Mál nr. 14/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 23. nóvember 2022
í máli nr. 14/2022:
Félag atvinnurekenda
gegn
Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins,
IsM ehf. og
Medor ehf.

Lykilorð
Kærufrestur. Neyðarástand. Útboðsskylda.

Útdráttur
F krafðist þess að samningar H við I og M um kaup á hraðprófum vegna Covid19 yrðu úrskurðaðir óvirkir, sameiginlega eða sitt í hvoru lagi, og að stjórnvaldssekt yrði lögð á H. Meira en sex mánuðir höfðu liðið frá því að samningar um innkaupin voru gerðir í maí og ágúst 2021 og var kröfum vegna þeirra því vísað frá kærunefnd þar sem kæran barst utan kærufrests, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Innkaupin í nóvember 2021 og í janúar 2022 bárust hins vegar innan kærufrests og sættu því efnislegri úrlausn. Kærunefnd útboðsmála leit til þess að breytingar á samkomutakmörkunum síðla árs 2021 og í byrjun árs 2022 hafi verið ófyrirsjáanlegar og haldist í hendur við þróun faraldursins innanlands. Fallist var á með H að nauðsyn hafi kallað á að lagerstaða hraðprófa væri trygg. Almennar samkomutakmarkanir ollu miklum vandkvæðum í samfélaginu og röskun á ýmissi starfsemi, en notkun hraðprófa var mikilvægur liður í viðleitni stjórnvalda til að draga úr þeirri röskun eins og framast var unnt. Þá leit kærunefnd útboðsmála til þess að H auglýsti gagnvirkt innkaupaferli í september 2021 en því hafi verið ólokið í nóvember og því var talið ómögulegt að klára innkaup á hraðprófum í gegnum það til að tryggja lagerstöðu fyrir jólin 2021. Þá var einnig talið að sama staða hafi verið uppi í janúar 2022. Því var það niðurstaða kærunefndar að H hafi verið heimilt að gera umrædda samninga án undangengins útboðs með vísan til undantekningarákvæðis c. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Var kröfu F um óvirkni samninga hafnað sem og kröfu um að H yrði gerð stjórnvaldssekt.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 24. febrúar 2022 kærði Félag atvinnurekenda (hér eftir „kærandi“) samningsgerð Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins (hér eftir „varnaraðili“) við IsM ehf. og Medor ehf. um kaup á hraðprófum fyrir SARS-CoV-2 á tímabilinu maí 2021 til janúar 2022.

Kærandi gerir þá kröfu að samningar varnaraðila við IsM. ehf., að fjárhæð 245.080.000 kr., og Medor ehf., að fjárhæð 134.720.000 kr., um kaup á hraðprófum verði sameiginlega eða sitt í hvoru lagi lýstir óvirkir og að stjórnvaldssekt verði lögð á varnaraðila, sbr. 115. gr. og 118. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá er gerð krafa um að varnaraðila verði gert að greiða málskostnað, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 6. apríl 2022 krefst varnaraðili þess aðallega að öllum kröfum kæranda verði vísað frá nefndinni en til vara að þeim verði hafnað, þ.m.t. kröfu um að varnaraðila verði gerð stjórnvaldssekt og kröfu kæranda um málskostnað úr hendi varnaraðila. IsM ehf. lagði fram greinargerð 10. mars 2022. Af henni verður ráðið að þess sé krafist að kröfu kæranda verði annað hvort hafnað eða vísað frá.

I

Með minnisblaði sóttvarnarlæknis 17. maí 2021 breyttist stefna heilbrigðisyfirvalda tengd notkun á skyndigreiningarprófum við greiningu á Covid19 veirunni, svokölluðum hraðprófum. Ástæða breyttrar stefnu voru einkum áskoranir tengdar greiningargetu innanlands, en lengst af var einungis notuð RT-PCR próf til greiningar þar sem gæði hraðprófa voru talin ófullnægjandi. Á fundi heilbrigðisyfirvalda 18. maí 2021 var ákveðið að kaupa tiltekið magn af hraðprófum sem mældu mótefnavaka (e. antigen) Covid19 veirunnar. Þremur fyrirtækjum sem á þessum tíma seldu hraðpróf, sem samþykkt hefðu verið af heilbrigðisráðuneytinu, hafði áður verið send verðfyrirspurn. Á fundinum var tekin ákvörðun um innkaup varnaraðila á 100.000 stk. Panbio Abbot hraðprófa af Medor ehf. Frekari innkaup varnaraðila á hraðprófum áttu sér stað í ágúst, n.t.t. þann 11. og 18. ágúst 2021, þegar ákveðið var að kaupa 10.000 stk. af Panbio Abbot hraðprófum af Medor ehf. og 150.000 stk. af Testsea hraðprófum af IsM ehf.

Í lok ágúst 2021 var talið nauðsynlegt að kaupa meira magn af hraðprófum til að mæta aðsteðjandi þörf fyrir þau. Varnaraðili sendi því öllum markaðsaðilum, sjö talsins, sem seldu hraðpróf, sem samþykkt hefðu verið af heilbrigðisráðuneytinu, sbr. 3. gr. og 3 gr. a. reglugerðar nr. 415/2012, verðfyrirspurn þann 27. ágúst vegna kaupa á 300.000 stk. hraðprófa í september. Tekið var fram að hvaða kröfur yrðu gerða til prófa og að leitað yrði álits innlendra sérfræðinga við mat á gæðum prófa. Yfirlækni á sýkla- og veirufræðideild Landspítalans var falið að gera mat á boðnum prófum og var niðurstaða hans að tvö próf væru best að gæðum, þ. á m. Panbio Abbot frá Medor ehf. Hraðprófið Testsea frá IsM ehf. var metið fullnægjandi. Ekkert varð þó að þessum kaupum. Frekari innkaup voru ákveðin í nóvember 2021 og voru keypt 60.000 stk. af Testsea hraðprófum af IsM ehf. sem afhent voru 6. nóvember, 260.000 stk. af Testsea hraðprófum af IsM ehf. sem afhent voru að hluta til 23. nóvember og að fullu 22. desember, og 20.000 stk. af Panbio Abbot hraðprófum af Medor ehf. sem afhent voru í upphafi desember.

Í lok ágúst 2021 hófst jafnframt undirbúningur við útboðsferli á vegum Ríkiskaupa f.h. varnaraðila fyrir hraðpróf, þ.e. gagnvirt innkaupaferli (e. Dynamic Purchasing System, DPS). Það var auglýst á útboðsvef Evrópska efnahagssvæðisins (EES) 27. september 2021 og fór opnun tilboða fram 30 dögum síðar. Hinn 8. nóvember var fyrirtækjum tilkynnt um hvort þau hefðu verið samþykkt til þátttöku. Biðtíma samningsgerðar lauk 19. nóvember og í kjölfarið voru innkaup auglýst. Virði innkaupanna í gagnvirka innkaupaferlinu var u.þ.b. 5.000.000.000 kr. Á meðal fyrirtækja sem þáðu boð um þátttöku í gagnvirka innkaupakerfinu voru félagsmenn kæranda. Samkvæmt því átti að bjóða umræddum fyrirtækjum að leggja fram tilboð fyrir einstök innkaup sem gera átti innan kerfisins. Félagsmenn kæranda fengu ekki boð um að leggja fram tilboð en fengu fregnir af því að varnaraðili hafi keypt umtalsvert magn prófa af fyrirtæki með aðild í innkaupakerfinu án þess þó að öðrum fyrirtækjum í því hafi verið boðið að leggja fram tilboð. Kærandi aflaði upplýsinga hjá varnaraðila um umrædd innkaup og fékk svör sem dagsett eru 4. febrúar 2022. Þar kom fram að varnaraðili hefði keypt umrædd próf af tveimur fyrirtækjum fyrir samtals 379.800.000 kr. án þess að fara í útboð eða í gegnum gagnvirka innkaupakerfið en varnaraðili bar því við að kaupin hefðu verið gerð á grundvelli c-liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016.

II

Kærandi byggir aðild sína að málinu á 3. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kærandi vísar þá til þess að öll vörukaup opinberra aðila yfir 15.500.000 kr. skuli bjóða út samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016. Innkaup varnaraðila hafi annars vegar farið fram á grundvelli verðfyrirspurnar og hins vegar án þess að þátttakendum í gagnvirku innkaupakerfi hafi verið boðið að leggja fram tilboð. Samkvæmt þessu hafi varnaraðili því keypt SARS-CoV-2 antigen hraðpróf fyrir alls 379.800.000 kr. án þess að bjóða innkaupin út, en heildarvirði innkaupa sem bjóða átti út í gagnvirka innkaupakerfinu hafi verið 5.000.000.000 kr. Því sé um verulegar fjárhæðir að ræða, langt yfir viðmiðunarfjárhæð laganna og ljóst að innkaupin hafi verið útboðsskyld.

Þá vísar kærandi til þess að samkvæmt 1. mgr. 41. gr. laga nr. 120/2016 skulu innkaup innan gagnvirks innkaupakerfis framkvæmd með lokuðu útboði í samræmi við þær reglur sem um slík útboð gilda. Allir bjóðendur sem fullnægi skilyrðum útboðs skuli eiga rétt á aðild að gagnvirku innkaupakerfi. Samkvæmt 5. mgr. sama ákvæðis skuli kaupandi bjóða öllum fyrirtækjum sem aðild hafi fengið að gagnvirku innkaupakerfi að leggja fram tilboð fyrir einstök innkaup sem gera eigi innan kerfisins. Gefa skuli minnst tíu almanaksdaga til að leggja fram tilboð. Kaupandi skuli grundvalla val tilboðs á hagkvæmasta tilboði samkvæmt forsendum fyrir vali tilboðs sem fram hafi komið í útboðslýsingu innkaupakerfisins. Bendir kærandi í þessu sambandi á að varnaraðili hafi borið fyrir sig að innkaupin hafi verið gerð á grundvelli c-liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Félagsmanni kæranda hafi borist verðfyrirspurn frá varnaraðila 27. ágúst 2021 þar sem óskað hafi verið tilboða í 300.000 hraðpróf. Viðkomandi félagsmaður sendi inn nokkur tilboð og kvað lægsta tilboðið vera um 268 kr. án virðisaukaskatts fyrir eitt próf. Hins vegar hafi félagsmanninum ekki borist nein tilkynning um val tilboðs, heldur aðeins tilkynning um að engin ákvörðun hafi verið tekin. Bendir kærandi á að ef tilboði umrædds félagsmanns hefði verið tekið, hefði varnaraðili sparað 31.500.000 kr. í innkaupum í ágúst 2021 og 54.380.000 kr. vegna innkaupa sem hafi átt að fara fram innan gagnvirka innkaupakerfisins, eða samtals 85.880.000 kr. Kærandi telji að framangreind innkaup að fjárhæð 379.800.000 kr. séu langt umfram þá heimild sem c-liður 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 feli í sér. Um sé að ræða undantekningarreglu frá meginreglu laga um opinber innkaup og henni beri að beita varlega.

Í athugasemdum kæranda 27. apríl 2022 er tekið fram að um sé að ræða samninga opinbers aðila í skilningi 3. og 4. gr. laga nr. 120/2016 og c-liður 1. mgr. 39. gr. laganna eigi ekki við. Kærandi hafi ekki fengið svar við fyrirspurn sinni um innkaup á hraðprófum frá varnaraðila, en hins vegar hafi fréttir verið birtar af svari varnaraðila þann 9. febrúar 2022. Þá líti kærandi svo á að ekki sé hægt að slíta innkaup kæranda í ágúst og nóvember 2021 og í janúar 2022 í sundur, enda hafi innkaupin verið útboðsskyld þótt keypt hafi verið af fleiri en einum aðila. Kærandi telji að varnaraðili hafi vel getað framkvæmt verðfyrirspurn vegna minni neyðarkaupa á meðan útboðsferli væri í gangi, svo sem önnur ríki hafi gert. Auk þess telur kærandi að val á tveimur prófum í innkaupum varnaraðila í ágúst 2021 og 8. nóvember 2021, umfram þau próf sem samþykkt höfðu verið af heilbrigðisráðuneytinu, ekki standast jafnræðisreglu 15. gr. laga nr. 120/2016. Hið sama eigi við um þau innkaup sem á eftir hafi komið, en félagsmönnum kæranda hafi þá verið veitt aðild að gagnvirka innkaupakerfinu.

III

Í greinargerð varnaraðila er í nokkuð ítarlegu máli gerð grein fyrir stöðu og þróun heimsfaraldurs Covid19 frá sumarbyrjun 2021 og fram í janúar 2022. Þar kemur m.a. fram að heilbrigðisyfirvöld, þ.e. heilbrigðisráðuneytið, heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins, Sjúkratryggingar Íslands og yfirlæknir sýkla- og veirufræðideildar Landspítalans, hefðu ákveðið í sameiningu í maí 2021 að kaupa 100.000 stk. af tiltekinni gerð hraðprófa af Medor ehf. Í júlí mánuði hafi faraldrinum vaxið ásmegin og því hafi verið nauðsynlegt að kaupa inn meira magn af hraðprófum, og að höfðu samráði við heilbrigðisráðuneytið hafi verið ákveðið að kaupa 10.000 stk. af Medor ehf. og 150.000 stk. af IsM ehf. þann 11. og 18. ágúst 2021. Í ágúst hafi orðið ljóst að nauðsynlegt væri að kaupa inn enn meira magn af hraðprófun, m.a. með tilliti til frekari breytinga á reglum um sóttkví og aðgerðir á landamærum, sbr. reglugerð nr. 938/2021 þess efnis, og vegna þess að stofnanir í heilbrigðisþjónustu og fleiri fóru að notast við hraðpróf í auknum mæli. Þann 27. ágúst 2021 hafi öllum fyrirtækjum sem seldu hraðpróf, sem samþykkt hefðu verið af heilbrigðisráðuneytinu, send verðfyrirspurn og óskað tilboða í 300.000 stk. af hraðprófum. Ekki hafi þó orðið af þessum kaupum, einkum þar sem áætlanir um notkun þeirra við ýmsa starfsemi hafi ekki gengið eftir, en einnig hafi skiptar skoðanir verið um gagnsemi þeirra. Auk þess hafi einkaaðilar á markaði hafist við að bjóða upp á hraðpróf á svipuðum tíma.

Í lok ágúst hafi undirbúningur við útboðsferli hafist á vegum Ríkiskaupa fyrir hönd varnaraðila, þ.e. gagnvirkt innkaupaferli. Útboð þetta hafi verið auglýst þann 27. september 2021 og opnun tilboða fór fram 30 dögum síðar. Að loknum biðtíma samningsgerðar 19. nóvember 2021 mátti fyrst auglýsta tilboð í innkaupaferlinu. Gera hefði mátt ráð fyrir 6-8 vikum frá auglýsingu í kerfinu fram að afhendingu hraðprófa, en að mati varnaraðila og að höfðu samráði við heilbrigðisráðuneytið, hafi verið talið nauðsynlegt að afla hraðprófa með beinum kaupum, þ.e. innkaupum annars vegar af IsM ehf. og hins vegar Medor ehf. á grundvelli tilboða í kjölfar verðfyrirspurnar í ágúst. Hinn 5. nóvember 2021 voru því keypt 60.000 Testsea hraðpróf af IsM ehf., sem afhent voru 6. nóvember s.á., 260.000 Testsea hraðpróf af IsM. ehf. þann 8. nóvember, sem afhent voru 23. nóvember og að fullu 22. desember 2021, og þann 23. nóvember s.á. 20.000 Panbio Abbot hraðpróf af Medor ehf., sem afhent hafi verið tveimur vikum síðar.

Aðsókn í hraðpróf hafi farið vaxandi í nóvember 2021 og hafi aukist verulega í desember. Því var það mat varnaraðila að lagerstaða hraðprófa væri komin niður fyrir fullnægjandi mörk mun fyrr en áætlanir varnaraðila hafi gert ráð fyrir. Varnaraðili mat það svo að eftirspurn og þörf fyrir sýnatökur með hraðprófum yrði umtalsverð á fyrstu vikum og mánuðum nýs árs. Aðstæður hafi því verið með þeim hætti að ekki yrði talið unnt að tryggja lagerstöðu til næstu vikna með því að auglýsa eftir tilboðum í innkaupakerfinu með hliðsjón af þeim tíma sem gera mætti ráð fyrir að liði frá auglýsingu tilboða fram að afhendingu, en eftirspurn eftir hraðprófum á heimsvísu var jafnframt mjög mikil og gera mætti ráð fyrir að erfitt kynni að vera að fá pantanir erlendis frá í tæka tíð. Því hafi varnaraðili ákveðið, í samráði við heilbrigðisráðuneytið, að kaupa 20.000 stk. af Panbio Abbot hraðprófum af Medor ehf. og 160.000 stk. af Testsea hraðprófum frá IsM ehf. dagana 5. og 6. janúar 2022. Afhending þeirra fór fram í hlutum, þau síðustu og stærsti hluti þeirra var afhentur 26. janúar 2022. Varnaraðili hafi gert ráð fyrir að auglýsa frekari innkaup í innkaupakerfinu síðar í janúar og því hafi verið ákveðið að takmarka magn innkaupa við þann fjölda sem hér um ræðir. Áætlanir varnaraðila um frekari innkaup hafi hins vegar ekki gengið eftir vegna ófyrirséðra áherslubreytinga heilbrigðisyfirvalda, sem hafi dregið verulega úr eftirspurn eftir hraðprófum.

Varnaraðili áréttar að innkaup hans á hraðprófum hafi verið óregluleg og hafi farið fram í samræmi við stök tilboð í kjölfar verðfyrirspurna með hliðsjón af ófyrirsjáanlegri innkaupaþörf á hverjum tíma en ekki á grundvelli viðvarandi samningssambands. Varnaraðili telur að horfa beri til hverra og einna innkaupa með aðskildum hætti við mat á útboðsskyldu innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 1. og 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili byggir kröfu sína um frávísun aðallega á því að innkaup hans á hraðprófum af Medor ehf. og IsM ehf. séu undanskilin gildissviði laga nr. 120/2016, sbr. 1. mgr. 7. gr. þeirra þar sem fram komi að lögin taki ekki til opinberra samninga sem lýstir eru leynilegir, eða ef sérstökum öryggisráðstöfunum verði að beita við framkvæmd þeirra í samræmi við gildandi lög eða ef grundvallarhagsmunir ríkisins krefjist þess. Bendir varnaraðili á að faraldur Covid19 hafi frá upphafi verið veruleg ógn við heilsufar þjóðarinnar og fram undir lok síðasta árs. Þekking á veirunni, afleiðingum hennar og hegðun hafi verið afar takmörkuð og lítið við um áhrif á heilsufar hvers og eins. Síbreytilegar og lítt fyrirsjáanlegar sveiflur faraldursins hafi krafist hraðra og fumlausra viðbragða af hálfu íslenska heilbrigðiskerfisins og ríkisins með þeim ráðum sem tiltæk voru á hverjum tíma til verndar heilsu einstaklinga. Fyrir liggi að umfangsmiklar sýnatökur voru meðal mikilvægustu verkfæra íslenskra heilbrigðisyfirvalda og ríkisins til að ná stjórn á faraldrinum og takmarka áhrif hans á heilsufar þjóðarinnar. Greiningargeta íslenska heilbrigðiskerfisins hafi verið íþyngjandi og takmarkandi þáttur í því, og íslenska ríkið hafi m.a. leitað til einkafyrirtækis um aðstoð við greiningu. Tilkoma hraðprófa hafi því verið mikilvæg viðbót verkfæra íslenskra heilbrigðisyfirvalda til að vernda heilsufar þjóðarinnar svo og til uppbyggingar efnahagslegra og samfélagslegra hagsmuna.

Varnaraðili telur jafnframt að vísa beri frá öllum kröfum kæranda frá nefndinni þar sem kæran hafi verið lögð fram að liðnum kærufresti. Frestur til að leggja fram kæru vegna meintra brota á lögum um opinber innkaup er að hámarki sex mánuðir frá því innkaup fóru fram og það á einnig við um kröfur um óvirkni samninga, sbr. 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, sbr. og úrskurður kærunefndar í máli nr. 8/2021. Fyrirliggjandi kæra í málinu er dagsett 24. febrúar 2022 og hafi verið lögð fram að liðnum sex mánuðum frá innkaupum varnaraðila á hraðprófum frá Medor ehf. og IsM ehf. í maí til nóvember 2021. Að mati varnaraðila beri jafnframt að vísa fram komnum kröfum frá kæranda varðandi samninga á innkaupum á hraðprófum í nóvember 2021 og og í janúar 2022 þar sem 30 daga kærufrestur, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, sem og 20 daga kærufrestur skv. 1. málsl. sama ákvæðis, hafi verið liðinn þegar kæra málsins hafi verið lögð fram. Í þeim efnum vísar kærandi til mikils fréttaflutnings af umfangsmiklum hraðprófssýnatökum varnaraðila að Suðurlandsbraut 34 á hausmánuðum og fram undir jól 2021, og því hafi markaðsaðilum almennt mátt vera ljóst að á þessu tímabili hafi innkaup farið fram af hálfu varnaraðila. Að mati varnaraðila verði að leggja til grundvallar að kæranda hafi mátt í það minnsta vera innkaupin ljós, í ljósi beinna og einstaklingslegra hagsmuna kæranda umfram aðra markaðsaðila, þar sem félagsmenn kæranda hafi verið meðal þeirra sem varnaraðili sendi verðfyrirspurn í lok ágúst 2021 og hafi verið boðin þátttaka í opinbera innkaupakerfinu.

Verði ekki fallist á aðalkröfu varnaraðila um að vísa kröfum kæranda frá, þá byggir varnaraðili annars vegar á því að kaup varnaraðila á umræddum hraðprófum hafi verið undir viðmiðunarmörkum laga nr. 120/2016 um útboðsskyldu og hafi því hvorki verið útboðsskyld innanlands né á EES-svæðinu, sbr. 34. gr. laganna. Hins vegar byggir varnaraðili á því að bein samningskaup varnaraðila hafi verið heimil án útboðs, sbr. c-lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016, þar sem þau hafi verið, hvert um sig, algerlega nauðsynleg vegna aðkallandi neyðarástands sem stafaði af ófyrirséðum atburðum og því hafi varnaraðila ekki verið unnt að bjóða út kaupin og standa við útboðsfresti, hvorki almenna né skemmri. Að auki hafi innkaupaaðferðir varnaraðila verið í samræmi við meginreglur laga nr. 120/2016, sbr. 15. gr. þeirra, um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi, þar sem gætt hafi verið að samkeppnissjónarmiðum og jafnræði tryggt. Vegna innkaupanna í maí 2021 hafi aðeins þrjú fyrirtæki verið á markaði sem selt hafi hraðpróf sem samþykkt hefðu verið af heilbrigðisráðuneytinu og sendi varnaraðili þeim öllum verðfyrirspurn. Varnaraðili hafi tekið í kjölfarið lægsta tilboðinu sem borist hefði.

Varnaraðili telur jafnframt að hafna beri kröfu kæranda um óvirkni samninga af þeirri ástæðu að honum hafi verið bein samningskaup heimil á grundvelli c-liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Krafa um óvirkni samninga geti ekki komið til álita í slíkum tilfellum enda beri að skýra ákvæði 115. gr. laganna til samræmis við skilyrði 1. mgr. 116. gr. um undantekningar frá óvirkni eftir tilkynningu án skyldu. Að mati varnaraðila sé tilkynningarferli það, sem nánar sé lýst í 116. gr. laga nr. 120/2016, óframkvæmanlegt í þeim tilfellum þegar bein innkaup eru algerlega nauðsynleg vegna aðkallandi neyðarástands, sbr. c-lið 1. mgr. 39. gr. laganna. Af þeirri ástæðu geti krafa um óvirkni ekki komið til álita í þeim tilfellum þegar innkaup hafi verið kaupanda heimil á grundvelli þess ákvæðis. Með sömu rökum telur varnaraðili að hafna beri kröfu kæranda um að varnaraðila verði gerð stjórnvaldssekt, sbr. 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016. Verði ekki fallist á það telur varnaraðili að takmarka beri ákvörðun viðurlaga við þær greiðslur sem inntar hafi verið af hendi innan sex mánaða kærufrests 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar í máli 8/2021.

IsM ehf. bendir á í athugasemdum sínum að lög nr. 120/2016 byggi á því meginsjónarmiði að þegar bindandi samningur hefur komist á verði almennt ekki hreyft við réttarástandinu, samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt, þrátt fyrir ólögmæti kaupanda, sbr. 1. mgr. 114. gr. laganna, sbr. einnig 2. mgr. ákvæðisins. Ákvæði 1. mgr. 115. gr. laganna um óvirkni sé ekki án undantekninga, enda komi fram í 1. mgr. 117. gr. laganna að sé það mat kærunefndar að brýnir almannahagsmunir geri áframhaldandi framkvæmd samnings nauðsynlega sé henni heimilt að hafna óvirkni þrátt fyrir að skilyrðum undantekningarákvæða 115. gr. sé fullnægt. Óvirkni samnings sé því verulegt frávik frá reglunni og því beri að túlka úrræðið þröngt, og telur IsM ehf. ekki forsendur fyrir því að samningar félagsins við varnaraðila verði óvirkir. Í þeim efnum vísar IsM ehf. til þess að innkaup varnaraðila á hraðprófum hafi byggst á c-lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016, enda hafi ekki komið annað til álita en að það ákvæði ætti við í ljósi atburða í samfélaginu á umræddum tíma. Ef ekki verði fallist á að ákvæði c-liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 eigi við í málinu, við þær aðstæður sem hafi verið uppi á umræddu tímabili m.t.t. vöruskorts, erfiðleika í flutningi auk síbreytilega heimsfaraldurs, sé vandséð hvaða aðstæður kunni að vera svo aðkallandi hér á landi að ákvæðið eigi við. IsM ehf. telur jafnframt að viðmiðunarfjárhæðir 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 eigi ekki við, enda hafi kaupin verið gerð á grundvelli c-liðar 1. mgr. 39. gr. sömu laga.

IsM ehf. bendir enn fremur á að allir hinu kærðu samningar hafi verið efndir að fullu af hálfu varnaraðila og IsM ehf. Því telji IsM ehf. mjög óeðlilegt að samningarnir eða hlutar þeirra verði gerðir óvirkir, enda hafi fullar efndir farið fram. Óvirkniúrræðinu sé almennt aðeins hægt að beita framvirkt m.t.t. framtíðargreiðslna og þeirra greiðslna sem ekki hafi farið fram. Aukinheldur bendir IsM ehf. á að umræddir samningar hafi verið gerðir á mismunandi tímum, af mismunandi aðilum og í síbreytilegu ástandi í samfélaginu í ljósi heimsfaraldurs og annarra ytri aðstæðna. Því telji IsM ehf. fjarstæðu, verði einhverjir þættir samninganna óvirkir, að samningarnir verði lýsir óvirkir sameiginlega. Loks telur IsM ehf. að kærandi hafi orðið grandvís um meint ólögmæti samninganna í síðasta lagi þann 19. janúar 2022, þegar kærandi hafi sent Ríkiskaupum fyrirspurn um kaup á tímabilinu. Af því leiði að kærufrestir 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 hafi verið útrunnir þegar kæra var lögð fram í málinu, og málið sé því höfðað utan kærufrests.

IV

Mál þetta lýtur að lögmæti kaupa varnaraðila á hraðprófum vegna Covid19 af félögunum Medor ehf. og IsM ehf. á tímabilinu maí 2021 til janúar 2022. Alls voru keypt 780.000 stykki af hraðprófunum Panbio Abbot og Testsea af félögunum á þessu tímabil sem skiptust þannig að í maí 2021 voru keypt 100.000 stk., 11. ágúst 2021 voru keypt 10.000 stk., 18. ágúst 2021 voru keypt 150.000 stk., 5. nóvember 2021 voru keypt 60.000 stk., 10. nóvember 2021 voru keypt 260.000 stk., 23. nóvember 2021 voru keypt 20.000 stk., 5. janúar 2022 voru keypt 20.000 stk. og 6. janúar voru keypt 160.000 stk. Hraðpróf þessi voru afhent á mismunandi tímum, en almennt fljótlega í kjölfar innkaupanna. Heildarverðmæti þessara innkaupa voru 379.228.800 kr.

A

Samkvæmt fyrri málslið 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 hafa þau fyrirtæki, sem njóta réttinda samkvæmt lögunum og hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn máls, heimild til að skjóta málum til nefndarinnar. Í síðari málslið málsgreinarinnar er félögum eða samtökum fyrirtækja hins vegar heimilað að skjóta málum til nefndarinnar, enda samrýmist það tilgangi þeirra að gæta slíkra hagsmuna. Að mati nefndarinnar verður að skýra umrædda heimild félaga og samtaka til samræmis við fyrri málslið málsgreinarinnar á þá leið að heimildin sé háð því skilyrði að tilteknir aðilar félags eða samtaka hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn máls og hafi að öðru leyti heimild til að kæra, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 17/2020. Kærandi gætir hagsmuna félagsmanna sinna gagnvart hinu opinbera á hinum ýmsu sviðum. Á meðal félagsmanna kæranda eru nokkur fyrirtæki sem buðu fram hraðpróf til kaupa, en voru ekki valin af hálfu varnaraðila þar sem þau voru ekki talin uppfylla gæðapróf, sbr. fylgiskjal 7 með greinargerð varnaraðila. Af þessum sökum verður að álíta sem svo, að þessi fyrirtæki kunni að hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Skilyrði 2. málsl. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 eru því uppfyllt og kæranda heimilt að standa að kæru til nefndarinnar. Þá skal og tekið fram að málatilbúnaður kæranda lýtur að því að varnaraðili hafi brotið gegn skyldum sínum til að auglýsa innkaup, en í slíkum tilvikum eru lögvarðir hagsmunir ekki skilyrði kæru, sbr. 2. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt þessu verður að hafna kröfu varnaraðila um að vísa kæru málsins frá af þessum sökum.

B

Varnaraðili kveður að kröfur kæranda séu of seint fram komnar, þar sem að við mat á kærufresti skuli líta til hverra og einna innkaupa hraðprófa með aðgreindum hætti. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kröfu um óvirkni samnings er þó heimilt að bera undir nefndina innan 30 daga frá framangreindu tímamarki. Þó verður krafa um óvirkni samnings ekki höfð uppi þegar sex mánuðir eru liðnir frá gerð hans, sbr. 3. máls. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Hin kærðu innkaup áttu sér stað í maí 2021, dagana 11. og 18. ágúst 2021 og 23. nóvember 2021, auk 5. og 6. janúar 2022. Kæra í málinu er dagsett 24. febrúar 2022.

Af gögnum málsins má ráða að það var fyrst 9. febrúar 2022 sem kærandi fékk áreiðanlegar upplýsingar um hin kærðu innkaup frá varnaraðila. Kæra í málinu er því komin fram innan 20 daga frests 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016. Á hinn bóginn liggur fyrir að innkaup varnaraðila í maí og ágúst 2021 voru gerð meira en sex mánuðum áður en kæra barst kærunefnd útboðsmála. Krafa um óvirkni þeirra samninga barst þar af leiðandi utan kærufrests og verður kröfu kæranda hvað þá varðar vísað frá kærunefnd. Aftur á móti voru innkaupin í nóvember 2021 og í janúar 2022 gerð innan sex mánaða kærufrestsins og verða því tekin til meðferðar hér.

C

Varnaraðili gerir kröfu um frávísun málsins og ber því við að innkaup hans á hraðprófum af Medor ehf. og IsM ehf. eigi ekki undir lögsögu kærunefndar útboðsmála og vísar í þeim efnum annars vegar til 1. mgr. 7. gr. og hins vegar til c-liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Þess er að gæta að hvernig sem því er háttað myndi umfjöllun um hvort innkaup væru undanþegin innkaupareglum laganna á forsendum sem þessum engu að síður eiga undir lögsögu kærunefndarinnar. Kröfu varnaraðila um frávísun málsins á þessum grundvelli er því hafnað.

D

Svo sem fyrr segir heldur varnaraðili því fram að hafna beri kröfum kæranda þar sem innkaup varnaraðila hafi verið undanþegin innkaupareglum laga nr. 120/2016 með stoð í 1. mgr. 7. gr. og c. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016.

Ákvæði 1. mgr. 7. gr. laganna ber yfirskriftina leynilegir samningar og samningar á sviði varnarmála. Í ákvæðinu kemur fram að lög þessi taki ekki til opinberra samninga sem lýstir eru leynilegir eða af sérstökum öryggisráðstöfunum verður að beita framkvæmd þeirra í samræmi við gildandi lög eða stjórnvaldsfyrirmæli eða ef grundvallarhagsmunir ríkisins krefjast þess. Samkvæmt orðalagi ákvæðisins tekur það því til innkaupa á sviði varnarmála og annarra samninga sem leynt skulu fara sem tengjast öryggi ríkisins. Innkaup varnaraðila á hraðprófum vegna Covid19 teljast eðli máls samkvæmt ekki samningar á sviði varnarmála, né verður talið að þeir séu þess eðlis að það séu grundvallarhagsmunir ríkisins að þeir skuli leynt fara í skilningi þessa ákvæðis. Í þessum efnum má einnig til þess líta að varnaraðili hefur sjálfur byggt að hluta til á því að kæranda hafi mátt vera kunnugt um umrædd innkaup sökum umfangsmikillar fréttaumfjöllunar um notkun hraðprófa við sýnatökur á haustmánuðum og fram að jólum 2021. Þannig er því hafnað að innkaup varnaraðila falli undir 1. mgr. 7. gr. laganna.

Í c-lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að samningskaup án undangenginnar útboðsauglýsingar séu heimil þegar innkaup séu algerlega nauðsynleg vegna aðkallandi neyðarástands sem stafar af ófyrirsjáanlegum atburðum og ekki er unnt að standa við fresti í almennu útboði, lokuðu útboði eða samkeppnisútboði. Þær ástæður sem vísað er til sem aðkallandi neyðarástands megi ekki vera á ábyrgð kaupanda. Í athugasemdum við 39. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 120/2016 er lögð áhersla á að samningskaup án undangenginnar auglýsingar séu til þess fallin að raska samkeppni og beri að skýra heimild ákvæðisins með þrengjandi hætti og hún skuli aðeins notuð í undantekningartilvikum við sérstakar ástæður. Tekið er fram að við vissar aðstæður sé auglýsing ekki til þess fallin að ýta undir samkeppni eða hagkvæm innkaup einkum þegar aðeins einn aðili getur framkvæmt tiltekinn samning. Telja verður að kaupandi verði að geta rökstutt það með tilhlýðilegum hætti að nauðsynlegt hafi verið að beita þessu innkaupaferli og að aðrir raunhæfir valkostir hafi ekki getað komið til greina. Ákvæði c-liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 er samkvæmt þessu undantekning frá meginreglu laganna um að öll opinber innkaup, yfir viðmiðunarfjárhæðum, skuli boðin út eða með öðrum hætti tryggt að öll áhugasöm fyrirtæki geti leitast eftir samningi. Því beri að túlka þessa heimild með þröngum hætti.

Meðal gagna málsins eru minnisblöð sóttvarnarlæknis varðandi tillögur að opinberum sóttvarnaraðgerðum innanlands vegna Covid19. Í minnisblaðinu frá 24. ágúst 2021 er farið yfir þróun faraldursins á misserunum þar á undan. Þar kemur m.a. fram að frá því að reglugerð nr. 587/2021, um takmörkun á samkomum innanlands vegna farsóttar, var sett í júlí 2021 hafi faraldurinn verið á hægri niðurleið. Hins vegar hafi álag á heilbrigðisþjónustuna af völdum Covid19 verið verulegt, sérstaklega á Landspítala. Gjörgæsludeild spítalans hafi fyllst og álagið hafi leitt af sér skerðingu á þjónustu við ýmsa aðra sjúklingahópa, en með ýmsum aðgerðum hafi tekist að koma í veg fyrir neyðarástand á spítalanum. Aflétting allra takmarkana innanlands fyrr um sumarið hafi leitt af sér hraða útbreiðslu faraldursins innanlands, og því lagði sóttvarnarlæknir til að varlega yrði farið í afléttingar innanlands og á landamærum á næstunni. Þá kom fram í minnisblaðinu að fyrir lægju nú leiðbeiningar sóttvarnarlæknis um notkun hraðprófa og því legði sóttvarnarlæknir til notkun viðurkenndra hraðprófa við stærri viðburði, þ. á m. viðburða þar sem fleirum væri heimilt að sækja en almennar fjöldatakmarkanir segðu til um.

Með reglugerð nr. 130/2021, sem tók gildi í september 2021, var slakað frekar á takmörkunum innanlands og voru almennar fjöldatakmarkanir auknar úr 200 í 500 manns. Heimilt var þó að halda 1500 manna viðburði að því gefnu að gestir undirgengust hraðpróf. Í minnisblaði sóttvarnarlæknis voru ástæður rýmkunarinnar rökstuddar með vísan til þess að faraldurinn hafi verið á hægri niðurleið og fáir hafi á undanförnum misserum þurft að leggjast inn á sjúkrahús. Því hafi ástandið á Landspítalanum ekki verið eins alvarlegt og fyrr, en ástæður fyrir batnandi ástandi væru m.a. takmarkanir innanlands, smitrakning, sóttkví, einangrun, bólusetningar og skimanir á landamærum. Með reglugerð 1177/2021, sem tók gildi í október 2021, var slakað enn frekar á samkomutakmörkunum og almennar takmarkanir miðuðu við 2000 manns, en engar takmarkanir voru á viðburðum gegn því að gestir sýndu fram á neikvæða niðurstöðu úr hraðprófi. Þann 10. nóvember 2021 voru samkomutakmarkanir hins vegar hertar að nýju með reglugerð nr. 1250/2021, þar sem almennar takmarkanir voru miðaðar við 500 manns, en allt að 1500 manns gegn framvísun neikvæðs hraðprófs. Samkomutakmarkanir voru hertar enn frekar með reglugerð nr. 1266/2021 þann 12. nóvember 2021. Almennar takmarkanir miðuðust þá við 50 manns en viðburðir fyrir allt að 500 manns voru heimilir gegn framvísun neikvæðs hraðprófs. Þessar síðastgreindu takmarkanir stóðu óbreyttar til 23. desember 2021 þegar reglugerð nr. 1484/2021 tók gildi en samkvæmt henni voru almennar takmarkanir hertar enn frekar og miðaðar við 50 manns og gegn framvísun hraðprófs var heimilt að hafa allt að 200 manns á viðburðum. Þá er til þess að líta að með reglugerð nr. 16/2022, sem tók gildi 15. janúar 2022, urðu aftur breytingar á notkun hraðprófa þar sem heimild til hraðprófsviðburða var felld niður. Skylda til sýnatöku með hraðprófi vegna smitgátar var að auki felld niður með reglugerð nr. 38/2022, sem tók gildi 19. janúar 2022.

Samkvæmt framangreindu var þróun faraldursins innanlands í lok sumars 2021 og fram til miðs janúar sveiflukennd. Í september og október var slakað á samkomutakmörkunum og gert ráð fyrir að fleiri mættu sækja viðburði gegn framvísun neikvæðs hraðprófs. Í nóvember voru samkomutakmarkanir hins vegar hertar í tvígang með stuttu millibili, sem stóðu svo óbreyttar fram að jólum, en áfram var gert ráð fyrir því að halda mætti stærri viðburði gegn því að gestir framvísuðu neikvæðu hraðprófi. Breytingar þessar héldust í hendur við þróun faraldursins innanlands á þessum mánuðum, þar sem ráðist var í afléttingar á samkomutakmörkunum í kjölfar þess að smitum fækkaði og ástandi á Landspítala, en þær svo hertar þegar smitum fór fjölgandi sem leiddi til röskun á starfsemi heilbrigðiskerfisins.

Að mati kærunefndar þykir mega fallast á að þessar öru breytingar á samkomutakmörkunum hafi valdið varnaraðila nokkrum erfiðleikum að sjá fyrir hver þörfin fyrir hraðpróf væri á hverjum tíma, enda fór eftirspurn eftir hraðprófum eftir þeim takmörkunum sem í gildi voru hverju sinni. Varnaraðili hefur byggt á því að lagerstaða hraðprófa hafi verið talin fullnægjandi í lok september og að áætlanir hafi gert ráð fyrir að birgðirnar myndu duga fram í miðjan desember. Í október var takmörkunum létt enn frekar og m.a. heimilt að halda stærri viðburði án fjöldatakmarkana gegn því að gestir sýni fram á neikvætt hraðpróf. Ljóst má vera að slíkt getur haft töluverð áhrif á lagerstöðuna á þeim tíma og örðugt fyrir varnaraðila að sjá fyrir hver þörfin fyrir lagerstöðu þyrfti að vera. Þá var gripið til harðari takmarkana í nóvember og hefur varnaraðili m.a. vísað til þess að aðsókn í hraðpróf hafi farið vaxandi í nóvember og verulega í desember umfram það sem áætlanir hefðu gert ráð fyrir.

Kærunefnd útboðsmála telur að fallast megi á það með varnaraðila að nauðsyn hafi kallað á að lagerstaða hraðprófa væri trygg, enda var notkun hraðprófa forsenda þess að hægt væri að halda stærri viðburði en almennar samkomutakmarkanir kváðu á um á umræddu tímabili. Í þeim efnum má hafa í huga að almennar samkomutakmarkanir stjórnvalda ollu miklum vandkvæðum í samfélaginu og röskun á margvíslegri starfsemi. Notkun hraðprófa var mikilvægur liður í viðleitni stjórnvalda til að draga úr þeirri röskun eins og framast var unnt og kærandi dregur ekki í efa að svo hafi verið.

Kemur þá til skoðunar hvort varnaraðila hafi verið heimilt að gera innkaupin án undangengins útboðs. Áður hefur verið reifað ákvæði c. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016, en samkvæmt því ákvæði eru samningsinnkaup m.a. heimil án undangengins útboðs vegna neyðarástands sem stafar af ófyrirsjáanlegum atburðum og ekki er hægt að standa við fresti í almennu útboði, lokuðu útboði eða samkeppnisútboði. Hinn 27. september 2021 auglýsti Ríkiskaup fyrir hönd varnaraðila gagnvirkt innkaupaferli á hraðprófum á útboðsvef Evrópska efnahagssvæðisins 27. september 2021. Opnun tilboða fór fram í október og 8. nóvember var bjóðendum tilkynnt um hvaða fyrirtæki hefðu verið valin til þátttöku í innkaupaferlinu. Biðtíma samningsgerðar lauk 19. nóvember og þá fyrst var heimilt að auglýsa innkaup í kerfinu. Að auki gerðu skilmálar innkaupakerfisins ráð fyrir því að veita yrði tíu daga frest til að leggja fram tilboð í kjölfar auglýsinga. Samkvæmt þessu var útboðsferlinu ólokið í nóvember. Telja verður í þessu ljósi að varnaraðila hafi verið ómögulegt að klára innkaup á hraðprófum í nóvember til þess að lagerstaða þeirra teldist viðunandi í nóvember og desember 2021. Sömu sögu er að segja um innkaup varnaraðila í janúar 2022, en varnaraðili hefur lýst því lagerstaða hraðprófa hafi um áramótin verið komin niður fyrir fullnægjandi mörk. Því hafi verið ákveðið að kaupa fleiri hraðpróf í byrjun janúar. Ef auglýst hefði verið á þeim tíma í gagnvirka innkaupaferlinu dagana 6. og 7. janúar 2022, þegar innkaupin voru gerð, er óvíst að hægt hefði verið að ganga frá samningi um innkaup í lok mánaðarins, og um leið óljóst hvenær afhending hraðprófanna hefði þá farið fram.

Að öllu framangreindu virtu þykir mega fallast á að hin kærðu innkaup hafi fallið undir c. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Svo sem að framan er rakið mátu stjórnvöld aðstöðuna svo að til staðar væri neyðarástand vegna farsóttar og fallast má á það mat. Þá var notkun hraðprófa mikilvægur þáttur í að fylgjast með þróun faraldursins og draga úr þeim skorðum sem ella fylgdu honum. Af hálfu varnaraðila var unnið að því að framkvæma innkaup á hraðprófum eftir almennum reglum laga nr. 120/2016 en vegna skjótra breytinga á birgðastöðu var ekki unnt að ljúka þeim innan ásættanlegs tíma. Geta aðstæður þessar ekki talist á ábyrgð varnaraðila. Af þessum sökum telur kærunefnd að varnaraðila hafi verið heimilt að ganga til samninga um umrædd innkaup á hraðprófum án undangengins útboðs með vísan til fyrrnefnds ákvæðis c. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt framangreindu verður að hafna kröfu kæranda um óvirkni samninga samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 við Medor ehf. og IsM ehf. vegna innkaupa í nóvember 2021 og janúar 2022. Þar sem varnaraðila var heimilt að ganga til þessara samninga verður hafnað kröfu kæranda um að varnaraðila verði gerð stjórnvaldssekt samkvæmt 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Kröfu kæranda, Félags atvinnurekenda, um að samningar varnaraðila, Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins, við IsM ehf. og Medor ehf. frá maí 2021 og ágúst 2021 verði lýstir óvirkir er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Kröfu kæranda um óvirkni samninga varnaraðila við sömu aðila frá nóvember 2021 og janúar 2022 er hafnað.

Kröfu kæranda um að varnaraðila verði gerð stjórnvaldssekt er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 23. nóvember 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir