Hoppa yfir valmynd

Mál nr. 2/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 16. febrúar 2022
í máli nr. 2/2022:
Gagarín ehf.
gegn
Stofnun Árna Magnússonar í íslenskum fræðum og
Kossmanndejong

Lykilorð
Stöðvun samningsgerðar.

Útdráttur
Fallist var á kröfu kæranda um að samningsgerð í kjölfar útboðs varnaraðila á hönnun sýningar yrði stöðvuð um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru 5. janúar 2022 kærði Gagarín ehf. útboð Stofnunar Árna Magnússonar í íslenskum fræðum (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Design of an exhibition with focus on the Icelandic medieval manuscripts and the Icelandic language“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála „viðurkenni skyldu Árnastofnunar til að virða lög nr. 120/2016 vegna þeirra innkaupa sem felast í því að setja upp fyrirhugaða sýningu um íslensku handritin“. Jafnframt er krafist viðurkenningar á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og málskostnaðar. Þá krefst kærandi þess að núverandi innkaupaferli verði stöðvað ásamt allri samningagerð sem því tengist.

Varnaraðila og Kossmanndejong var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 13. janúar 2022 krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað, þar með talið stöðvunarkröfu hans. Kossmanndejong hefur ekki látið málið til sín taka.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila með tölvupósti 4. febrúar 2022 sem var svarað 7. sama mánaðar.

Í þessum hluta málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir en málið bíður að öðru leyti efnislegrar úrlausnar.

I

Varnaraðili mun hafa leitað til Ríkiskaupa í september 2021 í því skyni að fá ráðgjöf um hvernig best væri að standa að innkaupunum sem um er deilt í þessu máli. Í málinu liggur fyrir verkbeiðni varnaraðila til Ríkiskaupa dagsett 13. október sama ár. Þar var varnaraðili beðinn um að svara nokkrum spurningum er lutu að fyrirhuguðum innkaupum og kom þar meðal annars fram að verkbeiðnin væri vegna „almenns útboðs“, flokkur innkaupa væri „þjónusta“ og að kostnaðaráætlun án virðisaukaskatts næmi 25.000.000 krónum. Þá sagði í verkbeiðninni, undir liðnum „Eru innkaupin hluti af stærra innkaupaverkefni (hverju)?“, að um væri að ræða innkaup á sýningarhönnun og í framhaldinu yrðu innkaup „á sérhæfðum búnaði, uppsetningu o.fl. sem tengist sýningunni“.

Ríkiskaup auglýstu 19. október 2021 markaðskönnun nr. 21576, auðkennd „Sýningarhönnun fyrir Stofnun Árna Magnússonar í íslenskum fræðum – markaðskönnun“, á innkaupavef sínum og á TED, vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins. Í markaðskönnunargögnum kom fram að hún færi fram á grundvelli 45. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og að tilgangur hennar væri að afla upplýsinga og innblásturs frá markaðinum til að undirbúa innkaupaferli og láta áhugasama bjóðendur vita af fyrirhuguðum innkaupum. Í grein 1.2 var nánar gert grein fyrir fyrirhugaðri sýningu og kom þar fram að hún yrði sett upp í nýju húsnæði varnaraðila og með henni yrði sjónum beint að íslensku handritunum og íslenskri tungu. Þá kom fram í greininni að ráðgert væri að opna sýninguna um vorið 2023 og að áætluð heildarfjárhæð fyrirhugaðra innkaupa væri á bilinu 200 til 250 milljónir króna að meðtalinni hönnun, uppsetningu og búnaði og fleiri nánar tilgreindum atriðum. Í grein 1.6 voru áhugasamir aðilar beðnir um að svara sjö nánar tilgreindum spurningum sem meðal annars lutu að reynslu og sérhæfingu starfsfólks og hvort að fyrirtæki væri fært um að afhenda hönnun í samræmi við fyrirhugaðan tímaramma og áætlað heildarkostnað. Einnig kom fram í greininni að næstu skref í ferlinu myndu að stórum hluta ráðast af veittum upplýsingum og að ekki væri búið ákveða fyrirkomulag innkaupanna, svo sem hvaða innkaupaferli yrði notað.

Sjö aðilar munu hafa svarað framangreindri markaðskönnun, fjórir erlendir og þrír innlendir. Með tölvupósti 12. nóvember 2021 tilkynnti varnaraðili öllum þessum aðilum um fyrirhuguð innkaup. Meðfylgjandi tölvupóstinum voru gögn auðkennd „Procurement. Design of an exhibition with focus on the Icelandic medieval manuscripts and the Icelandic language“. Í gögnum kom fram að innkaupin lytu einungis að hönnun sýningarinnar og að sýningarnefnd og sýningarstjóri myndu bera ábyrgð á innihaldi, framkvæmd og uppsetningu hennar. Þá kom fram, líkt og í markaðskönnuninni, að áætluð heildarfjárhæð innkaupanna væri á bilinu 200-250 milljónir króna en þar af væri hönnunarkostnaður áætlaður á bilinu 25-30 milljónir króna. Undir liðnum „Procurement process“ sagði að innkaupin væru skilgreind sem kaup á sérhæfðri þjónustu samkvæmt VIII. kafla laga nr. 120/2016. Jafnframt að innkaupin væru ekki útboðsskyld þar sem fjárhæð þeirra væri undir viðmiðunarfjárhæðum 4. gr. reglugerðar nr. 1313/2020. Þá var sérstaklega tekið fram að innkaupin féllu utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála. Í gögnum var síðan nánar gerð grein fyrir valforsendum og hæfisskilyrðum útboðsins.

Samkvæmt fundargerð sýningarnefndar um val á hönnuði, dagsett 25. nóvember 2021, komst nefndin að þeirri niðurstöðu að fyrirtækið Kossmanndejong uppfyllti best þær kröfur sem varnaraðili gerði til sýningarhönnuðar. Í málinu liggur fyrir ódagsett skjal sem inniheldur töflu yfir valforsendur og einkunn hvers aðila í hverjum lið og kemur þar fram að Kossmanndejong hafi hlotið flest stig af þeim fimm aðilum sem voru metnir eða 96 stig af 100 mögulegum. Með tilkynningu 17. desember 2021 tilkynnti varnaraðili kæranda að ákveðið hefði verið að ráða Kossmanndejong í verkefnið. Kærandi svaraði umræddri tilkynningu samdægurs og óskaði eftir nánar tilgreindum upplýsingum, meðal annars um einkunnagjöf sína og rökstuðning þar að lútandi. Varnaraðili svaraði þremur dögum síðar og tók fram að vegna jólafría gæti stofnunin ekki svarað fyrirspurninni fyrr en eftir áramót. Þá liggur fyrir að kærandi var í samskiptum við Ríkiskaup bæði á meðan innkaupaferlið stóð yfir og eftir að tilkynnt var um vinningshafa og lýsti hann þar meðal annars yfir efasemdum sínum varðandi lögmæti innkaupaferlisins og einstakra þátta þess.

II

Kærandi byggir að meginstefnu til á því að varnaraðili hafi útbúið innkaupaferlið og matsviðmið gagngert í þeim tilgangi að Kossmandejong myndi fá verkið og að aðrir aðilar hafi verið útilokaðir fyrirfram og blekktir til þátttöku. Í öllum samkeppnum sem kærandi hafi tekið þátt í hafi fylgt rökstuðningur um styrk- og veikleika samkeppnisaðila innan ólíkra viðmiðunarþátta þannig að hver og einn keppandi hafi getað skoðað gögn vinningshafa og borið saman við sín eigin. Í samkeppni varnaraðila hafi verið algjört myrkur; eðlilegum spurningum hafi ekki verið svarað og engar upplýsingar veittar. Þá segir kærandi að sérstaklega þurfi að skoða þá ákvörðun varnaraðila að fara í innkaupaferli undir viðmiðunarfjárhæðum vegna heildarframkvæmdar sem falli undir gildissvið laga um opinber innkaup. Með þessu sé varnaraðili að skipta verkinu upp í marga litla hluta í andstöðu við lög um opinber innkaup. Þá leggur kærandi áherslu á að við sýningargerð sé hönnun mjög stór hluti heildarframkvæmdar og sé ljóst að hönnunarþáttur sýningarinnar muni verða mun hærri en þær 25-30 milljónir sem varnaraðili leggi upp með.

Varnaraðili byggir að meginstefnu til á því að skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt og því skuli hafna stöðvunarkröfu kæranda. Varnaraðili vísar til þess að valforsendur hins kærða innkaupaferlis hafi að öllu leyti verið í samræmi við meginreglur opinberra innkaupa og þau sjónarmið sem komi fram í úrskurðum kærunefndar útboðsmála og úrlausnum dómstóla. Valforsendurnar hafi legið fyrir skýrt í upphafi og valið á milli tilboða hafi verið til þess fallið að þjóna markmiðum innkaupanna sem best. Niðurstaða mats sýningarnefndar hafi verið að hollenska hönnunarfyrirtækið Kossmandejong fengi flest stig miðað við innsend gögn. Stefnt hafi verið að því að velja það tilboð sem félli best að fyrirliggjandi valforsendum og fengi hæsta stigafjölda á grundvelli þeirra, sem hafi og verið gert.

Varnaraðili segir að á grundvelli þeirra gagna sem hafi borist í markaðskönnunni og að fenginni ráðgjöf Ríkiskaupa hafi hann ákveðið að fara í innkaupaferli samkvæmt „Léttu leiðinni“,sbr. VIII. kafli laga um opinber innkaup og reglugerð nr. 1000/2016. Að mati Ríkiskaupa hafi sýningarhönnunin falli undir þessa leið eða nánar tiltekið CPV kóðana 79952100-3, Skipulagning menningarviðmiða. Sá kóði sé partur af kóðanum 79950000-8, Þjónusta vegna skipulagningar á sýningum, kaupstefnum, mörkuðum og ráðstefnum. Þá sé þar líka kóði 79956000-0, Þjónusta vegna skipulagningar á sýningum og kaupstefnum. Innkaup samkvæmt „Léttu leiðinni“ séu útboðsskyld séu þau yfir 97.700.700 krónum. Þar sem áætlaður kostnaður hafi verið langt innan við þá viðmiðunarfjárhæð hafi innkaupin ekki talist útboðsskyld en engu að síður hafi verið ljóst að vanda þyrfti vel til innkaupanna og gæta almennra útboðsreglna, sbr. reglugerð nr. 1313/2020. Þrátt fyrir að innkaupin hafi ekki verið útboðsskyld hafi varnaraðili við innkaupin að öllu leyti gætt hagkvæmni og gert samanburð á meðal sem flestra fyrirtækja, sbr. 24. gr. laga nr. 120/2016, og fylgt meginreglum laga um opinber innkaup og meginreglum um val tilboða, sbr. 15. og 94. gr. laganna.

III

Samkvæmt 1. málsl. 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup ber að bjóða út á Íslandi innkaup opinberra aðila á vörum og þjónustu yfir 15.500.000 krónum. Samkvæmt 3. gr. reglugerðar nr. 1313/2020, sbr. 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016, ber opinberum aðilum, að frátöldum sveitarfélögum, stofnunum þeirra, öðrum opinberum aðilum á þeirra vegum eða samtökum sem þessir aðilar kunna að hafa með sér, að bjóða út á Evrópska efnahagssvæðinu innkaup á vörum og þjónustu yfir 18.120.000 krónum. Um viðmiðunarfjárhæðir vegna innkaupa á opinberum þjónustusamningnum eða annarri sértækri þjónustu samkvæmt VIII. kafla laganna fer einnig eftir reglugerð nr. 1313/2020, sbr. 1. og 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt 4. gr. reglugerðarinnar eru viðmiðunarfjárhæðir vegna innkaupa sem falla undir gildissvið VIII. kafla laganna 97.770.000 krónur.

Varnaraðili ber því við í málinu að hin kærðu innkaup falli undir gildissvið fyrrgreinds VIII. kafla laganna og að innkaupin hafi ekki verið útboðsskyld þar sem áætluð fjárhæð þeirra hafi verið undir viðmiðunarfjárhæðum kaflans. Í 1. gr. reglugerðar nr. 1000/2016, um innkaup sem falla undir félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu samkvæmt lögum um opinber innkaup, er tekið fram að innkaup á nánar tilgreindum sviðum falli undir félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu samkvæmt 92. gr. laga nr. 120/2016. Í 2. tölul. 1. gr. reglugerðarinnar er tekið fram að þjónusta á sviði menntunar, heilsugæslu og menningarstarfsemi falli þar undir og er þar vísað til tiltekinna CPV-kóða. Á meðal þessara CPV-kóða eru þrír sem varnaraðili hefur vísað til í málatilbúnaði sínum fyrir nefndinni, nánar tiltekið CPV kóðana 79952100-3 sem er lýst sem „skipulagning menningarviðburða“, 7995000-8 sem er lýst sem þjónustu vegna „skipulagningar á sýningum, kaupstefnum, mörkuðum og ráðstefnum” og 79956000-0 sem er lýst sem þjónustu vegna „skipulagningar á sýningum og kaupstefnum“.

Af gögnum málsins má ráða að hin kærðu innkaup lúta að kaupum varnaraðila á þjónustu tengdri sýningarhönnun. Að mati nefndarinnar virðist mega fallast á að hönnun sýningarinnar teljist þáttur í skipulagningu hennar. Þá virðist einnig mega miða við að sýning á íslensku handritunum teljist vera menningarviðburður í hefðbundnum skilningi þess orðs. Að þessu gættu og að virtum fyrirliggjandi gögnum virðast innkaupin vera þáttur í skipulagningu á menningarviðburði sem geta fallið undir CPV-kóðann 79952100-3, sbr. einnig kóða 79950000-8 og 79956000-0, sem vísað er til í 2. tölul. 1. gr. reglugerðar nr. 1000/2016. Virðist því mega leggja til grundvallar að svo stöddu að hin kærðu innkaup hafi lotið að kaupum á annarri sértækri þjónustu í skilningi VIII. kafla laga nr. 120/2016.

Við úrlausn máls þessa kann því að þurfa að taka afstöðu til þess hvort hin fyrirhuguðu innkaup nái þeim viðmiðunarfjárhæðum sem gilda um innkaup samkvæmt VIII. kafla laga nr. 120/2016. Við mat á því hvort svo sé þarf að afmarka að hve miklu leyti fyrirhuguðum innkaupum kann að hafa verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga, en þegar innkaupum telst hafa verið skipt með þeim hætti ber að ákveða viðmiðunarfjárhæð þeirra sem samanlagt virði þeirra, sbr. 1. mgr. 29. gr. laganna. Sé það yfir viðmiðunarfjárhæðum skal líta svo á að verðgildi hvers og eins samnings sé einnig yfir viðmiðunarmörkum, sbr. sama ákvæði.

Í gögnum máls er lýst stuttlega uppsetningu þeirrar sýningar sem er fyrirhuguð og tekið fram að heildarkostnaðar við hana sé áætlaður 200 til 250 milljónir króna. Sá heildarkostnaður er langt umfram viðmiðunarfjárhæðir sem gilda um innkaup samkvæmt VIII. kafla. Þessi áætlun varnaraðila er ekki sundurliðuð heldur er því lýst með almennum orðum að innifalið í þeim kostnaði séu m.a. hönnun, uppsetning, búnaður, gerð sérstaks vefsvæðis, sýningarskrár og hönnun söluvarnings. Þá er í gögnum máls lýst þeim innkaupum sem nú standa fyrir dyrum og kostnaður við þau áætlaður á bilinu 25 til 30 milljónir króna. Sú áætlun er ekki sundurliðuð eða afmörkuð frekar. Fram kemur hins vegar að nú séu aðeins í undirbúningi innkaup á hönnun. Í málflutningi varnaraðila er lögð áhersla á að ekki sé unnt að bjóða út frekari þætti innkaupanna á þessu stigi því sú hönnun, sem nú eigi að kaupa inn, ráði síðari innkaupum í þágu sýningarinnar.

Varnaraðili hefur á þessu stigi ekki sundurliðað frekar þann heildarkostnað sem hann áætlar af verkinu. Þá er lýsing hans á öðrum innkaupum sem fyrirhuguð eru í þágu sýningarinnar afar almenn. Eins skortir á að færð séu viðhlítandi rök fyrir því að ekki beri við mat á viðmiðunarfjárhæðum að leggja saman einstaka liði kostnaðaráætlunar hans við þau innkaup sem hann hyggst nú ráðast í. Loks gerir varnaraðili takmarkaða grein fyrir því hvernig hann áætli kostnað við aðra hönnun og efnisþætti sem geta heitið sambærilegir þeim sem hann hyggst kaupa inn nú.

Kærandi lýsir í kæru efasemdum um áætlanir varnaraðila og heldur því fram að kaupa þyrfti inn umtalsverða hönnun og tengda verkþætti í kjölfar hinna kærðu innkaupa. Sá málflutningur og áætlun varnaraðila sjálfs á 200 til 250 milljón króna heildarkostnaði gaf varnaraðila tilefni til að gefa nánari skýringar. Varnaðili hefur ekki gert þetta heldur látið við sitja að gefa þá almennu skýringu að heildarkostnaður muni ráðast af þeim innkaupum sem hann gangi til nú. Hér hefði hins vegar þurft sértækari greiningu til að unnt væri að leggja mat á heildarvirði samanlagðra innkaupa í skilningi 29. gr. Þykir því rétt að varnaraðili beri hallann af skorti skýringa á þessu frumstigi máls.

Að þessu gættu þykir mega miða við á þessu stigi málsmeðferðar að verulegar líkur standi til að varnaraðila hafi borið að bjóða út innkaupin í samræmi við fyrirmæli VIII. kafla laga nr. 120/2016, sbr. 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 og 4. gr. reglugerðar nr. 1313/2020. Í því hafi falist m.a. að senda auglýsingu um innkaupin á stöðluðu eyðublaði til útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins, sbr. 93. og 56. gr. laganna. Af hálfu varnaraðili er því ekki haldið fram að þetta hafi verið gert og ekkert í þeim gögnum sem þegar hafa verið lögð fram bendir til að svo hafi verið. Samkvæmt því hafa verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 við hin kærðu innkaup og að þetta brot geti leitt til ógildingar á ákvörðunum eða öðrum athöfnum varnaraðila, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Verður því að fallast á stöðvunarkröfu kæranda.

Ákvörðunarorð:

Samningsgerð milli varnaraðila, Stofnunar Árna Magnússonar í íslenskum fræðum, og Kossmandejong í kjölfar útboðs auðkennt „Procurement. Design of an exhibition with focus on the Icelandic medieval manuscripts and the Icelandic language“ er stöðvuð um stundarsakir.


Reykjavík, 16. febrúar 2022


Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir

 



Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Vefurinn notar vefkökur til að bæta upplifun notenda og greina umferð um vefinn. Lesa meira