Úrskurður félags- og vinnumarkaðsráðuneytis 19/2024
Föstudaginn 29. nóvember 2024, var í félags- og vinnumarkaðsráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r:
Með erindi til félags- og vinnumarkaðsráðuneytis, dags. 11. apríl 2022, kærði […], lögmaður, fyrir hönd Himins sólar ehf., kt. 590815-1010, og […], sem er serbneskur ríkisborgari, fd. […], ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 17. mars 2022, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […] í því skyni að ráða sig til starfa hjá Himni sól ehf.
I. Málavextir og málsástæður.
Mál þetta varðar ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […] sem er serbneskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Himni sól ehf. Sótt hafði verið um umrætt atvinnuleyfi á grundvelli 8. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til 6. gr. og 7. mgr. 19. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.
Fyrrnefndri ákvörðun vildu kærendur ekki una og kærðu þeir ákvörðunina til ráðuneytisins með erindi, dags. 11. apríl 2022, þar sem kærendur krefjast þess að ákvörðun Vinnumálastofnunar frá 17. mars 2022, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, verði felld úr gildi.
Í erindi kærenda kemur fram að viðkomandi útlendingur hafi áður eða fram til ársins 2021 starfað hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda á grundvelli atvinnu- og dvalarleyfis og í samræmi við íslensk lög. Hann hafi sótt um endurnýjun atvinnuleyfisins en 25. júní 2021 hafi Vinnumálastofnun synjað umsókn um endurnýjun atvinnuleyfisins. Hafi stofnunin byggt ákvörðun sína á 7. mgr. 19. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga. Tilefni beitingar ákvæðisins hafi verið að fyrirsvarsmaður hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi þá sætt lögreglurannsókn vegna ætlaðra brota gegn ákvæðum laganna með því að hafa þrívegis í skamman tíma í senn ráðið aðra útlendinga til starfa án þess að þeir hafi haft tilskilin atvinnuleyfi á Íslandi. Hin ætluðu brot fyrirsvarsmanns hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi ekki tengst viðkomandi útlendingi á nokkurn hátt og hafi hann ekki haft vitneskju um þau. Fram kemur að ákvörðun Vinnumálastofnunar frá 25. júní 2021 hafi ekki verið kærð til æðra stjórnvalds heldur hafi viðkomandi útlendingur snúið aftur til Serbíu. Síðar sama ár hafi honum aftur boðist starf hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda og hafi aðilar gert með sér ráðningarsamning og sótt um dvalar- og atvinnuleyfi fyrir viðkomandi útlending. Hafi Vinnumálastofnun synjað um veitingu atvinnuleyfisins þann 17. mars 2022 og sé það hin kærða ákvörðun í máli þessu.
Að mati kærenda hafi löggjafinn lagt sérstaka áherslu á að beiting 7. mgr. 19. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, eigi ekki að vera fortakslaust viðbragð við brotum atvinnurekenda. Telja kærendur að um beitingu slíkra ákvæða gildi meðalhófsregla 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og óskráðar meginreglur um hófstillta og sanngjarna beitingu opinbers valds. Þrátt fyrir að þessar reglur gildi eðli málsins samkvæmt sjálfkrafa að mati kærenda um beitingu 7. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga hafi löggjafanum þótt ástæða til að leggja sérstaka áherslu á reglurnar í greinargerð með frumvarpinu þar sem umrætt ákvæði hafi verið lagt til. Því sé synjun Vinnumálastofnunar á umsókninni að mati kærenda í ósamræmi við vilja löggjafans eins og hann komi fram í greinargerðinni með fyrrnefndu frumvarpi.
Þá kemur fram í erindi kærenda að í meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 felist að stjórnvald skuli ekki taka íþyngjandi ákvörðun ef lögmætu markmiði verði náð með öðru og vægara móti. Þetta feli að mati kærenda í sér að stjórnvald þurfi, áður en íþyngjandi ákvörðun sé tekin, að leggja mat á hvaða markmiði stjórnvaldið ætli sér að ná með þeirri ráðstöfun sem það íhugi að beita og hvort það markmið sé lögmætt. Auk þess þurfi að mati kærenda að vera samhengi á milli úrræðisins og markmiðs stjórnvaldsins. Með öðrum orðum þarf úrræðið að vera til þess fallið að ná markmiðinu.
Í erindi kærenda kemur jafnframt fram að kærendur telji að Vinnumálastofnun eigi að gæta meðalhófs og ekki ganga lengra en þörf krefji hverju sinni við beitingu umræddrar heimildar. Af því leiði að það þurfi að liggja fyrir áður en ákvæðinu sé beitt hvaða tilgangi beiting þess eigi að þjóna og hvort beiting þess sé nauðsynleg eða þörf. Að mati kærenda virðist Vinnumálastofnun hins vegar beita ákvæðinu nokkuð óvægilega og í raun af þeirri einu ástæðu að stofnunin telji sér það heimilt. Að mati kærenda virðist beiting ákvæðisins hafa verið markmið í sjálfu sér án þess að beitingarinnar hafi verið þörf til að ná einhverju skilgreindu markmiði. Það sé að mati kærenda ekki í samræmi við vilja löggjafans og heldur ekki í samræmi við óskrifaða réttmætisreglu stjórnsýsluréttarins sem meðal annars feli það í sér að stjórnvald skuli byggja beitingu valdheimilda sinna á málefnalegum sjónarmiðum og beita opinberu valdi á hófstilltan og sanngjarnan hátt. Því til viðbótar þá sé það mat kærenda að svo virðist sem Vinnumálastofnun vilji beita ákvæði 7. mgr. 19. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, til að hindra að hlutaðeigandi atvinnurekandi fái nokkurn tíma framar leyfi til að ráða til starfa útlendinga sem ekki hafi óhindraðan aðgang að íslenskum vinnumarkaði. Vinnumálastofnun hafi ekki svarað skriflegri fyrirspurn um þetta atriði og gefið óljós svör við munnlegri fyrirspurn.
Þá kemur fram í erindi kærenda að í rökstuðningi Vinnumálastofnunar segi meðal annars: „Þá andmælir atvinnurekandi þeirri staðhæfingu að um hafi verið að ræða gróf og refsiverð brot atvinnurekanda gegn íslenskum lögum.“ Þessu hafna kærendur sem röngu. Kærandi hafi hvergi dregið í efa að brot fyrirsvarsmanns hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi verið refsiverð, enda hafi hann játað refsiverð brot sín fyrir héraðsdómi sem kveðið hafi upp dóm um að hann skyldi greiða 250.000 kr. sekt í ríkissjóð vegna þeirra. Hið rétta sé að í bréfi Vinnumálastofnunar, þar sem fram hafi komið áform stofnunarinnar um að synja um veitingu atvinnuleyfisins, hafi jafnframt komið fram það mat stofnunarinnar að brot fyrirsvarsmanns hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi verið mörg og staðið í langan tíma. Kærendur andmæla þeim staðhæfingum og vísa þeir meðal annars til þess að hvorki ákæruvald né héraðsdómari hafi metið brotin þannig að þau hafi verið alvarleg, mörg eða staðið yfir í sérstaklega langan tíma. Í raun bendi ekkert í ákæru, rökstuðningi héraðsdóms né dómsorði til þess að nokkuð sérstakt hafi verið til staðar í málinu sem væri til þess fallið að auka refsinæmi verknaðar.
Jafnframt kemur fram í erindi kærenda að af rökstuðningi Vinnumálastofnunar megi ráða að stofnunin telji að refsing sem dómari ákveði sé ekki mælikvarði á alvarleika þess brots sem refsing sé dæmd fyrir. Þessu hafna kærendur sem röngu og benda á þá augljósu staðreynd að dómstólar dæmi almennt harðari refsingar vegna alvarlegra brota en vegna brota sem talin eru minna alvarleg. Benda kærendur á að séu sérstök atriði eða atvik til staðar sem eigi að vera til þess fallin að auka refsihæðina eða draga úr henni sé þess jafnan getið í forsendum fyrir niðurstöðu dómstóla. Svo sé ekki í tilviki þessu og ekkert að mati kærenda bendi til þess að saksóknari eða dómari hafi talið ástæðu til að geta þess að til staðar hafi verið nokkur þau atriði sem væru til þess fallin að gera brot viðkomandi sérstaklega ámælisverð. Að mati kærenda verði mat Vinnumálastofnunar á alvarleika hinna refsiverðu brota að vera í samræmi við mat dómara í refsimáli vegna þeirra. Það gildi ein lög í landinu og endanlegt mat um þau liggi að mati kærenda hjá dómstólum og sé niðurstaða þeirra endanlegt mat í málinu, bindandi fyrir aðila þess og alla aðra. Kærendur telja Vinnumálastofnun því tæplega geta lagt til grundvallar að brotin hafi verið sérstaklega ámælisverð nema það hafi verið niðurstaða dómara eða hafi endurspeglast í dæmdri refsingu.
Í erindi kærenda kemur fram að kærendur séu ósammála því sem fram komi í rökstuðningi Vinnumálastofnunar um ásetning fyrirsvarsmanns hlutaðeigandi atvinnurekanda í tengslum við umrædd brot gegn ákvæðum laga um atvinnuréttindi útlendinga. Af því tilefni hafi kærendur óskað eftir aðgangi að þeim gögnum sem Vinnumálastofnun hafi byggt þetta mat á. Fram kemur að stofnunin hafi veitt aðgang að afriti af dómi Héraðsdóms Norðurlands vestra í máli fyrirsvarsmanns hlutaðeigandi atvinnurekenda ásamt afriti af tölvupóstssamskiptum Vinnumálastofnunar við lögreglustjórann á Norðurlandi vestra í mars og apríl 2021. Að mati kærenda renni ekkert af þessum gögnum stoðum undir staðhæfingar Vinnumálastofnunar um ásetning fyrirsvarsmanns hlutaðeigandi atvinnurekanda í tengslum við framangreind brot. Þvert á móti sé það mat kærenda að tölvupóstur lögreglu frá 7. apríl 2021 virðist gefa tilefni til þess að ætla að í að minnsta kosti einu tilviki geti brot hafa komið til vegna tafa við afgreiðslu umsóknar um framlengingu tímabundins atvinnuleyfis. Hvergi í gögnunum sé að mati kærenda að finna upplýsingar sem staðreyni að launakjör hafi farið í bága við kjarasamninga eins og fullyrt sé í rökstuðningi Vinnumálastofnunar fyrir hinni kærðu ákvörðun. Þrátt fyrir að staðgreiðslu tekjuskatts hafi ekki verið skilað fyrr en eftir upphaf lögreglurannsóknarinnar liggi að mati kærenda ekki fyrir gögn sem bendi til þess að það hafi verið ásetningur hlutaðeigandi atvinnurekanda að standa ekki skil á staðgreiðslunni. Fyrirsvarsmaður hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi játað umrædd brot afdráttarlaust og hlotið dóm fyrir þau en kærendur benda jafnframt á að öll starfsemi félagsins hafi um árabil verið í samræmi við lög, þar með talið lög nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.
Í erindi kærenda kemur fram að kærendur telji að verði fallist á það af hálfu ráðuneytisins að tilefni hafi verið til þess í upphafi að beita ákvæði 7. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga gegn hlutaðeigandi atvinnurekanda þá hafi einungis átt að beita ákvæðinu við meðferð á umsóknum um atvinnuleyfi handa nýjum starfsmönnum. Synjun um veitingu atvinnuleyfa fyrir starfsfólk sem þegar hafi starfað löglega hjá fyrirtækinu hafi verið langt umfram meðalhóf að mati kærenda og raskað alvarlega högum fólks sem hafi í einu og öllu farið að íslenskum lögum og ekki vitað af brotum sem hafi orðið grundvöllur fyrir beitingu úrræðisins.
Í erindi kærenda kemur enn fremur fram að kærendur telji að verði fallist á að Vinnumálastofnun hafi upphaflega verið heimilt að beita 7. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga gegn þeim þá mæli ákvæðið ekki fyrir um heimild til að beita úrræðinu varanlega og því verði að mati kærenda að miða við að beitingu ákvæðisins sé hætt þegar lögmætu markmiði þess sé náð. Kærendur telji augljóst að markmiði ákvæðisins hafi verið náð strax í upphafi með afskiptum lögreglu en verði ekki fallist á að það sé markmiðinu nú náð þar sem allir starfsmenn hlutaðeigandi atvinnurekanda starfi hjá félaginu í samræmi við ákvæði íslenskra laga, þar með talið laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.
Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 28. apríl 2022, og var stofnuninni veittur frestur til 12. maí 2022 til að veita ráðuneytinu umbeðna umsögn. Með bréfum, dags. 24. júní 2022 og 15. ágúst sama ár, var bréf ráðuneytisins til Vinnumálastofnunar, dags. 28. apríl 2022, ítrekað af hálfu ráðuneytisins.
Í umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 6. september 2022, kemur fram að svo unnt sé að veita atvinnuleyfi á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga verði að vera uppfyllt almenn skilyrði, sem tilgreind séu í 7. gr. laganna, sem og sértæk skilyrði fyrir þeirri tegund atvinnuleyfis sem sótt sé um hverju sinni. Enn fremur kemur fram að þrátt fyrir að skilyrði laganna séu uppfyllt sé Vinnumálastofnun heimilt að synja um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfa útlendings hjá atvinnurekanda sem áður hafi brotið gegn ákvæðum laganna. Fram kemur að sama eigi við hafi atvinnurekandi áður ráðið útlending til starfa á grundvelli tímabundins atvinnuleyfis samkvæmt lögunum en ekki greitt honum laun í samræmi við gildandi kjarasamning í viðkomandi starfsgrein á því svæði þar sem vinna starfsmannsins fór fram eða ekki staðið skil á staðgreiðslu skatta og/eða tryggingargjaldi lögum samkvæmt, sbr. 7. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.
Þá kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að þann 1. mars 2021 hafi borist tilkynning til stofnunarinnar vegna meintra brota fyrirsvarsmanns hlutaðeigandi atvinnurekanda gegn ákvæðum laga um atvinnuréttindi útlendinga. Í kjölfar frekari rannsóknar hafi fyrirsvarsmaðurinn við yfirheyrslu hjá lögreglu játað að hafa ráðið til starfa þrjá útlendinga sem ekki hafi haft atvinnuleyfi hér á landi á grundvelli laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga. Þá hafi fyrirsvarsmaður hlutaðeigandi atvinnurekandi játað að hafa ekki staðið skil á opinberum gjöldum vegna launagreiðslna til viðkomandi starfsmanna og að þeir hafi ekki fengið launaseðla vegna starfa sinna. Samkvæmt vitnisburði starfsmannanna hafi þeir unnið ýmist upp í húsaleigu og mat eða þeir hafi fengið greitt í reiðufé og séu tilgreindar launafjárhæðir að mati Vinnumálastofnunar langt undir lágmarkskjörum á almennum vinnumarkaði eða einungis frá 1.300 til 1.600 evrur á mánuði sem samsvari um 184.000 til 226.000 krónum á mánuði. Vísar stofnunin í því sambandi til 1. gr. laga nr. 55/1980, um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda, þar sem kveðið sé á um lágmarskjör á innlendum vinnumarkaði. Enn fremur kemur fram að dagana 17. mars 2021 og 6. apríl sama ár hafi verið sýnt fram á skil á framangreindum gjöldum með því að framvísa kvittunum hjá lögreglu. Að mati Vinnumálastofnunar liggi fyrir að fyrirsvarsmanni hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi verið birt ákæra þann 7. nóvember 2021 vegna brota á ákvæðum laga um atvinnuréttindi útlendinga. Jafnframt liggi fyrir að brotin hafi varðað við 2. mgr. 6. gr., sbr. a. lið 1. mgr. og a. lið 2. mgr. 27. gr. laganna. Hafi hann játað brot sín og verið sakfelldur í Héraðsdómi Norðurlands vestra þann 3. desember 2021. Hafi honum verið gert að greiða 250.000 kr. sekt ellegar sæta 18 daga fangelsi.
Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur enn fremur fram að samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga falli það í hlut Vinnumálastofnunar að meta hvort skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfa séu uppfyllt. Liggi fyrir brot gegn ákvæðum laganna sé stofnuninni sömuleiðis gert að meta hvort tilefni sé til að synja um veitingu atvinnuleyfis þrátt fyrir að önnur skilyrði laganna séu uppfyllt fyrir veitingu leyfisins. Sé við það mat litið til eðli brotanna, þess hve langan tíma brotin hafi varað og fjölda brota sem atvinnurekandi kann að hafa verið uppvís að. Fram kemur að við synjun um veitingu atvinnuleyfis sé ekki skilyrði samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga að dómur hafi fallið um málið. Þá sé það að mati Vinnumálastofnunar ekki mælikvarði á það hvort um gróf brot á lögunum hafi verið að ræða hvort viðkomandi hafi verið gert að greiða sekt í ríkissjóð í stað þess að sæta fangelsisrefsingu. Fram kemur að í máli þessu liggi fyrir brot á lögum um atvinnuréttindi útlendinga og að fyrirsvarsmaður hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi verið sakfelldur fyrir brot sín. Séu brotin þess eðlis að mati Vinnumálastofnunar að ekki verði litið fram hjá framferði […] þess efnis að ráða í vinnu til sín þrjá einstaklinga án dvalar- og atvinnuleyfa til lengri eða skemmri tíma og greiða þeim ekki laun fyrir vinnuna og/eða gefa laun þeirra ekki upp til skatts. Viðkomandi hafi játað brot sín við yfirheyrslu hjá lögreglu og fyrir dómi og hafi það ekki verið fyrr en eftir að hann hafi verið staðinn að verki við brot sín að hann hafi gert upp opinber gjöld vegna launagreiðslna til fyrrnefndra starfsmanna. Það sé mat Vinnumálastofnunar að í því felist bæði skýlaus brot og hagnýting á aðstæðum einstaklinga án réttinda til dvalar og atvinnuþátttöku. Þá kemur fram að kærendur vísi til þess að ekkert í gögnum málsins bendi til þess að umræddir starfsmenn hafi ekki notið launakjara samkvæmt kjarasamningum. Í því tilliti bendir Vinnumálastofnun á að í yfirheyrslu hjá lögreglu hafi umræddir starfsmenn upplýst að launakjör þeirra hafi numið 1.300 til 1.600 evrum á mánuði sem hafi samsvarað um 184.000 til 226.000 krónum á mánuði sem sé að mati stofnunarinnar undir lágmarkslaunum samkvæmt þeim kjarasamningi sem við eigi. Þá hafi stofnuninni ekki borist gögn sem bendi til að launaleiðrétting hafi farið fram gagnvart fyrrnefndum starfsmönnum.
Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að kærendur telji að synjun um veitingu umrædds atvinnuleyfis sé til komin vegna brota fyrirsvarsmanns hlutaðeigandi atvinnurekanda en sé viðkomandi útlendingi óviðkomandi og ætti hann því ekki að þurfa að líða fyrir brotin. Bendir stofnunin í því sambandi á að hafi atvinnurekandi gerst brotlegur við lög um atvinnuréttindi útlendinga og brotin séu þess eðlis að mati Vinnumálastofnunar að stofnunin telji rétt að synja um veitingu atvinnuleyfis eða afturkalla útgefið atvinnuleyfi hafi það óhjákvæmilega áhrif á þann starfsmann sem í hlut á. Það geti þó eitt og sér ekki ráðið niðurstöðu ákvörðunar Vinnumálastofnunar að það hafi óhagræði í för með sér fyrir þann starfsmann sem um ræðir að synja um veitingu atvinnuleyfis eða afturkalla áður veitt atvinnuleyfi. Þá bendir stofnunin á að í ákvörðun sinni, dags. 17. mars 2022, hafi viðkomandi útlendingi verið veittar ítarlegar leiðbeiningar um þau úrræði er hafi staðið honum til boða.
Þá kemur jafnframt fram í umsögn Vinnumálastofnunar að í erindi kærenda til ráðuneytisins sé vikið að því að nokkuð sé liðið frá því að umrædd brot fyrirsvarsmanns hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi verið framin. Í því sambandi vekur stofnunin athygli á að í lögum um atvinnuréttindi útlendinga sé ekki vikið að því hve lengi stofnuninni sé stætt á að synja um veitingu atvinnuleyfa eftir að slík brot hafa verið framin. Það mat sé eðli málsins samkvæmt atviksbundið og taki mið að umfangi brota hverju sinni. Í ljósi þess vísi stofnunin á bug fullyrðingum kærenda þess efnis að Vinnumálastofnun vilji beita ákvæði 7. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga til að hindra að hlutaðeigandi atvinnurekandi fái nokkurn tíma framar atvinnuleyfi fyrir starfsmenn sína, enda geti stofnunin aðeins tekið afstöðu til fyrirliggjandi umsókna um atvinnuleyfi með hliðsjón af þeim gögnum og aðstæðum sem til staðar séu á hverjum tíma.
Með bréfi ráðuneytisins til kærenda, dags. 8. september 2022, var kærendum gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum við umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 6. september 2022, og var frestur veittur til 22. september 2022.
Í svarbréfi kærenda, dags. 14. september 2022, gera kærendur athugasemdir við frásögn Vinnumálastofnunar þess efnis að starfsmenn hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi við yfirheyrslu hjá lögreglu sagst hafa fengið greidd laun sem samsvari 184.000 – 226.000 krónum á mánuði fyrir störf sín fyrir atvinnurekandann meðan þeir hafi starfað þar án atvinnuleyfis. Benda kærendur á að engin gögn liggi fyrir í málinu til stuðnings þessum staðhæfingum Vinnumálastofnunar. Að mati kærenda virðist af hálfu Vinnumálastofnunar ekki hafa verið gerð tilraun til að rannsaka sannleiksgildi þessara frásagna, hvort um hafi verið að ræða greiðslur að frádregnum frádráttarliðum, hvaða frádráttarliðir það hafi verið og eftir atvikum hver grundvöllur þeirra hafi verið. Að mati kærenda sé þetta atriði því órannsakað af hálfu Vinnumálastofnunar og hafi verið það áður en ákvörðunin hafi verið tekin en engu að síður hafi atriðið verið lagt til grundvallar hinni kærðu ákvörðun. Með því að láta undir höfuð leggjast að rannsaka þetta hafi Vinnumálastofnun að mati kærenda brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá telja kærendur að Vinnumálastofnun hafi virst byggja ákvörðun sína á vísbendingum sem hafi komið fram við tvær yfirheyrslur við sakamálarannsókn, sem hafi verið kærendum í óhag, en ekki hirt um að kanna hvort það hafi verið niðurstaða lögreglurannsóknarinnar að starfsmennirnir hafi verið hlunnfarnir um launagreiðslur. Vekja kærendur sérstaka athygli á að í því máli hafi verið ákært og sakfellt fyrir brot gegn lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, en hvergi hafi verið vikið að því að fyrirsvarsmaður hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi með brotunum auðgast á kostnað starfsmanna sinna. Hafni hlutaðeigandi atvinnurekandi því sem fráleitum öllum staðhæfingum Vinnumálastofnunar um að starfsmenn hans hafi ekki notið samningsbundinna kjara.
Í svarbréfi kærenda kemur einnig fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi árétti þá afstöðu sína að beiting 7. mgr. 19. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, gegn honum sé umfram meðalhóf og í ósamræmi við þann vilja löggjafans að ákvæðinu sé beitt af hófstillingu. Verði fallist á að beiting ákvæðisins hafi verið í samræmi við meðalhófsreglur þá telja kærendur að augljóst sé að beitingin hafi verið úr hófi langvarandi miðað við eðli máls og þær óvenjulegu aðstæður sem hafi ríkt á Íslandi og í Evrópu á því tímabili sem brot fyrirsvarsmanns hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi verið framin en heimsfaraldur Covid-19 hafi orðið til þess að margt fólk hafi ekki tekið eða hafi ekki getað tekið ákvarðanir um framtíð sína nema í mesta lagi nokkrar vikur fram í tímann og stundum aðeins í nokkra daga.
II. Niðurstaða.
Samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, er atvinnurekanda og útlendingi sameiginlega heimilt að kæra til félags- og vinnumarkaðsráðuneytis ákvarðanir Vinnumálastofnunar á grundvelli laganna. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 17. mars 2022, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 8. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.
Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Svo unnt sé að veita atvinnuleyfi á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga þurfa almenn skilyrði sem tilgreind eru í 7. gr. laganna að vera uppfyllt sem og sértæk skilyrði þeirrar tegundar atvinnuleyfis sem sótt er um hverju sinni.
Í máli þessu tók Vinnumálastofnun ákvörðun um að synja um veitingu tímabundins atvinnuleyfis meðal annars með vísan til 7. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Í ákvæðinu er kveðið á um að þrátt fyrir að skilyrði laganna séu uppfyllt sé Vinnumálastofnun heimilt að synja um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfa útlendings hjá atvinnurekanda sem áður hefur brotið gegn lögunum, svo sem með því að hafa áður ráðið útlending til starfa án tilskilins atvinnuleyfis samkvæmt lögunum. Sama á við hafi atvinnurekandi áður ráðið útlending til starfa á grundvelli tímabundins atvinnuleyfis samkvæmt lögunum en ekki greitt honum laun í samræmi við gildandi kjarasamning í viðkomandi starfsgrein á því svæði þar sem vinna starfsmannsins fór fram eða ekki staðið skil á staðgreiðslu skatta og/eða tryggingagjaldi lögum samkvæmt. Jafnframt gildir hið sama ef um er að ræða útlending sem áður hefur brotið gegn lögunum, svo sem með því að hafa ráðið sig til starfa hér á landi án tilskilins atvinnuleyfis samkvæmt lögunum.
Í athugasemdum við 56 gr. frumvarps þess er varð að 7. mgr. 19. gr. laganna, sbr. lög nr. 75/2018, um breytingu á lögum um réttindi og skyldur erlendra fyrirtækja sem senda starfsmenn tímabundið til Íslands og starfskjör starfsmanna þeirra og fleiri lögum, kemur meðal annars fram að gert sé „ráð fyrir að tekið verði fram í ákvæðinu að þrátt fyrir að skilyrði laganna séu uppfyllt sé Vinnumálastofnun heimilt að synja um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfa útlendings hjá atvinnurekanda sem áður hefur brotið gegn ákvæðum laganna. Í þessu sambandi er átt við hvers konar brot gegn ákvæðum laganna, svo sem ef áður hefur komið í ljós við eftirlit Vinnumálastofnunar eða annarra aðila sem fara með eftirlit á innlendum vinnumarkaði að atvinnurekandi hafi ráðið útlending til starfa án tilskilins atvinnuleyfis samkvæmt lögunum. Jafnframt er gert ráð fyrir að hið sama gildi hafi atvinnurekandi áður ráðið útlending til starfa á grundvelli tímabundins atvinnuleyfis samkvæmt lögunum en ekki greitt honum laun í samræmi við gildandi kjarasamning í viðkomandi starfsgrein á því svæði þar sem vinna hlutaðeigandi starfsmanns fór fram eða ekki staðið skil á staðgreiðslu skatta og/eða tryggingargjaldi lögum samkvæmt. Er því ekki gert ráð fyrir að sýna þurfi fram á huglægan ásetning í tengslum við brot heldur verði nægjanlegt að Vinnumálastofnun sýni fram á brot, svo sem með upplýsingum úr staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra eða upplýsingum sem stofnunin aflar í tengslum við lögbundið eftirlit á vinnumarkaði sem og frá öðrum aðilum sem fara með eftirlit á vinnumarkaði.“
Þá kemur jafnframt fram að hér sé „ekki um að ræða skyldu Vinnumálastofnunar til að synja um veitingu tímabundinna atvinnuleyfa í öllum tilvikum þegar framangreindar aðstæður eiga við hvað varðar hlutaðeigandi atvinnurekanda og/eða viðkomandi útlending heldur er hér um heimildarákvæði að ræða. Verður því að gera ráð fyrir að Vinnumálastofnun meti í hvert skipti þegar framangreindar aðstæður eiga við hvort nýta beri heimildina en í því sambandi verður jafnframt að gera ráð fyrir að Vinnumálastofnun gæti í störfum sínum að ákvæðum stjórnsýslulaga, svo sem hvað varðar jafnræði og meðalhóf, og gangi þannig ekki en lengra en þörf krefur hverju sinni við nýtingu heimildarinnar.“
Samkvæmt 3. tölul. 3. gr. laga um um atvinnuréttindi útlendinga merkir orðið atvinnurekandi í lögunum „Sjálfstætt starfandi einstaklingur, fyrirtæki eða félag, þ.m.t. stofnun, félagasamtök eða annar aðili sem er með atvinnurekstur hér á landi án tillits til þess hvernig rekstrarformi og eignarhaldi er háttað“. Að mati ráðuneytisins er við túlkun á því hvort atvinnurekandi í skilningi laganna hafi áður gerst brotlegur við lög um atvinnuréttindi útlendinga nauðsynlegt að líta til fyrri háttsemi fyrirsvarsmanna þeirra fyrirtækja eða félaga sem um ræðir hverju sinni.
Líkt og rakið hefur verið hér að framan er nægjanlegt til að Vinnumálastofnun sé heimilt að synja um veitingu tímabundins atvinnuleyfis á grundvelli 7. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga að það komi í ljós við eftirlit stofnunarinnar eða annarra aðila sem fara með eftirlit á innlendum vinnumarkaði að atvinnurekandi hafi brotið gegn lögunum, svo sem með því að hafa áður ráðið útlending til starfa án tilskilins atvinnuleyfis samkvæmt lögunum. Í máli þessu liggur hins vegar fyrir að með dómi Héraðsdóms Norðurlands vestra í máli nr. S-172/2021, sem kveðinn var upp 3. desember 2021, hafi fyrirsvarsmanni hlutaðeigandi atvinnurekanda verið gerð refsing fyrir brot gegn lögum um atvinnuréttindi útlendinga. Í málinu játaði fyrirsvarsmaðurinn sök og var hann sakfelldur fyrir að hafa sem framkvæmdastjóri félagsins Himins sólar ehf., rekstraraðila veitingastaðarins B&S á Blönduósi, ráðið til starfa þrjá einstaklinga sem ekki voru með atvinnuleyfi á Íslandi. Í dómi héraðsdóms kemur fram að sá sem lengst hafi starfað á umræddum veitingastað án þess að hafa fengið atvinnuleyfi hafi verið starfandi frá júní 2019 til 26. desember 2020 og aftur um fimm mánaða skeið á síðari hluta árs 2020 til 28. febrúar 2021. Voru brot fyrirsvarsmannsins talin varða við 2. mgr. 6. gr., sbr. a. lið 1. mgr. og a. lið 2. mgr. 27. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Samkvæmt a. lið 2. mgr. 27. gr. laganna varðar það sektum eða fangelsi allt að tveimur árum ef maður af ásetningi eða stórfelldu gáleysi nýtir starfskrafta útlendings sem ekki hefur atvinnuleyfi samkvæmt lögunum.
Að mati ráðuneytisins liggur því fyrir í máli þessu að fyrirsvarsmaður hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi verið ákærður fyrir brot gegn ákvæðum laga um atvinnuréttindi útlendinga og að brotin hafi verið með þeim hætti að rétt hafi þótt að mati Héraðsdóms að gera honum refsingu vegna brotanna. Þá liggur fyrir að umræddur dómur var kveðinn upp aðeins þremur mánuðum áður en að hin kærða ákvörðun var tekin. Bendir það að mati ráðuneytisins til þess að umrædd brot hafi verið þess eðlis að ákvörðun Vinnumálastofnunar þess efnis að nýta í máli þessu heimild í 7. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga til að synja um veitingu tímabundins atvinnuleyfis hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum og að ekki hafi verið gengið lengra en þörf krefur við beitingu ákvæðisins, enda ljóst að vægara úrræði en synjun um veitingu leyfisins hafi ekki verið fyrir hendi.
Ú R S K U R Ð A R O R Ð
Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 17. mars 2022, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], í því skyni að ráða sig til starfa hjá Himni sól ehf., skal standa.