Mál nr. 16/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 4. október 2024
í máli nr. 16/2024:
Kapp ehf.
gegn
Fjársýslu ríkisins
Menntaskólanum í Kópavogi og
Kælitækni ehf.

Lykilorð
Kærufrestur. Tilboðsgögn. Kröfu um ógildingu Áliti á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
K kærði útboð F og M um vélbúnað og stýri- og eftirlitsbúnað fyrir kæli- og frystikerfi M. Lutu kröfur K í málinu að skilmála í útboðsgögnum þar sem kveðið var á um að gæðastig yrðu gefin fyrir umhverfisáhrif tengd flutningi CO2 sem notað væri í kerfið. Í úrskurði nefndarinnar var frestur K til að bera lögmæti umrædds skilmála undir nefndina talinn liðinn þegar kæra barst. Þá var umræddur skilmáli talinn skýr um grundvöll stigagjafar og þar sem K hefði ekki veitt umbeðnar upplýsingar um uppruna CO2 var ekki talið að stigagjöf fyrir tilboð K hefði verið röng. Var kröfum K í málinu því hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 6. maí 2024 kæra Kapp ehf. útboð Ríkiskaupa, f.h. Menntaskólans í Kópavogi, nr. 22150 auðkennt „Refrigeration systems for Hospitality and Culinary school Menntaskólinn í Kópavogi“. Hinn 1. ágúst 2024 tók gildi reglugerð nr. 895/2024, um fyrirkomulag innkaupa ríkisins, sett með heimild í 99. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 16. gr. laga nr. 64/2024. Með reglugerðinni var Fjársýslu ríkisins falin verkefni sem Ríkiskaup höfðu áður með höndum og síðarnefnd stofnun þar með lögð niður. Til varnaraðila máls þessa teljast því Fjársýsla ríkisins, Menntaskólinn í Kópavogi og Kælitækni ehf., sem hagsmunaaðili.

Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila Fjársýslu ríkisins og Menntaskólans í Kópavogi (hér eftir varnaraðilar) um að velja tilboð Kælitækni ehf. til samningsgerðar en til vara að útboðið verði ógilt í heild sinni. Jafnframt krefst kærandi álits á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart sér og málskostnaðar.

Varnaraðilar krefjast þess í greinargerð 14. maí 2024 að þeim hluta kæru er varði atvik utan kærufrests verði vísað frá nefndinni og að öðrum kröfum verði hafnað. Kælitækni ehf. hefur ekki látið málið til sín taka.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 5. júní 2024 var sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt. Hvorki kærandi né varnaraðilar skiluðu frekari athugasemdum til nefndarinnar eftir að sú ákvörðun lá fyrir.

I

Í mars 2024 óskuðu Ríkiskaup eftir tilboðum í vélbúnað og stýri- og eftirlitsbúnað fyrir kæli- og frystikerfi Menntaskólans í Kópavogi. Í kafla 1.4 í útboðsgögnum var tiltekinn fjöldi kæli/frystivéla sem staðsetja skyldi á þremur nánar tilgreindum svæðum í skólanum, það er við bakarí, kjötvinnslu og vörumóttöku, og lýsing á kröfum til boðins búnaðar. Um valforsendur var fjallað í kafla 1.4 í útboðsgögnum. Kom þar fram að fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið yrði valið á grundvelli besta hlutfalls milli verðs og gæða þar sem verð gilti 90% en gæði 10%. Samkvæmt grein 1.4.2 yrðu gæðastig gefin fyrir umhverfisáhrif tengd flutningi CO2 sem notað væri í kerfið. Tekið var fram að bjóðendur skyldu tilgreina nákvæmlega uppruna CO2 sem þeir hygðust nota, þar á meðal framleiðslustað og flutningsfjarlægð í kílómetrum og að þær upplýsingar yrðu grundvöllur stigagjafar. Fram kom að formúla stigagjafar væri „Stig = (stysta flutningsfjarlægð í kílómetrum)/(flutningsfjarlægð boðinnar CO2 í kílómetrum)* stigafjöldi.“ Undir þessum lið var annars vegar farið fram á að bjóðendur afhentu gögn sem hefðu að geyma upplýsingar um CO2, þar á meðal um framleiðslustað, og hins vegar að tilgreind yrði flutningsfjarlægð CO2 í kílómetrum.

Tilboð í örútboðið voru opnuð 11. apríl 2024 og bárust tvö tilboð, annað frá kæranda, að fjárhæð 52.124.802 kr., og hitt frá Kælitækni ehf., að fjárhæð 54.433.887 kr. Tilkynnt var um val á tilboði Kælitækni ehf. 24. sama mánaðar. Kom þar fram að tilboðið hefði verið metið hagstæðast samkvæmt valforsendum útboðslýsingar með 96,18 stig. Í tölvupósti sama dag var kæranda send tilkynning um höfnun tilboðs á þeim grundvelli að tilboðið hefði ekki verið metið hagkvæmast. Kom þar fram að hann hefði fengið 90 stig fyrir verð og engin stig fyrir gæði þar sem flutningsfjarlægð CO2 hefði ekki komið fram í innsendum gögnum. Í tölvupósti kæranda til varnaraðila 26. sama mánaðar kom fram að vera kynni að kærandi hefði misskilið „10% liðinn“ og spurt hvort átt hafi verið við kælimiðil CO2 sem færi í kerfið. Í póstinum var tilgreindur söluaðili þess og að framleiðslustaður væri „í Vogunum“.

Í kjölfar þess að kærandi beindi kæru til nefndarinnar óskaði lögmaður hans í tölvupósti til varnaraðila 6. maí 2024 eftir ítarlegri rökstuðningi fyrir höfnun á tilboði með vísan til 4. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016. Í svarpósti varnaraðila 13. sama mánaðar kom fram að fullnaðar rökstuðningur hefði verið veittur í fyrri tilkynningu um höfnun tilboðs. Varnaraðilar veittu engu að síður ítarlegri rökstuðning fyrir höfnun tilboðsins í bréfi til kæranda 21. sama mánaðar. Þar var tiltekið að til viðbótar því að tilboð kæranda hefði engin stig hlotið fyrir gæði hefði boðinn vélbúnaður ekki samræmst tæknilegum kröfum útboðsins. Nánar tiltekið hefði kærandi skilað inn tilboði sem innihaldið hafi fleiri vélar en kröfulýsing gerði ráð fyrir auk þess sem að boðnar vélar kæmust ekki fyrir í þeim rýmum þar sem þær skyldu staðsettar.

I

Kærandi byggir á því að tilboð hans hafi verið hagstæðara en það tilboð sem valið hafi verið en að það hafi verið ranglega metið samkvæmt gæðamati í grein 1.4.2 í útboðsgögnum. Kærandi bendir á að í tilboðinu hafi komið fram hversu langt frá Íslandi boðinn vélbúnaður væri og að „allur annar búnaður“ kæmi frá birgjum á höfuðborgarsvæðinu. Þrátt fyrir það hafi varnaraðilar metið tilboð kæranda svo að CO2 yrði flutt um langan veg. Kærandi kveður upprunastað CO2 sem nýta eigi til þess að fylla á kælimiðla vera í Vogum á Vatnsleysuströnd, og það sé selt frá söluaðila á höfuðborgarsvæðinu. Um þetta hafi kærandi upplýst varnaraðila strax í kjölfar tilkynningar um val á tilboð. Þá hafi varnaraðilum borið að kalla eftir upplýsingum um upprunastað CO2 sem nýta ætti hafi nægilegar upplýsingar ekki verið til staðar. Í því sambandi bendir kærandi á að 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 hafi verið skýrð með þeim hætti að töluvert svigrúm sé til að bæta við gögnum um staðreyndir sem ekki verði breytt eftir opnun tilboða. Þá telur kærandi umrætt skilyrði í útboðsgögnum úrelt í ljósi þeirra öru breytinga sem orðið hafi á framboði CO2 í kælimiðla á undanförnum árum. Þannig sé allt það CO2 sem sett sé í kælimiðla af hálfu kæranda og samkeppnisaðila framleitt á Íslandi. Forsvarsmenn kæranda hafi því talið að krafan lyti að kolefnisspori þess búnaðar sem nýta ætti. Kærandi geri því þá kröfu til vara í málinu að útboðið verði í heild sinni ógilt enda uppfylli umrætt skilyrði ekki kröfur sem gerðar séu til valforsendna í 5. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016.

II

Varnaraðilar telja kröfu kæranda um að útboðið verði fellt úr gildi þar sem gæðamat samkvæmt grein 1.4.2. í útboðslýsingu uppfylli ekki kröfur sem gerðar séu til valforsendna í 5. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016, of seint fram komna og því beri að vísa kröfunni frá. Varnaraðilar vísa til þess að litið hafi verið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til 20 daga kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrji að líða, sbr. úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 41/2020 og 21/2020. Varnaraðilar kveða útboðslýsingu hafa verið kæranda aðgengileg þegar útboðið hafi verið auglýst 6. mars 2024 og umrædd krafa sé því of seint fram komin.

Varnaraðilar byggja kröfur sínar að öðru leyti á því að grein 1.4.2. í útboðsgögnum hafi verið skýr um hvaða upplýsinga hafi verið óskað auk þess sem kæranda hafi verið í lófa lagið að óska frekari skýringa á fyrirspurnartíma. Í stað þess að afhenda umbeðnar upplýsingar með tilboðinu hafi kærandi upplýst um upprunastað og flutningsfjarlægð á boðnum vélbúnaði og kæli- og frystiblásurum. Að mati varnaraðila uppfylli almenn tilvísun til „annars búnaðar“ sem sagður sé staðsettur á höfuðborgasvæðinu á engan hátt þær kröfur sem gerðar hafi verið til skila á upplýsingum. Kæranda hafi borið að kynna sér útboðsgögn gaumgæfilega og skila inn með tilboði sínu þeim gögnum sem óskað hafi verið eftir og varnaraðilum hvorki verið heimilt né skylt að gefa kæranda kost á að leggja fram frekari gögn eða upplýsingar um uppruna og flutningsfjarlægð CO2 eftir opnun tilboða. Í því sambandi benda varnaraðilar á að ekki sé um að ræða upplýsingar um staðreyndir sem ekki verði breytt eftir opnun tilboða. Þá sé framlagning upplýsinga og gagna eftir að tilboðsfrestur er runninn út sem hafi bein áhrif á stigagjöf, í andstöðu við fyrirmæli 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 auk þess sem slík ráðstöfun kunni að fara gegn 15. gr. laganna um jafnræði bjóðenda.

Varnaraðilar byggja einnig á því að tilboð kæranda hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn og hafi því verið ógilt í skilningi 1. mgr. 82. gr. laga nr. 120/2016 og vísa í því sambandi til rökstuðnings fyrir höfnun tilboðsins í bréfi til kæranda 21. maí 2024.

III

Krafa kæranda um að hið kærða útboð verði ógilt er byggð á því að skilyrði í grein 1.4.2 í útboðsgögnum, um að stig miðist við umhverfisáhrif tengd flutningi CO2, sé úrelt þar sem allt það CO2 sem sett sé í kælimiðla í dag sé framleitt á Íslandi og skilyrðið uppfylli því ekki kröfur sem gerðar séu til valforsendna í 5. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrji að líða, sbr. úrskurðir kærunefndar útboðsmála í málum nr. 21/2020 og 41/2020. Telji bjóðandi í opinberum innkaupum tiltekinn skilmála útboðsgagna ólögmætan verður hann að beina kæru til nefndarinnar innan kærufrests og getur ekki borið því við eftir opnun tilboða að víkja beri skilmálanum til hliðar, sbr. úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 7/2021.

Hið kærða útboð var auglýst 6. mars 2024 og voru gögn þess aðgengileg frá sama degi. Fyrirspurnarfrestur var til 2. apríl 2024 og tilboð opnuð 11. sama mánaðar. Kæra málsins var móttekin hjá kærunefnd útboðsmála 6. maí 2024, eða tveimur mánuðum eftir að útboðsgögn voru aðgengileg kæranda. Grein 1.4.2 í útboðsgögnum er skýr um að stigagjöf fyrir gæði miðaðist við umhverfisáhrif tengd flutningi CO2 sem bjóðendur hygðust nota í kerfið. Að framangreindu virtu telst frestur kæranda til að bera lögmæti umrædds skilmála undir nefndina hafa verið liðinn þegar kæra barst og verður því kröfu kæranda um ógildingu útboðsins hafnað.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022. Grein 1.4.2. í útboðsgögnum var sem áður segir skýr um að stigagjöf fyrir gæði myndi miðast við upplýsingar um umhverfisáhrif tengd flutningi CO2 og var á skýran hátt greint frá því að bjóðendur skyldu tilgreina nákvæmlega uppruna CO2 sem þeir hygðust nota, þar á meðal framleiðslustað og flutningsfjarlægð í kílómetrum og að þær upplýsingar yrðu grundvöllur stigagjafar. Kærunefndin hefur kynnt sér tilboð kæranda, þar á meðal fylgigagn með heitinu „CO2 framleiðslustaður.pdf“. Í tilboði kæranda voru veittar upplýsingar um upprunastað vélbúnaðar og blásara og flutningsfjarlægð þess búnaðar í stað þess að veita upplýsingar um uppruna þess CO2 sem hann hygðist nota, framleiðslustað þess og flutningsfjarlægð. Að mati kærunefndar getur sú skírskotun í tilboði kæranda að „allur annar búnaður“ kæmi frá birgjum á höfuðborgarsvæðinu ekki talist uppfylla kröfur ákvæðisins, þannig að rétt hefði verið að gefa kæranda stig miðað við að CO2 sem fyllt yrði á kerfið væri upprunnið á höfuðborgarsvæðinu. Hefur kærandi jafnframt upplýst um að það CO2 sem staðið hafi til að fylla á kerfið hafi ekki komið af höfuðborgarsvæðinu heldur frá Vogum á Vatnsleysuströnd. Að þessu virtu verður ekki fallist á með kæranda að stigagjöf fyrir tilboð hans hafi verið röng. Að framansögðu leiðir að ekki var brotið gegn lögum um opinber innkaup við stigagjöf fyrir tilboð kæranda og val varnaraðila á tilboði Kælitækni ehf. Verður því jafnframt að hafna öðrum kröfum kæranda.

Úrskurðarorð

Kröfum kæranda, Kapps ehf., vegna útboðs varnaraðila, Fjársýslu ríkisins og Menntaskólans í Kópavogi, auðkennt „Refrigeration systems for Hospitality and Culinary school Menntaskólinn í Kópavogi“, er hafnað.

Reykjavík, 4. október 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir