Úrskurður félags- og vinnumarkaðsráðuneytis 1/2025
Fimmtudaginn 13. febrúar 2025, var í félags- og vinnumarkaðsráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r:
Með erindi til félags- og vinnumarkaðsráðuneytis, dags. 18. nóvember 2022, kærði […], lögmaður, fyrir hönd Stjörnueggja ehf., kt. 630191-1579, og […], sem er moldóvskur ríkisborgari, fd. […], ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 27. september 2022, sbr. einnig ákvörðun stofnunarinnar dags. 8. nóvember 2022, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […]í því skyni að ráða sig til starfa hjá Stjörnueggjum ehf.
I. Málavextir og málsástæður.
Mál þetta varðar ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er moldóvskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Stjörnueggjum ehf. Sótt hafði verið um umrætt atvinnuleyfi á grundvelli 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, vegna skorts á starfsfólki.
Fyrrnefndri ákvörðun vildu kærendur ekki una og kærðu þeir ákvörðunina til ráðuneytisins með erindi, dags. 18. nóvember 2022. Í erindi kærenda er þess krafist að ákvörðun Vinnumálastofnunar verði felld úr gildi og að samþykkt verði umsókn kærenda frá 15. júlí 2022 um tímabundið atvinnuleyfi.
Í erindi kærenda kemur fram að umræddri umsókn um tímabundið atvinnuleyfi hafi verið hafnað af hálfu Vinnumálastofnunar með ákvörðun, dags. 27. september 2022. Sú ákvörðun hafi verið endurupptekin að beiðni kærenda þann 3. október 2022. Hinn 8. nóvember 2022 hafi Vinnumálastofnun staðfest fyrri ákvörðun og hafnað umsókn kærenda um tímabundið atvinnuleyfi. Þá benda kærendur í erindi sínu á að hin kærða ákvörðun Vinnumálastofnunar hafi að mati kærenda haft tvöföld íþyngjandi áhrif á viðkomandi útlending þar sem umsókn hans um dvalarleyfi hafi einnig verið hafnað af Útlendingastofnun á grundvelli 62. gr. laga um útlendinga, nr. 80/2016. Í niðurstöðukafla ákvörðunar Útlendingastofnunar hafi að mati kærenda komið skýrt fram að helsta ástæða þess að umbeðið dvalarleyfi hafi ekki verið veitt hafi verið sú að Vinnumálastofnun hefði þegar synjað viðkomandi útlendingi um atvinnuleyfi en samkvæmt b-lið 1. mgr. 62. gr. lag um útlendinga sé það ófrávíkjanleg forsenda fyrir útgáfu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki að áður hafi verið veitt atvinnuleyfi á grundvelli laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.
Í erindi kærenda kemur fram að kærendur byggi á því að Vinnumálastofnun hafi vanmetið aðstæður á vinnumarkaði og ekki haft skilning á takmörkuðum möguleikum hlutaðeigandi atvinnurekanda til að ráða til sín hæft starfsfólk til að gegna þeim störfum sem hann hafi auglýst laus til umsóknar en hlutaðeigandi atvinnurekandi reki eggja- og alifuglabú. Að mati kærenda segi það sína sögu að í allri málsmeðferðinni hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi, þrátt fyrir að stríða við alvarlega manneklu í sínum rekstri, ekki fengið hæft starfsfólk til starfa auk þess sem hann skorti enn starfsfólk. Þá hafi Vinnumálastofnun að mati kærenda horft fram hjá því við vinnslu og meðferð umsóknar um tímabundið atvinnuleyfi að það starf sem um ræðir krefjist umhirðu og umönnunar á lifandi bústofni en ekki meðferðar eða vinnslu á dauðum hlutum. Að því leyti séu aðstæður hlutaðeigandi atvinnurekanda að mati kærenda aðrar en ýmissa annarra atvinnurekenda. Við slíkar aðstæður sé að mati kærenda ekki málefnalegt af Vinnumálastofnun að vísa til opinberra talna um atvinnuleysi innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu og draga af þeim tölum þá ályktun að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi ekki sýnt fram á skort á starfsfólki sem ekki þurfi atvinnuleyfi til þess að starfa hér á landi til þess að sinna því starfi sem um ræðir. Atvinnurekendum eins og bændum verði að mati kærenda að veita ríkara svigrúm en ýmsum öðrum til þess að vega það og meta hvaða einstaklingar séu til þess fallnir og hæfir til að sinna umhirðu og umönnun dýra í þeirra eigu. Fram kemur að grundvallarmunur sé að mati kærenda á almennum störfum, svo sem í ferðaþjónustu eða byggingariðnaði, og störfum sem krefjist umhirðu og umönnunar lifandi dýra.
Í erindi kærenda kemur jafnframt fram að kærendur byggi á því að mikill skortur hafi verið á starfsfólki á Íslandi og í löndum innan Evrópska efnahagssvæðisins með reynslu og þekkingu til að annast umönnun alifugla. Hafi hlutaðeigandi atvinnurekanda raunar reynst ógerningur að fá hæft starfsfólk hér á landi sem hann treysti, enda krefjist þau störf sem um ræðir sérþekkingar og séu auk þess erfið. Að mati kærenda sé afar mikilvægt að ekki séu vanhöld í búrekstri, líkt og hlutaðeigandi atvinnurekandi hefur með höndum, vegna skorts á starfsfólki með viðunandi reynslu, svo sem með vísan til þeirra krafna sem dýravelferðarlög leggi á herðar þeim sem séu með slíkan búrekstur. Vísa kærendur í erindi sínu til þess að hlutaðeigandi atvinnurekandi sæti ströngu og reglubundnu eftirliti opinberra eftirlitsaðila, svo sem Matvælastofnunar og Umhverfisstofnunar. Vanhöld í tengslum við starfsemi hlutaðeigandi atvinnurekanda kunni að leiða til þess að gerðar séu athugasemdir við starfsemina sem geti leitt til stjórnvaldssekta eða eftir atvikum annarra viðurlaga.
Í erindi kærenda kemur einnig fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi birt auglýsingu á heimasíðu Vinnumálastofnunar þann 17. maí 2022 þar sem auglýst hafi verið eftir starfsfólki til að gegna því starfi sem mál þetta varði. Umsóknarfrestur hafi verið veittur til 17. júní 2022. Að mati kærenda hafi auglýsingin ekki skilað árangri en að höfðu samráði við Vinnumálastofnun hafi umsóknarfresturinn verið framlengdur til mánaðamóta júní/júlí sama ár. Fram kemur að framlengingin á umsóknarfrestinum hafi heldur ekki skilað árangri að mati kærenda. Vinnumálastofnun hafi sent hlutaðeigandi atvinnurekanda þrjár eða fjórar tillögur að mögulegum starfsmönnum í umrætt starf sem ekki hafi uppfyllt kröfur um þekkingu og reynslu til að sinna starfinu að mati hlutaðeigandi atvinnurekanda. Atvinnurekandinn hafi hins vegar tekið umsókn þess útlendings sem hér um ræðir til athugunar og í viðtali við hann hafi verið ljóst að hann hafi haft reynslu, kunnáttu og áhuga á því að gegna starfinu að mati atvinnurekandans en það séu þær kröfur sem atvinnurekandinn leggi ekki síst til grundvallar við ráðningu starfsfólks.
Í erindi kærenda kemur fram að í niðurlagi ákvörðunar Vinnumálastofnunar, dags. 8. nóvember 2022, hafi komið fram að ekki hafi verið sýnt fram á að viðkomandi útlendingur búi yfir reynslu eða þekkingu á störfum á alifuglabúi. Af því tilefni þyki kærendum rétt að benda á að viðkomandi útlendingur hafi verið alinn upp á hænsnabúi og hafi að mati kærenda þegar af þeirri ástæðu verulega reynslu af störfum á slíkum búum, langt umfram þá einstaklinga sem Vinnumálastofnun hafi bent á sem mögulega starfsmenn. Jafnframt er tekið fram að þessar upplýsingar hafi ekki legið fyrir við meðferð málsins á lægra stjórnsýslustigi. Þrátt fyrir að kærendur geti ekki með skjölum stutt framangreindar staðhæfingar sínar um uppeldi viðkomandi útlendings og reynslu hans af störfum á hænsnabúi beri engu að síður að mati kærenda að leggja þær til grundvallar við meðferð kærumáls þessa.
Í erindi kærenda kemur fram að Vinnumálastofnun hafi synjað umsókn um atvinnuleyfi fyrir viðkomandi útlending hinn 27. september 2022. Í kjölfarið hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi, í samráði við fulltrúa hjá Vinnumálastofnun, ákveðið að uppfæra áður birta atvinnuauglýsingu og endurbirta hana með umsóknarfresti til 7. október 2022. Það hafi því komið kærendum verulega á óvart að í bréfi Vinnumálastofnunar frá 8. nóvember 2022, þar sem stofnunin hafi staðfest fyrri ákvörðun sína, hafi komið fram að fyrrnefnd auglýsing hafi „að mati stofnunarinnar [verið] útilokandi“. Eftir birtingu auglýsingarinnar hafi ein ábending borist frá Vinnumálastofnun um mögulegan starfsmann auk þess sem tvær umsóknir hafi borist með milligöngu EURES vinnumiðlunar. Þær umsóknir og ábendingar hafi hins vegar engu skilað. Einn umsækjandi um starfið hafi að mati hlutaðeigandi atvinnurekanda ekki komið til greina þar sem hann hafi ekki uppfyllt þær kröfur sem atvinnurekandinn geri til þess starfsmanns sem ráðinn verði til að gegna umræddu starfi en aðrir umsækjendur hafi hvorki svarað síma né tölvupóstum að sögn kærenda.
Þá kemur fram að kærendur byggi á því að af framangreindum ástæðum og atvikum megi vera ljóst að mikill skortur sé á starfsfólki í skilningi 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, til að gegna umræddu starfi. Verði því að telja að lagaskilyrði fyrir því að samþykkja fyrirliggjandi umsókn um tímabundið atvinnuleyfi teljist uppfyllt þegar af þeim ástæðum sem og með vísan til aðstæðna hlutaðeigandi atvinnurekanda að öðru leyti. Með hliðsjón af atvikum málsins byggi kærendur jafnframt á því að við meðferð málsins beri að líta til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993. Telja kærendur Vinnumálastofnun hafa farið mun strangar í sakirnar en tilefni hafi verið til að mati kærenda. Verði hin kærða ákvörðun staðfest blasi við að hlutaðeigandi atvinnurekanda verði nánast allar bjargir bannaðar og fyrirséð að rekstur hans verði fyrirsjáanlega fyrir skakkaföllum því hann fái ekki að ráða til sín starfsmenn sem hann telji hæfa og treysti. Nú þegar megi reksturinn við litlu en ljóst sé að umgangspestir eða aðrar minniháttar raskanir á högum núverandi starfsfólks muni valda hlutaðeigandi atvinnurekanda verulegum vanda vegna manneklu.
Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 7. desember 2022, og var stofnuninni veittur frestur til 22. desember 2022 til að veita umbeðna umsögn. Þar sem umsögn Vinnumálastofnunar barst ráðuneytinu ekki innan þess frests sem veittur hafði verið ítrekaði ráðuneytið beiðni sína um umsögn með bréfum til stofnunarinnar, dags. 2. janúar og 1. febrúar 2023.
Í umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 2. febrúar 2023, kemur meðal annars fram að skv. 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis á grundvelli ákvæðisins sé meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna sé það skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar aðstæður mæli með leyfisveitingu. Þá sé tekið fram að áður en atvinnuleyfi sé veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar
Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur enn fremur fram að fyrir liggi að þann 30. maí 2022 hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi skráð inn í kerfi stofnunarinnar starf undir yfirheitinu Farm work og Almenn landbúnaðarstörf. Jafnframt kemur fram að vegna annmarka á birtingu skráðra starfa hjá stofnuninni hafi skráning á umræddu starfi ekki verið birt á vef stofnunarinnar. Þrátt fyrir framangreint hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi fengið upplýsingar frá Vinnumálastofnun um tíu atvinnuleitendur en um tvö stöðugildi hafi verið að ræða. Jafnframt er tekið fram að almennt veiti Vinnumálastofnun atvinnurekendum eingöngu upplýsingar um þá atvinnuleitendur sem uppfylla að mati stofnunarinnar þær kröfur sem fram komi í starfslýsingu og almennt séu gerðar til þeirra starfsmanna sem ætlað er að gegna því starfi sem um ræðir hverju sinni. Í svari hlutaðeigandi atvinnurekanda til ráðgjafa Vinnumálastofnunar þann 16. september 2022 hafi komið fram að enginn þeirra atvinnuleitenda sem Vinnumálastofnun hafi upplýst atvinnurekandann um hafi verið ráðinn til starfa en atvinnurekandinn hafi þess í stað framlengt ráðningartíma þess starfsfólks sem hann hefði þegar ráðið til starfa.
Enn fremur kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að í kjölfar ákvörðunar stofnunarinnar um synjun á veitingu umrædds atvinnuleyfis hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi óskað eftir breytingu á skráningu fyrra starfs hjá vinnumiðlun stofnunarinnar og EURES vinnumiðlun og hafi tilgreindur umsóknarfrestur verið frá 16. september til 7. október 2022. Við endurskoðun á fyrri ákvörðun stofnunarinnar þann 8. nóvember 2022 hafi legið fyrir að þrjár umsóknir hafi borist hlutaðeigandi atvinnurekanda vegna starfsins. Enginn umsækjenda hafi verið ráðinn og hafi atvinnurekandinn gefið þær skýringar að ein umsókn hafi ekki komið til greina en ekki hafi náðst í aðra umsækjendur. Samkvæmt könnun Vinnumálastofnunar hafi einn umsækjenda verið staddur í jarðarför erlendis þegar símtal hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borist honum. Þá hafi Vinnumálastofnun sent fyrirspurn í tölvupósti til annarra umsækjenda þar sem óskað hafi verið eftir staðfestingu á að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi haft samband vegna umsókna þeirra um umrætt starf. Hafi einn umsækjenda staðfest með tölvupósti að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi ekki haft samband við hann vegna starfsins. Þá kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að þegar umsögnin hafi verið rituð hafi sjö umsóknir til viðbótar borist hlutaðeigandi atvinnurekanda vegna starfsins eftir að auglýsingin hafi verið virkjuð að nýju þann 17. janúar 2023. Hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi einungis svarað einum umsækjanda en honum hafi ekki verið boðið starfið. Það sé því mat Vinnumálastofnunar að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi ekki tekið til greina þær umsóknir sem hafi borist um umrætt starf þrátt fyrir að umsækjendur uppfylli að mati stofnunarinnar þær kröfur sem fram komi í starfslýsingu og almennt séu gerðar til starfsmanna á eggja- og alifuglabúum.
Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að sótt hafi verið um atvinnuleyfi vegna starfs í tengslum við eggja- og alifuglarækt en stofnunin telji mögulegt að finna einstakling innan Evrópska efnahagssvæðisins til að gegna starfinu. Enn fremur kemur fram að Vinnumálastofnun hafi í sambærilegum málum talið það eðlilega kröfu að atvinnurekendur þurfi að þjálfa starfsmann til að sinna því starfi sem við á hverju sinni. Sé slíkt í raun alvanalegt að þeir sem starfi við umhirðu dýra geri það í kjölfar þjálfunar hjá atvinnurekanda eða í kjölfar þess að hafa sótt námskeið. Samkvæmt starfslýsingu hafi í máli þessu ekki verið gerð krafa um iðnnám eða fagþekkingu af nokkru tagi auk þess sem fyrir liggi í málinu að launakjör viðkomandi útlendings hafi átt að vera í samræmi við kjarasamning Eflingar stéttarfélags og Samtaka atvinnulífsins en almennt falli ófaglærðir starfsmenn á vinnumarkaði undir þann kjarasamning.
Í umsögn Vinnumálastofnunar vísar stofnunin enn fremur til þess að í 3. mgr. 4. gr. reglugerðar um velferð alifugla, nr. 88/2022, sem sett hafi verið á grundvelli laga nr. 55/2013, um velferð dýra, og laga nr. 25/1993, um dýrasjúkdóma og varnir gegn þeim, segi orðrétt: „Umráðamaður starfsemi skv. viðauka I, skal tryggja að starfsmenn við búreksturinn hafi fengið þjálfun í þörfum og umönnun alifugla og skal hann halda skrá um það. Starfsmaður skal hafa þekkingu á réttri meðhöndlun fugla, hafa hlotið þjálfun í aflífun fugla og hafa þekkingu á fyrirbyggjandi smitvörnum og réttum umgengnisreglum.“ Með hliðsjón af ofangreindu og þeim upplýsingum sem fyrir liggi um fyrri veitingar atvinnuleyfa vegna sambærilegra starfa hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda sé það mat Vinnumálastofnunar að um sé að ræða almennt starf við eggja- og alifuglarækt. Eðli starfsins sé að mati stofnunarinnar slíkt að ekki sé óeðlilegt að gera þá kröfu að sá starfsmaður sem ráðinn verði hljóti þjálfun af hálfu hlutaðeigandi atvinnurekanda til að geta gegnt starfinu, enda sé umráðamanni yfir starfsemi alifuglabúa það jafnframt skylt. Þá bendir Vinnumálastofnun á að í kæru til ráðuneytisins hafi kærendur tekið það sérstaklega fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi geri kröfu um reynslu, kunnáttu og áhuga sem sé að mati stofnunarinnar eitthvað sem ætla megi að starfsmaður öðlist með því að gegna starfinu. Þá vísi kærendur til þess að viðkomandi útlendingur hafi alist upp á hænsnabúi og af þeirri ástæðu hafi hann verulega reynslu af störfum á slíkum búum, langt umfram aðra umsækjendur. Bendir stofnunin í því sambandi á að fyrir liggi að viðkomandi hafi lokið eins árs námi/námskeiði tengdu byggingarvinnu en engin gögn hafi verið lögð fram sem sýni fram á aðra þekkingu eða starfsreynslu viðkomandi útlendings.
Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur jafnframt fram að skráð atvinnuleysi innan Evrópska efnahagssvæðisins hafi verið 6,1% í desembermánuði 2022 auk þess sem skráð atvinnuleysi innanlands hafi verið 3,4% í sama mánuði. Með hliðsjón af því atvinnuástandi, fjölda umsókna í kjölfar starfsauglýsinga hlutaðeigandi atvinnurekanda, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og að virtum gögnum málsins í heild hafi það verið mat Vinnumálastofnunar að hægt hafi verið að manna umrætt starf með því að ráða til starfa einstakling sem hafi ótakmarkaða heimild til að ráða sig til starfa hér á landi.
Með bréfi ráðuneytisins, dags. 10. febrúar 2023, var kærendum gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum sínum við umsögn Vinnumálastofnunar. Þar sem engar athugasemdir bárust ráðuneytinu innan framangreinds frests var fresturinn framlengdur með bréfi, dags. 14. mars 2023, auk þess sem tekið var fram í bréfinu að bærust ráðuneytinu ekki umrædd gögn fyrir 22. mars 2023 myndi ráðuneytið ljúka afgreiðslu málsins á grundvelli fyrirliggjandi gagna.
Í svarbréfi kærenda, dags. 16. mars 2023, kemur meðal annars fram það mat kærenda að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi glímt við manneklu í starfsemi sinni og að hann hafi leitað eftir hæfum starfsmönnum til að tryggja að starfsemin yrði í góðu horfi og í samræmi við ákvæði laga og reglna. Um sé að ræða rótgróið fjölskyldufyrirtæki sem hafi starfað um áratugaskeið. Hafi starfsmannvelta innan þess almennt verið lítil, starfsánægja og aðstæður verið með ágætum og starfsmenn myndað sterka heild. Í ljósi þess ættu stjórnendur starfseminnar að vera vel í stakk búnir að mati kærenda til að meta hvaða starfsmenn henti starfseminni, hafi þekkingu, verkvit, áhuga og sé treystandi fyrir þeim verkefnum sem starfsmönnum séu falin, svo sem í tengslum við umgengni við lifandi bústofn. Þá ættu þeir að geta borið skynbragð á hvaða einstaklingar falli inn í þann hóp starfsmanna sem fyrir sé hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda. Það hafi viðkomandi útlendingur gert að þeirra mati og því hafi verið sótt um tímabundið atvinnuleyfi fyrir hann vegna skorts á starfsfólki, sbr. 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga. Þeirri umsókn hafi verið synjað af hálfu Vinnumálastofnunar, fyrst þann 27. september 2022, og hafi synjunin verið staðfest af stofnuninni hinn 8. nóvember 2022.
Í svarbréfi kærenda kemur jafnframt fram að það leiði af eðli máls að þeirra mati að hlutaðeigandi atvinnurekandi hefði aldrei ákveðið að verja tíma sínum og fjármunum við rekstur máls þessa ef fyrirtækið hefði ekki verið í brýnni þörf fyrir fleiri starfsmenn. Það hefði hann heldur ekki gert ef hann hefði ekki sannfæringu fyrir því að viðkomandi útlendingur myndi henta í það starf sem um ræðir. Þá beri að mati kærenda að hafa í huga að einungis hafi verið sótt um tímabundið atvinnuleyfi skv. 9. gr. laga nr. 97/2002 fyrir einn nýjan starfsmann. Lúti umsókn kærenda því ekki að því að veitt verði atvinnuleyfi fyrir fjölda fólks utan Evrópska efnahagssvæðisins. Í ljósi þessa þykir kærendum það furðu sæta að Vinnumálastofnun skuli í umsögn sinni til ráðuneytisins leggja svona mikla áherslu á að í frumvarpi því sem hafi orðið að lögum um atvinnuréttindi útlendinga hafi verið talið þýðingarmikið að við útgáfu slíkra leyfa skyldi stofnunin horfa til þeirra langtímaáhrifa sem útgáfa tímabundinna atvinnuleyfi geti haft á jafnvægi á vinnumarkaði. Kærendur benda á að við blasi að þeirra mati að útgáfa tímabundins atvinnuleyfis fyrir einn starfsmann sem sé ætlað að sinna hænsnahaldi muni hvorki hafa langtímaáhrif á íslenskan vinnumarkað né ógna jafnvægi á honum.
Í svarbréfi kærenda benda kærendur jafnframt á að rúmlega hálfu ári eftir að umsókn um tímabundið atvinnuleyfi hafi verið lögð fram hafi hlutaðeigandi atvinnurekanda ekki tekist að ráða starfsmann í það starf sem umsóknin hafi lotið að, þrátt fyrir brýna þörf og að starfið hafi sannarlega verið auglýst eins og gögn málsins beri með sér. Í svarbréfi kærenda kemur enn fremur fram að samkvæmt mati kærenda beri texti umsagnar Vinnumálastofnunar með sér hversu takmarkað svigrúm stofnunin telji að fyrirtæki í landinu hafi til að ráða til sín starfsfólk á grundvelli eigin mats um hæfi og hæfni umsækjenda og virðist engu skipta í því sambandi hvers eðlis störfin séu hverju sinni. Í þessu sambandi ítreki kærendur að það starf sem um ræðir krefjist umhirðu og umönnunar á lifandi bústofni. Byggi kærendur á því að það leiði af almennum reglum, svo sem ákvæðum laga um dýravelferð, að játa verði bændum ríkara svigrúm en ýmsum öðrum atvinnurekendum til að vega það og meta hvaða einstaklingar séu til þess fallnir og hæfir til þess að sinna umhirðu og umönnun dýra í þeirra eigu.
Þá kemur fram í svarbréfi kærenda að það sem fram komi í umsögn Vinnumálastofnunar um mikilvægi þess að starfsmenn sem starfi við umönnun alifugla hljóti viðeigandi þjálfun hafi að mati kærenda enga þýðingu varðandi efni og meðferð þess máls sem hér um ræðir. Fram kemur að hlutaðeigandi atvinnurekandi sinni þjálfun sinna starfsmanna með sóma og fylgi í þeim efnum ákvæðum reglugerðar um velferð alifugla nr. 88/2022, laga um velferð dýra, nr. 55/2013, og laga nr. 25/1993, um dýrasjúkdóma og varnir við þeim, og sæti þessi þáttur í starfsemi atvinnurekandans eftirliti Matvælastofnunar.
II. Niðurstaða.
Samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, er atvinnurekanda og útlendingi sameiginlega heimilt að kæra til félags- og vinnumarkaðsráðuneytis ákvörðun Vinnumálastofnunar á grundvelli laganna. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 27. september 2022, sbr. einnig ákvörðun stofnunarinnar dags. 8. nóvember 2022, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, sbr. 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.
Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra.
Samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna er það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit sé fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.
Í athugasemdum við 7. gr. a frumvarps þess er varð að gildandi 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur fram að ákvæðið fjalli um tímabundið atvinnuleyfi sem ætlað er að mæta tímabundnum sveiflum í íslensku atvinnulífi. Gert sé „ráð fyrir að einungis reyni á ákvæði þetta við sérstakar aðstæður enda mikil áhersla lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Áfram er því gert ráð fyrir því að atvinnurekandi þurfi að færa sérstök rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins enda verði höfð hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði við veitingu atvinnuleyfa sem og hvort vinnuafl fáist frá aðildarríkjum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Er gert ráð fyrir að ríkar kröfur verði gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en mat á þörf eftir vinnuafli verður áfram á ábyrgð Vinnumálastofnunar.“ Er jafnframt vísað til athugasemda við 5. gr. frumvarpsins er varð að gildandi 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Þar er tekið fram að atvinnurekandi verði að gera grein fyrir þeim tilraunum sem hann hafi gert til að ráða fólk sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði auk þess sem áhersla sé lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar með milligöngu EURES, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, áður en leitað sé út fyrir svæðið eftir starfsfólki. Þá segir að það falli „í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands er á hverjum tíma og hvort útséð er um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðis þessa, enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandi í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt.“
Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og á því hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur heimild til að ráða sig til starfa án takmarkana á innlendum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis. Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur heimild til að ráða sig til starfa án takmarkana á innlendum vinnumarkaði er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis á grundvelli 9. gr. laganna vegna skorts á starfsfólki, enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa.
Við mat á því hvort skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga séu uppfyllt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið. Ákvæði 28.-30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla sérstaklega um frjálsa för launafólks og eru ákvæðin nánar útfærð í gerðum um þetta efni sem hafa verið felldar undir V. viðauka samningsins. Samkvæmt reglugerð nr. 492/2011/ESB, um frjálsa för launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem tekið hefur gildi hér á landi, sbr. lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti einstaklingum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins sama aðgang og íslenskir ríkisborgarar hafa að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og þar með forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að þeim störfum.
Það er því jafnframt lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga að atvinnurekandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu EURES, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innanlands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur heimild til að ráða sig til starfa án takmarkana á innlendum vinnumarkaði.
Fram kemur í gögnum málsins að eftir að hafa lagt mat á aðstæður á innlendum vinnumarkaði hafi Vinnumálastofnun talið að meginregla ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga ætti við í máli þessu og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að talið væri fullreynt að ráða einstakling í umrætt starf með aðstoð stofnunarinnar sem þegar hefði heimild til að ráða sig til starfa án takmarkana á innlendum vinnumarkaði. Máli sínu til stuðnings vísaði stofnunin meðal annars til þess að í desember 2022 hafi skráð atvinnuleysi innanlands verið 3,4% og skráð atvinnuleysi innan Evrópusambandsins hafi verið 6,1% á sama tíma.
Að mati ráðuneytisins verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar þess efnis að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borið að óska eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum. Þá verður að mati ráðuneytisins ekki annað ráðið af gögnum málsins en að sótt hafi verið um tímabundið atvinnuleyfi vegna starfs við eggja- og alifuglarækt fyrir ófaglærðan einstakling. Á það ekki síst við í ljósi þess að ekki verður ráðið af gögnum málsins að gerð hafi verið krafa um að sá sem ráðinn yrði til að gegna starfinu hafi lokið tiltekinni menntun eða hafi tiltekin iðnréttindi auk þess sem fram kemur í gögnum málsins að launakjör hafi átt að taka mið af kjarasamningi Eflingar stéttarfélags og Samtaka atvinnulífsins en algengt er að launakjör ófaglærðra starfsmanna á vinnumarkaði taki mið af þeim samningi.
Við framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga hefur meðal annars verið lögð áhersla á mikilvægi þess að viðhaldið sé jafnvægi milli framboðs á starfsfólki og eftirspurnar eftir því á innlendum vinnumarkaði. Er því jafnframt þýðingarmikið að horfa til þeirra langtímaáhrifa sem útgáfa tímabundinna atvinnuleyfa getur haft á jafnvægi á vinnumarkaði hvað varðar framboð og eftirspurn eftir starfsfólki.
Það fellur ávallt í hlut atvinnurekenda að leita fyrst eftir starfsfólki á innlendum vinnumarkaði og sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en atvinnuleyfi er veitt á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga vegna skorts á starfsfólki. Ríkar kröfur eru því gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk sem þegar hefur heimild til að ráða sig til starfa án takmarkana á innlendum vinnumarkaði með aðstoð Vinnumálastofnunar áður en skilyrði fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa vegna starfa ríkisborgara ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins eru talin uppfyllt, enda þótt ætla verði atvinnurekendum ákveðið svigrúm varðandi þær kröfur sem þeir gera til starfsfólks sem hjá þeim starfar.
Fram kemur í gögnum málsins að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi í þrígang auglýst eftir starfsfólki, meðal annars með milligöngu EURES, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu. Jafnframt kemur fram í gögnum málsins að í hvert sinn sem auglýst hafi verið eftir starfsfólki hafi borist tiltekinn fjöldi starfsumsókna og að það hafi verið mat Vinnumálastofnunar að um hafi verið að ræða umsækjendur sem uppfylltu þær kröfur sem að mati stofnunarinnar væri eðlilegt að gera til starfsmanns sem ráðinn yrði til að gegna því starfi sem hér um ræðir. Þá kemur fram í gögnum málsins að Vinnumálastofnun hafi jafnframt getað veitt hlutaðeigandi atvinnurekanda upplýsingar um tiltekinn fjölda atvinnuleitenda sem að mati stofnunarinnar hafi uppfyllt kröfur.
Það er mat ráðuneytisins að í ljósi framangreinds hafi ekki verið fullreynt að ráða í starfið einstakling í það starf sem hér um ræðir sem þegar hefur heimild til að ráða sig til starfa án takmarkana á innlendum vinnumarkaði. Á það ekki síst við þegar litið er til þess að ráða má af gögnum málsins að um sé að ræða starf fyrir ófaglærðan einstakling sem og þess fjölda einstaklinga sem skráður var án atvinnu hjá Vinnumálastofnun á þeim tíma sem umrædd ákvörðun var tekin og þess fjölda umsókna sem barst hlutaðeigandi atvinnurekanda í kjölfar auglýsinga hans um sambærileg störf laus til umsóknar. Þá verður jafnframt að mati ráðuneytisins að telja málefnalegt í ljósi alls framangreinds að gera þá kröfu að hlutaðeigandi atvinnurekandi ráði starfsmann til að gegna starfinu sem þegar hefur heimild til að ráða sig til starfa án takmarkana á innlendum vinnumarkaði.
Þegar litið er til aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, eðli þess starfs sem um ræðir, sem og gagna málsins í heild, er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi ekki verið sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í umrætt starf, hvorki af innlendum vinnumarkaði né af sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins, sem þegar hefur heimild til að ráða sig til starfa án takmarkana á innlendum vinnumarkaði.
Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, hafi ekki verið uppfyllt í máli þessu.
Ú R S K U R Ð A R O R Ð
Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 27. september 2022, sbr. einnig ákvörðun stofnunarinnar dags. 8. nóvember 2022, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er moldóvskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Stjörnueggjum ehf., skal standa