Mál nr. 47/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 24. janúar 2025
í máli nr. 47/2024:
Dufry International AG
gegn
Isavia ohf. og
Gebr. Heinemann SE & Co. KG

Lykilorð
Stöðvunarkröfu hafnað.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu kæranda þar sem skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup voru ekki talin uppfyllt.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 29. nóvember 2024 kærði Dufry International AG (hér eftir „kærandi“) útboð Isavia ohf. (hér eftir „varnaraðili“) nr. U24004 auðkennt „Duty Free Opportunity at KEF Airport“.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Gebr. Heinemann SE & Co. KG (hér eftir „hagsmunaaðili“) í hinu kærða útboði. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum auk þess sem varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Loks krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferlið eða gerð samnings á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr um kæru.

Varnaraðila og hagsmunaaðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Varnaraðili krefst þess í athugasemdum sínum 6. desember 2024 að kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlisins um stundarsakir verði hafnað og að öðrum kröfum kæranda verði hafnað eða vísað frá. Hagsmunaaðili krefst þess í athugasemdum sínum sama dag að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til stöðvunarkröfu kæranda en málið bíður að öðru leyti endanlegrar úrlausnar.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða útboð 15. janúar 2024, bæði innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Um var að ræða valferli á grundvelli reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Að loknu forvali var fjórum bjóðendum boðin áframhaldandi þátttaka í ferlinu, þar á meðal kæranda og hagsmunaaðila. Útboðið skiptist í nokkra áfanga og skiluðu bjóðendur bæði upphaflegum og endanlegum tilboðum auk þess sem varnaraðili hélt viðræðufundi með bjóðendum bæði fyrir og eftir skil upphaflegra tilboða.

Samkvæmt grein 7.1 í útboðsskilmálum fór mat á tilboðum fram í fjórum hlutum. Í fyrsta lagi athugun á reglufylgni (e. compliance check) þar sem tilboð voru yfirfarin til að tryggja að þau væru fullbúin og uppfylltu gerðar kröfur. Í öðru lagi mat á tæknilegum og fjárhagslegum hlutum tilboða (e. evaluation of technical and financial submissions) þar sem matsnefnd, sem bæði var skipuð fulltrúum varnaraðila og utanaðkomandi ráðgjöfum, mat tilboðin til stiga á grundvelli valforsendna útboðsins. Í þriðja lagi yfirferð (e. moderation) þar sem matsnefndarmenn og umræðustjóri hittust til að ræða stigagjöfina til þess að hægt væri að komast að sameiginlegri niðurstöðu varðandi stigagjöf. Þá kom fram að tilboðum bjóðenda yrði ekki gefin meðaleinkunn af stigagjöf einstakra matsnefndarmanna. Í fjórða og fimmta lagi voru skýringar (e. clarification) og endurgjöf (e. feedback) en varnaraðili tiltók að hann myndi leita skýringa ef nauðsyn þætti til og myndi veita bjóðendum nákvæma endurgjöf fyrir tilboð þeirra.

Í grein 7.3 í útboðsskilmálum var fjallað nánar um störf matsnefndar en þar kom fram að tilboð yrðu metin af matsnefndum, sem hver væri skipuð 5 matsnefndarmönnum og hefði heimild til að kalla sér til aðstoðar hæfa ráðgjafa til að veita leiðbeiningar varðandi mat á einstökum matsþáttum. Þá kom fram í greininni að við mat á tæknilegum hluta tilboða myndu matsmenn fara yfir tilboðin í sitthvoru lagi en í kjölfarið yrði einkunnargjöf yfirfarin (e. moderated) og bjóðanda kynnt ein einkunn og athugasemd fyrir hverja spurningu.

Valforsendur útboðsins skiptust í tvo hluta en gefin voru stig fyrir tæknilegan og fjárhagslegan hluta tilboða. Valforsendurnar höfðu hvor um sig 50% vægi og skiptust í nánari undirþætti samkvæmt grein 7.2 í útboðsskilmálum. Ágreiningur aðila lýtur að stigagjöf í tengslum við tæknilegan hluta tilboða.

Í 5. kafla útboðsskilmála kom meðal annars fram að við skil á tæknilegum hluta tilboða skyldu bjóðendur svara öllum þeim spurningum sem kæmu fram í viðauka 1. Jafnframt að svör bjóðenda fælu í sér tilboð þeirra í hlutanum. Í viðauka 1 með útboðsgögnum var fjallað nánar um stigagjöf fyrir tæknilega hluta tilboðs. Þar kom fram að mat á tæknilegum hluta tilboðs réðist af eftirfarandi sjö undirþáttum en sumum þeirra var skipt niður í frekari undirþætti:

1) Organisation and sustainability (9%).
2) Transition, mobilisation and operations (7%).
a) Transition and mobilisation (4%).
b) Logistics and supply chain plan (3%).
3) Customer service and employees (15%).
4) Marketing, promotions, sales and pricing (12%).
5) Brand, product and merchandising strategy (13%).
6) Departure store strategy (22%).
a) Departure store concept, design and layout (11%).
b) Product range and merchandising (11%).
7) Arrival store strategy (22%).
a) Arrival store concept, design and layout (11%).
b) Product range and merchandising (11%).

Í viðaukanum komu fram þær spurningar sem bjóðendur áttu að svara í tengslum við hvern undirþátt. Þá var í niðurlagi hverrar spurningar að finna tilvísanir til tiltekinna kafla í skjali sem hafði að geyma lýsingu á þörfum varnaraðila vegna hvers undirþáttar.

Í viðaukanum var einnig fjallað nánar um fyrirkomulag stigagjafar. Í meginatriðum var fyrrnefndri matsnefnd falið að meta svör bjóðenda til stiga á grundvelli matslykils. Samkvæmt matslyklinum átti matsnefnd að meta hvert svar og gefa því einkunn á bilinu 0-5. Einkunnargjöfin réðist af því hvort matsnefnd taldi svarið vera óásættanlegt (e. unacceptable), lélegt (e. poor), ásættanlegt (e. adequate), gott (e. good), frábært (e. excellent) eða framúrskarandi (e. exceptional). Svar fékk núll í einkunn ef það var óásættanlegt, einn í einkunn ef það var lélegt og þannig koll af kolli. Í matslyklinum var jafnframt að finna upplýsingar um hvaða kröfur svar þyrfti að uppfylla til að hljóta tiltekna einkunnir.

Með bréfi 20. nóvember 2024 tilkynnti varnaraðili kæranda um að tilboð hagsmunaaðila hefði verið valið. Í bréfinu var rakið að tilboð kæranda hefði fengið 63% fyrir tæknilega hlutann en 99,40% fyrir fjárhagslega hluta en tilboð hagsmunaaðila hefði fengið 73,40% fyrir tæknilega hlutann en 91,20% fyrir fjárhagslega hlutann. Samanlagt hefði tilboð kæranda hlotið 81,20% en tilboð hagsmunaaðila 82,30%. Auk þess afhenti varnaraðili kæranda skýrslu með stigagjöf og rökstuðningi matsnefndar vegna tæknilegs hluta tilboðs hans. Með bréfi 22. nóvember 2024 óskaði kærandi eftir nánari upplýsingum um endanlegt tilboð hagsmunaaðila auk þess sem hann óskaði eftir upplýsingum um hverjir hefðu skipað matsnefnd varnaraðila og hvernig aðferðarfræðinni við mat á upphaflegum og endanlegum tilboðum hefði raunverulega verið háttað.

II

Kærandi byggir í meginatriðum á að einkunnagjöf fyrir tilboð hans hafi byggt á óljósu og ófyrirsjáanlegu mati varnaraðila sem samrýmist hvorki reglugerð nr. 950/2017, sbr. 3. og 42. gr. reglugerðarinnar, né þeim viðmiðum eða matsmælikvörðum sem varnaraðili hafi átt að fylgja og kærandi hafi lagt til grundvallar í tilboðsgerð sinni. Kærandi rekur með ítarlegum hætti stigagjöf vegna tiltekinna undirþátta í tengslum við mat á tæknilegum hluta tilboðs síns og þá annmarka sem hann telur að hafi verið á stigagjöfinni og rökstuðningi varnaraðila. Vegi þar þyngst að kærandi hafi fengið 3 stig af 5 mögulegum í matsliðum nr. 1, 2b, 3, 5, 6.1, 6.2 og 7.2 án þess að í matsskýrslu varnaraðila hafi mátt finna nokkur atriði sem betur hafi mátt fara svo sem áskilið hafi verið í matsmælikvarða hans.

Sú aðferðarfræði sem varnaraðili hafi beitt hafi því byggt á ófyrirsjáanlegu og óskýru huglægu mati varnaraðila í trássi við það sem kærandi og aðrir bjóðendur hafi mátt ætla. Af þeim sökum telji kærandi að varnaraðili hafi hvorki gætt jafnræðis né beitt málefnalegum sjónarmiðum við mat sitt. Í öllu falli beri rökstuðningur fyrir einkunnargjöf og vali í matsskýrslu þess engin merki. Matsaðferð varnaraðila hafi því verið ólögmæt enda einkennist hún af geðþóttamati. Varnaraðili hafi þannig tekið að sér ótakmarkað ákvörðunarvald í andstöðu við reglugerð nr. 950/2017 og skilmála útboðsins, sbr. 2. mgr. 42. gr. reglugerðarinnar. Þá sé kæranda, sem og öðrum bjóðendum, ekki unnt að sannreyna með skilvirkum hætti upplýsingar frá bjóðendum til að meta hversu vel tilboðin uppfylla forsendurnar, sbr. einnig 2. mgr. 42. gr. reglugerðarinnar. Rík ástæða hafi verið fyrir varnaraðila að halda sig við þá matsþætti sem hafi legið fyrir auk þess sem kærandi hafi í matsferlinu svarað öllum helstu spurningum varnaraðila og þannig endurbætt svör sín. Sjáist þetta enn fremur glögglega á þeirri staðreynd að í rökstuðningi varnaraðila fyrir einkunnargjöf kæranda sé ekki minnst á vankanta eða önnur atriði sem betur hafi mátt fara hjá kæranda, sbr. einnig úrskurð nefndarinnar í máli nr. 23/2016.

Til samanburðar vísi kærandi til fjárhagslegt mats varnaraðila þar sem kærandi hafi fengið 99,4% á móti 91,2% hjá hagsmunaaðila. Af þessu leiði að smávægilegir huglægir þættir við mat varnaraðila, sem hvergi hafi þó verið minnst á í matsskýrslu hans, hafi ráðið úrslitum við matið og leitt til þess að varnaraðili hafi samþykkt boð sem hafi verið mun lakara fjárhagslega. Frumskylda hlutafélags í opinberri eigu sé að veita tiltekna þjónustu og skila hagnaði sem renni í ríkissjóð sem leiði til þess að unnt sé að fjármagna önnur opinber verkefni.

III

Varnaraðili byggir í meginatriðum á að skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt og því skuli hafna stöðvunarkröfu kæranda.

Varnaraðili bendir á að valforsendur og matslykill hafi, hvað varðar tæknilegt mat, legið fyrir í endanlegri mynd frá 13. júní 2024. Þá hafi matslyklinum og sömu aðferðarfræði verið beitt við mat á báðum stigum valferlisins, þ.e. viðræðustigi og lokatilboðsstigi. Kærandi hafi ekki á neinu stigi valferlisins gert athugasemdir við valforsendur, aðferðarfræði við mat eða matslykillinn sjálfan og séu athugasemdir í kæru varðandi lögmæti einstakra skilmála eða annarra hluta valferlisins því of seint fram komnar, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Óháð þessu byggir varnaraðili þó á að bæði valforsendur valferlisins sem og aðferðarfræðin við matið hafi verið í fullu samræmi við reglugerð nr. 950/2017.

Mat á tilboðum hafi ekki verið bersýnilega rangt en slíkt sé forsenda þess að fallist sé á stöðvunarkröfu kæranda. Matslykilinn hafi verið skýr, málefnalegur og beiting hans hafi verið fyrirsjáanleg. Þá hafi matslyklinum verið beitt með sama hætti gagnvart öllum bjóðendum og þannig gætt að jafnræði þeirra. Öll málsmeðferð við mat á svörum bjóðenda og heimfærslu þeirra á matslykillinn hafi verið sú sama, líkt og ráða megi af fyrirliggjandi gögnum. Þá sé á það bent að mat á lokatilboði bjóðenda hafi grundvallast á þeim gögnum sem skilað hafi verið í lokatilboði. Fyrri skil, aðrar upplýsingar og önnur reynsla kæranda, sem eftir atvikum hafi ekki komið fram með þessu móti í ferlinu, hafi ekki haft áhrif á matið. Mat varnaraðila á tilboði kæranda hafi því verið rétt.

Vakin sé athygli á því að kærandi geri hvergi í kæru sinni tilraun til að sýna fram á hvernig þeir tilboðsþættir, sem hann telur að ekki hafi hlotið sannmælis í einkunnagjöf varnaraðila, hafi farið fram úr væntingum varnaraðila með þeim afleiðingum að kærandi hafi átt að fá hærri einkunn. Jafnframt sé ljóst að ef leggja ætti til grundvallar nálgun kæranda við matið, sem myndi þá leiða til hækkunar á einkunnum hans, væri nauðsynlegt með tilliti til jafnræðissjónarmiða að beita sömu nálgun við mat á tilboðum allra bjóðenda. Þetta myndi leiða til þess að einkunnir allra bjóðenda myndu hækka með ófyrirséðum afleiðingum um lokaniðurstöðu valferlisins og alls óvíst að tilboð kæranda yrði hlutskarpast. Loks vekur varnaraðili athygli á að kærandi byggi á því að hann hafi í flestum tilfellum átt að fá einkunnina 5 en raunin hafi verið sú að enginn bjóðandi hafi fengið þá einkunn fyrir neinn matsþátt.

Hagsmunaaðili tekur meðal annars fram að hvorki skilmálar valferlisins, úrvinnsla varnaraðila né tilboð kæranda bendi með nokkrum hætti til þess að farið hafi verið á svig við viðeigandi lög eða reglur. Þvert á móti endurspegli málatilbúnaður kæranda, sem byggist á ályktunum og hugleiðingum, að hafna beri stöðvunarkröfunni og væri slík niðurstaða að fullu í samræmi við framkvæmd kærunefndarinnar.

IV

A

Miðað verður við að með hinu kærða útboði hafi varnaraðili stefnt að gerð sérleyfissamnings í skilningi 23. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 5. tölul 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins.

Í 2. mgr. 12. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að ákvæði XI. og XII. kafla laganna gildi um opinbera sérleyfissamninga sem eru yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 950/2017 en að öðru leyti gildi lögin ekki um slíka samninga. Af þessu leiðir að 86. gr. laga nr. 120/2016, sem mælir meðal annars fyrir um biðtíma samningsgerðar og er að finna í VI. kafla laganna, á ekki við um sérleyfissamninga og er ekki að finna ákvæði í reglugerð nr. 950/2017 sem svarar til fyrrnefndrar 86. gr. Þegar af þessum ástæðum gat kæra málsins ekki leitt til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar samkvæmt 107. gr. laga nr. 120/2016, sbr. ákvörðun nefndarinnar í máli nr. 35/2022.

Í ákvörðun þessari er því til úrlausnar krafa kæranda um að innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir. Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sem er að finna í XI. kafla laganna, er kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva innkaupaferli um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Að því marki sem athugasemdir kæranda beinast að lögmæti skilmála útboðsins, þar með talið valforsendum og matslykli, verður á þessu stigi málsins að miða við að kærufrestur vegna slíkra athugasemda hafi verið liðinn við móttöku kæru, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 og til hliðsjónar úrskurð nefndarinnar í máli nr. 16/2024.

Á þessu stigi málsins verður að öðru leyti miðað við að málatilbúnaður kæranda beinist að atriðum sem honum mátti fyrst verða kunnugt um þegar varnaraðili tilkynnti honum um val á tilboði hagsmunaaðila og afhenti honum skýrslu með stigagjöf og rökstuðningi matsnefndar vegna tæknilegs hluta tilboðs hans. Fyrir liggur í málinu að varnaraðili tilkynnti kæranda um val tilboðs með bréfi 20. nóvember 2024 og afhenti honum á sama degi fyrrgreinda skýrslu. Kæra málsins barst nefndinni 29. sama mánaðar. Samkvæmt þessu þykir mega miða við að kæran hafi að þessu leyti verið borin undir nefndina innan kærufrests, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

B

Ágreiningur aðila lýtur í meginatriðum að einkunnagjöf varnaraðila varðandi tæknilegan hluta tilboðs kæranda en tæknilegi hlutinn hafði 50% vægi við mat á tilboðum. Eins og nánar er rakið í kafla I hér að framan skiptist umrædd valforsenda niður í tiltekna undirþætti en efni undirþáttanna og vægi þeirra var nánar lýst í útboðsgögnum. Þá var því lýst í útboðsgögnum að matsnefnd færi yfir tilboð bjóðenda með tilteknum hætti og tiltekið til hvaða atriða matsnefndin skyldi horfa til við stigagjöfina.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér öll fyrirliggjandi gögn, þar með talið endanleg tilboð kæranda og hagsmunaaðila og matsblöð matsnefndarinnar vegna tæknilegs hluta tilboðanna þar sem meðal annars er að finna umfjöllun einstakra matsnefndarmanna um hverja og eina spurningu. Eftir yfirferð á þeim fyrirliggjandi gögnum er það mat kærunefndarinnar að á þessu stigi málsins sé ekkert sem bendi til þess að ómálefnaleg sjónarmið hafi haft áhrif á störf matsnefndar eða að stigagjöfin hafi verið röng í svo verulegum atriðum eða haldin slíkum annmörkum að það hefði haft áhrif á niðurstöðu útboðsins.

Að framangreindu gættu og að virtum málatilbúnaði aðila að öðru leyti verður að telja að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að ákvörðun varnaraðila, um að velja tilboð hagsmunaaðila, hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim þannig að leitt geti til ógildingar ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Verður því að hafna stöðvunarkröfu kæranda.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Dufry International AG, um að útboð varnaraðila, Isavia ohf., nr. U24004 auðkennt „Duty Free Opportunity at KEF Airport“, verði stöðvað um stundarsakir.

Reykjavík, 24. janúar 2025.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir