki hafi reynslu af framkvæmd sambærilegra verka. Í þessu samhengi má benda á að kærunefnd útboðsmála hefur almennt miðað við að skilyrði útboðsskilmála sem lúta að reynslu fyrirtækja af sambærilegum verkum skuli skýrð með þeim hætti að þar sé um að ræða reynslu þess fyrirtækis sem kom að viðkomandi verki en ekki stjórnenda eða starfsmanna þess nema annað leiði af útboðsgögnum, sbr. ákvörðun nefndarinnar 14. júlí 2022 í máli nr. 20/2022 og úrskurð nefndarinnar 22. september 2023 í máli nr. 31/2023. Hvað varðar áskilnað útboðsgagna um framlagningu tveggja meðmælabréfa er þess að gæta að samkvæmt a-lið 2. mgr. 12. gr. fyrrgreindar reglugerðar nr. 955/2016 er skrá yfir þau verk sem unnin hafa verið á undanförnum fimm árum, ásamt vottorðum um fullnægjandi efndir og niðurstöðu mikilvægustu verksamninganna, á meðal þeirra aðferða sem skal að jafnaði vera hægt að færa sönnur á tæknilega getu bjóðanda með. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að leggja til grundvallar að meðmælabréf, með því efni sem gert er ráð fyrir í útboðsgögnum hins kærða útboðs, séu vottorð í skilningi a-liðar 2. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 955/2016 og 74. gr. laga nr. 120/2016. Verður því að telja að varnaraðilum hafi verið heimilt að gera kröfu um skil á umræddum bréfum og að sú krafa sé með hliðsjón af eðli útboðsins og þeim markaði sem um ræðir í samræmi við meginreglur laga nr. 120/2016 um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi, sbr. 15. gr. laganna.

Kærandi byggir jafnframt á því að ekki sé að finna kröfu um að bjóðendur skuli hafa jákvætt eigið fé í útboðsgögnum. Hvað þetta varðar er fyrst að nefna að samkvæmt lögum er ekki fortakslaus skylda lögð á kaupendur að gera þessa tilteknu kröfu. Auk þess er hið rétta í málinu að varnaraðilar nýttu sér í reynd heimild b. liðar 1. mgr. 69. gr. laga nr. 120/2016, sbr. og 1. mgr. 71. gr., og settu það skilyrði fyrir þátttöku í hinu kærða útboði að ekki yrði gengið til samninga við bjóðanda ef eigið fé hans væri neikvætt samkvæmt ársreikningi, sbr. 8. lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum. Í sama ákvæði var jafnframt kveðið á um undanþágu frá þessu skilyrði en þá þyrfti að liggja fyrir staðfesting um jákvætt eigið fé bjóðanda í árshlutareikningi eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda. Þá liggur ekkert annað fyrir en að krafa þessi sé málefnaleg og í samræmi við framangreind ákvæði laga nr. 120/2016. Málatilbúnaði kæranda hvað þetta varðar er því hafnað.

Kærandi byggir einnig á því að varnaraðilar ætli ekki að greiða fyrir hluta úrgangs og ætlist til þess að bjóðandi verði milliliður án þóknunar og slíkt leiði til mismununar bjóðenda. Á þennan málatilbúnað kæranda verður ekki fallist. Í útboðsgögnum, grein 0.1.4, kemur fram að því er varðar blandaðan úrgang í verkhluta 1 að reiknað sé með að verktaki flytji blandaðan úrgang beint úr söfnun til urðunar á urðunarstað Múlaþings á Tjarnarlandi. Í sömu grein er svo tekið fram að verktaki greiði hliðgjald blandaðs úrgangs til Múlaþings fyrir úrgang sem fer á Tjarnarland og rukkar svo verkkaupa án umsýslugjalds. Þetta ákvæði útboðslýsingar er nægjanlega glöggt svo bjóðendur geti lagt mat á kostnað sinn. Þótt fjárhæð hliðgjaldsins sé ekki nefnd og það geti tekið breytingum fæst þó ekki séð hvernig það raskar jafnræði bjóðenda. Er þá horft til þess að varnaraðilar munu endurgreiða bjóðendum það og allir bjóðendur standa jafnir gagnvart því hvernig þeir verðsetja tilboð sín með tilliti til þessarar óvissu.

Kærandi hefur einnig byggt á því að viss ómöguleiki sé að bjóða í lið útboðsgagna fyrir blandaðan úrgang, lífrænan og grófan úrgang þar sem hann fylgir ekki vísitölum heldur gjaldskrá urðunarstaðar að Tjarnarlandi og Moltu í Eyjafirði. Gerir kærandi kröfu um að þessir liðir verði boðnir út sem sér liðir eða að varnaraðilar beri sjálfir kostnað vegna þessa. Skilja verður þessa kröfu kæranda svo að í henni felist að fella beri úr gildi þau ákvæði útboðsins sem að þessu lúta en þau er að finna í lið 0.1.4 um verkhluta 1 sem áður hefur verið nefndur. Á þetta getur kærunefndin ekki fallist. Umrætt ákvæði útboðsgagna ber með sér að verðlagsgrundvöllur þessara úrgangsflokka varði hliðgjöld á þeim stöðum sem ætlast er til að verktaki flytji úrgang til. Verktaki greiðir þannig þau hliðgjöld og varnaraðilar endurgreiða þá upphæð. Þá er til þess að líta í tilboðsskrá útboðsgagna koma fram einingaverð sem samkvæmt varnaraðila Múlaþingi eru miðuð við tölur fyrra árs og núverandi hliðgjöld tekin fram til þess að sýna þær upphæðir sem búast megi við að verktaki þurfi að greiða. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að telja að þessir liðir séu málefnalegir og settir fram til þess einfalda bjóðendum tilboðsgerð í þessa liði. Sú óvissa sem kærandi gerir að umtalsefni er óvissa sem allir bjóðendur standa frammi fyrir. Þeir verða því að verðsetja tilboð sín með tilliti til hennar og fæst ekki betur séð en allir standi þar jafnfætis. Er kröfu kæranda sem að þessu lýtur því hafnað.

Að því er varðar málatilbúnað kæranda um að Íslenska gámafélagið ehf. hafi verið vanhæft til að bjóða í verkið sökum aðkomu sinnar sem ráðgjafi við vinnslu og gerð útboðsgagna hins kærða útboðs, ber að líta til þess að í 46. gr. laga nr. 120/2016 er miðað við að fyrirtæki sem hefur veitt kaupanda ráðgjöf eða komið að undirbúningi innkaupa geti tekið þátt í innkaupaferli, enda sé jafnræði bjóðenda ekki raskað með því. Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hefur komið fram að bjóðandi, sem hafi sérstaka þekkingu á málefnum kaupanda vegna fyrri þjónustu við hann, geti tekið þátt í innkaupaferli þótt hann kunni í reynd að njóta tiltekins forskots á aðra bjóðendur í krafti þekkingar sinnar. Þess verði þó að gæta eftir því sem kostur er við framkvæmd útboðs að slíkur munur sé jafnaður. Verði misbrestur á því geti slíkt leitt til þess að niðurstaða útboðsins verði vefengd. Sjá dóm Almenna dómstólsins í máli T-345/03, Evropaiki Dynamiki gegn framkvæmdastjórninni.

Í framkvæmd kærunefndar útboðsmála hefur í samræmi við þetta verið miðað við að það leiði ekki sjálfkrafa til þess að útiloka beri fyrirtæki frá þátttöku í innkaupaferli hafi það með einum eða öðrum hætti komið að undirbúningi innkaupa. Til þess geti aðeins komið að slík aðkoma hafi leitt af sér ólögmætt forskot, sbr. til hliðsjónar úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 8/2016 og 52/2020. Þannig þarf að meta í hverju einstöku tilviki hvort sýnt þyki að einn þátttakandi innkaupaferlis hafi í raun búið yfir ólögmæti forskoti.

Svo sem að framan greinir byggir kærandi málatilbúnað sinn að þessu leyti á því að Íslenska gámafélagið ehf. hafi komið að vinnslu og gerð útboðsgagna hins kærða útboðs sem ráðgjafi varnaraðila. Þrátt fyrir tilvísanir til tiltekinna ákvæða laga nr. 120/2016 er þessi krafa kæranda lítt rökstudd í kæru eða í öðrum athugasemdum kæranda. Að mati kærunefndar útboðsmála þykir mega líta svo á að krafan byggi aðallega á því að Íslenska gámafélagið ehf. hafi áður sinnt sorphirðu fyrir varnaraðila á grundvelli samnings milli félagsins og varnaraðila, sem kærunefnd útboðsmála lýsti óvirkan að hluta með úrskurði sínum 2. júlí 2024 í máli nr. 49/2023. Svo háttar til í máli þessu að ráðgjafi varnaraðila við gerð útboðsins var EFLA verkfræðiþjónusta hf. og eru útboðsgögn merkt því félagi. Kærandi hefur engin gögn lagt fram sem benda til að Íslenska gámafélagið ehf. hafi komið að gerð útboðsins á fyrri stigum þess. Þá hefur varnaraðili Múlaþing og Íslenska gámafélagið ehf. staðfastlega neitað aðkomu hins síðarnefnda að nokkurs konar ráðgjafahlutverki við undirbúning útboðsins. Að þessu virtu verður ekki fallist á að við útboðið hafi verið brotið í bága við 46. gr. laga nr. 120/2016, sbr. og g. lið 6. mgr. 69. gr. sömu laga.

Loks krefst kærandi þess í lokaathugasemdum sínum að kærunefnd útboðsmála beiti sér fyrir því að kærandi fái að leggja fram frekari gögn til varnaraðila um reynslu starfsmanna og fyrirtækisins til stuðnings því að það uppfylli hæfiskröfur útboðsgagna. Sú krafa fellur utan þeirra úrræða sem kærunefndinni eru falin samkvæmt 111. gr. laga nr. 120/2016, en þar eru úrræði nefndarinnar tæmandi talin. Kröfu þessari er því hafnað.

Samkvæmt framansögðu verður öllum kröfum kæranda í máli þessu hafnað.

Að virtum þessum málsúrslitum þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, UHA umhverfisþjónustu ehf., í máli þessu er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 20. september 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir