Hoppa yfir valmynd

Nr. 127/2022 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

 

Hinn 23. mars 2022 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 127/2022

í stjórnsýslumáli nr. KNU21110042

 

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

 

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 15. nóvember 2021 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. nóvember 2021, um að hafna umsókn hans um dvalarleyfi, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði breytt á þá vegu að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar við íslenskan ríkisborgara. Til vara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn hans til meðferðar að nýju.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt gögnum málsins kom kærandi til landsins hinn 25. september 2020. Kærandi lagði fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara hinn 10. maí 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. nóvember 2021, var umsókninni hafnað á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála hinn 15. nóvember 2021 og hinn 6. desember 2021 barst kærunefnd greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum. Viðbótargreinargerð barst frá kæranda hinn 30. desember 2021 ásamt fylgigögnum. Þá lagði kærandi fram læknisvottorð hinn 7. janúar 2022 þar sem fram kemur að maki hans sé barnshafandi.

Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hinn 23. nóvember 2021 féllst kærunefnd á þá beiðni.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi komið til landsins 25. september 2020 og dvalist óslitið hér á landi frá þeim tíma. Eftir að kærandi hafi lagt fram umsókn sína um dvalarleyfi hafi Útlendingastofnun sent kæranda andmælabréf hinn 18. október 2021 þar sem rakin hafi verið skilyrði 51. gr. laga um útlendinga og kæranda bent á að hann hefði dvalist umfram þá 90 daga sem honum væri heimilt. Kæranda var leiðbeint um ákvæði 3. mgr. 51. gr. og um að hann gæti lagt fram greinargerð varðandi ríkar sanngirnisástæður. Í ódagsettri greinargerð kæranda sem barst Útlendingastofnun hinn 26. október 2021 kom fram að kærandi hefði komið til landsins í leit að atvinnu en áður en hann hafi vitað af hafi 90 dagarnir verið liðnir og hann þá farið að hafa áhyggjur þar sem staðan í Albaníu hafi ekki verið góð vegna Covid-19 faraldursins. Hafi hann að lokum sótt um dvalarleyfi hér á landi því hann eigi eiginkonu og stjúpdóttur og að þau séu búsett á [...].

Vísaði Útlendingastofnun til og fjallaði um ákvæði 51. gr. laga um útlendinga. Að mati Útlendingastofnunar hefði kærandi ekki haft heimild til dvalar þegar hann hafi lagt fram dvalarleyfisumsókn sína, hvorki á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né dvalar án áritunar og uppfyllti hann því ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Að mati stofnunarinnar væru aðstæður kæranda ekki þess eðlis að beiting undantekningarheimildar 3. mgr. 51. gr. ætti við. Var umsókn kæranda því hafnað á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð er vísað til þess að 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kveði á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því. Jafnvel þótt kærandi hafi dvalið á Íslandi um langa hríð í ólögmætri dvöl og að hann hafi ekki stofnað til fjölskyldutengsla í lögmætri dvöl, sjá t.d. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Slivenko gegn Lettlandi (mál nr. 48321/99) frá 9. október 2003, hafi að mati kærunefndar sjálfrar þurft að vega það atriði á móti lengd sambands hans við maka sinn, sbr. úrskurð kærunefndar nr. 418/2021. Þá byggir kærandi á því að önnur sjónarmið komi jafnframt til skoðunar, þá einkum atvinna og það að ekkert annað mæli því mót að umsóknin sé samþykkt. Eftir að kærandi hafi sótt um umrætt dvalarleyfi hafi hann fengið leyfi til þess að stunda atvinnu hér á landi sem hann hafi gert um nokkra hríð hjá [...]. Geti það reynst kæranda þungbært að hverfa fyrirvararlaust úr starfi enda yrði slíkt ekki vinsælt hjá atvinnurekanda, sér í lagi þar sem sú brottför væri nánast til málamynda þar sem umsókn hans um dvalarleyfi yrði vafalítið samþykkt, snúi hann aftur til heimaríkis um ótilgreindan tíma. Verði stjórnvöld að líta til þess að hjúskapur kæranda og maka hans hafi varað í rúmlega sjö mánuði og þau hafi búið saman lengur auk þess sem hann eigi gott samband við stjúpdóttur sína.

Í greinargerð er vísað til þess að ýmis önnur vandkvæð fylgi því að kærandi þurfi að yfirgefa landið við meðferð dvalarleyfisumsóknar, m.a. að maki hans þurfi þá að standa ein fyrir afborgunum á fasteignalánum. Að mati kæranda verði ekki einungis að meta hagsmuni hans sjálfs heldur jafnframt allrar fjölskyldu hans hér á landi heildstætt með tilliti til meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins. Hin kærða ákvörðun raski fjölbreyttum og mikilvægum hagsmunum kæranda og fjölskyldu hans auk þess sem óljós ávinningur sé fólginn í því að gera honum að yfirgefa landið til þess eins að hann sæki aftur um dvalarleyfi. Að lokum byggir kærandi á því að með kaupum á flugfari hafi hann sýnt fram á að líkur standi til þess að hann myndi verða við því að hverfa úr landi, sé hann nauðbeygður til, enda myndi endurkomubann koma sér einstaklega illa fyrir hann.

Í viðbótargreinargerð kæranda er vísað til þess að maki kæranda sé barnshafandi. Standi miklir hagsmunir til þess að fjölskyldunni verði ekki sundrað auk þess sem maki hans þurfi stuðning á meðgöngunni.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. Varða stafliðirnir þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, sbr. a-lið, barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, þegar barnið er yngra en 18 ára, sbr. b-lið, eða þegar sótt er um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga.

Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu.

Kærandi er maki íslensks ríkisborgara, sbr. a-lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga en samkvæmt gögnum málsins gengu þau í hjúskap á Íslandi hinn 30. apríl 2021. Þegar kærandi lagði fram dvalarleyfisumsókn sína var dvöl hans hvorki á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né á grundvelli dvalar án áritunar, sbr. 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði síðastnefnds ákvæðis og á undantekningarákvæði a-liðar 1. mgr. 51. gr. því ekki við í máli hans. Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því.

Með 4. gr. laga nr. 149/2018, um breytingu á lögum um útlendinga, var 2. mgr. 51. gr. laganna breytt á þann veg að undantekningar a-c liðar 1. mgr. gilda nú á meðan umsækjandi hefur heimild til dvalar á grundvelli vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar en fyrir breytinguna gátu útlendingar sem féllu innan stafliða a-c liða ákvæðisins alla jafnan dvalið á landinu á meðan dvalarleyfisumsókn þeirra var til meðferðar. Í greinargerð með frumvarpi að breytingarlögum nr. 149/2018 segir að með breytingu á 2. mgr. 51. gr. séu skýrðir nánar tímafrestir á heimild umsækjanda um dvalarleyfi til að dvelja á landinu á meðan umsókn hans er í vinnslu. Í framkvæmd hafi skapast ákveðin óvissa hvað þetta varðar sem þurfi að skýra. Þá sé ráðherra jafnframt veitt heimild til að taka afstöðu til þess í hvaða tilvikum beita skuli undanþáguheimildum 1. og 3. mgr. greinarinnar hvað varðar heimild fyrir umsækjanda til þess að dveljast á landinu meðan umsókn hans sé í vinnslu og þá einkum taka afstöðu til þess hvaða áhrif fyrri ákvarðanir stjórnvalda hafi á þessa heimild, t.d. ef umsækjanda hafi áður verið synjað um dvalarleyfi hér á landi eða alþjóðlega vernd. Í 5. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að ráðherra sé heimilt að setja í reglugerð nánari fyrirmæli um undanþágur samkvæmt 1. og 3. mgr., m.a. um áhrif fyrri dvalar umsækjanda hér á landi á beitingu undanþáguheimilda. Ráðherra hefur ekki nýtt sér framangreinda heimild.

Ákvæði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er matskennt lagaákvæði en hugtakið „ríkar sanngirnisástæður“ er ekki útfært nánar í lögunum eða í reglugerð um útlendinga, líkt og ráðherra hefur heimild til. Eru einu leiðbeiningarnar sem stjórnvöld hafa við beitingu ákvæðisins þau sjónarmið sem fram koma í greinargerð í frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga, en þar segir m.a. um 3. mgr. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þarf samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Er að þessu leyti ósamræmi milli 2. og 3. mgr. 51. gr. laganna, þ.e. annars vegar er mælt fyrir um að útlendingur skuli uppfylla skilyrði 2. mgr. til þess að a-liður 1. mgr. ákvæðisins eigi við í málinu en hins vegar að 3. mgr. 51. gr. sé ætlað að „tryggja samvistir fjölskyldna“, en óumdeilt er að makar og sambúðarmakar teljast til „fjölskyldu“ í þeim skilningi og því alla jafna slíkir hagsmunir undir í slíkum málum.

Með vísan til þess ósamræmis sem er á ákvæðum 2. og 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og þeim vafa sem uppi er um túlkun á 3. mgr., sbr. umfjöllun um heimild ráðherra til þess að setja reglugerð um beitingu ákvæðisins, telur kærunefnd að túlka verði verði undanþáguákvæði 3. mgr. rúmt að því er varðar hugtakið ríkar sanngirnisástæður. Í samræmi við áðurnefnd lögskýringargögn með ákvæði 3. mgr. þess efnis að því sé ætlað að „tryggja samvistir fjölskyldna“ verður ekki hjá því litið að einstaklingar í hjúskap teljist til fjölskyldna, svo framarlega að um löglegan hjúskap sé að ræða. Er einnig rétt að benda á að í nefndaráliti meirihluta með breytingartillögu við lög nr. 149/2018 er sérstaklega vikið að áhrifum fyrri dvalar og fyrri ákvarðana stjórnvalda í tengslum við reglugerðarheimild ráðherra. Í nefndarálitinu er áréttað að við beitingu undanþáguheimilda að því er varðar áhrif fyrri dvalar verði ríkt tillit tekið til sanngirnis- og mannúðarsjónarmiða og því beint til dómsmálaráðuneytisins að gæta að þeim sjónarmiðum við setningu reglugerðar. Af ofangreindu verður ekki annað ráðið en að löggjafinn hafi ætlast til þess að með reglugerð yrði útfært nánar til hvaða sjónarmiða yrði litið við veitingu undanþágu skv. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og þær myndu að einhverju marki ná til þess hóps sem gengur í hjúskap hér á landi án þess að vera í lögmætri dvöl. Samkvæmt orðalagi í lögskýringargögnum gæti það náð til þess að hjúskapur teljist til ríkra sanngirnisástæðna.

Í úrskurðarframkvæmd kærunefndar hefur verið miðað við að samband hafi varað um nokkurt skeið áður en til hjúskapar er stofnað við mat á því hvort ríkar sanngirnisástæður séu til staðar. Að mati kærunefndar verður ekki talið að sá lögformlegi gerningur að ganga í hjúskap teljist einn og sér til ríkra sanngirnisástæðna. Verður í slíkum málum að gera þá kröfu að sýnt sé fram á samvistir og samband milli hjóna til að hægt sé að líta til ríkra sanngirnisástæðna en að sama skapi nái hjúskapur, þar sem engin gögn sýna fram á samvistir hjóna, ekki því marki.

Eins og á háttar í þessu máli er ljóst að kærandi og maki hans hafi þekkst um skamma hríð áður en til hjúskapar var stofnað. Hins vegar er ljóst af framlögðu læknisvottorði, dags. 29. desember 2021, að maki kæranda er barnshafandi og er áætlaður fæðingardagur í kringum [...]. Með vísan til hagsmuna kæranda af samvistum við maka í tengslum við væntanlega barnsfæðingu og samvistum við barn sitt hér á landi er það mat kærunefndar að aðstæður kæranda falli undir ríkar sanngirnisástæður í skilningi 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Þá er rétt að benda á að niðurstaða í þessu máli snýr aðeins að því hvort umsókn kæranda um dvalarleyfi skuli tekin til afgreiðslu á meðan hann er staddur hér á landi en ekki hvort skilyrðum 69. og 70. gr. laga um útlendinga fyrir dvalarleyfi sé fullnægt.

Kærandi krefst þess aðallega að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar. Málsmeðferð málsins hefur snúið að formskilyrðum 51. gr. laga um útlendinga og því hefur ekki verið tekin afstaða til grunnskilyrðis dvalarleyfis, sbr. 55. gr. laga um útlendinga, eða annarra skilyrða sem fram koma í 69. gr. og 70. gr. laga um útlendinga. Með vísan til þess verður ekki fallist á aðalkröfu kæranda í málinu.

Kærunefnd tekur jafnframt fram að eðli máls samkvæmt ber að hraða málsmeðferð samkvæmt 51. gr. laga um útlendinga svo fljótt sem unnt er í samræmi við 9. gr. stjórnsýslulaga. Í málinu liggur fyrir að kærandi lagði fram dvalarleyfisumsókn sína hinn 10. maí 2021 en Útlendingastofnun sendi kæranda ekki andmælabréf fyrr en 19. október 2021 og tók ákvörðun í málinu þann 9. nóvember 2021 eða um hálfu ári eftir framlagningu umsóknarinnar. Í umsókn er tilgreint hvenær kærandi kom til landsins og því lá fyrir frá upphafi að kærandi uppfyllti ekki skilyrði 1. sbr. 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Var því ekkert því til fyrirstöðu að Útlendingastofnun tæki ákvörðun í málinu þá þegar að gættum sjónarmiðum 3. mgr. 51. gr. laganna. Kærunefnd beinir því til Útlendingastofnunar að gæta að framangreindum sjónarmiðum framvegis.

Með vísan til alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka umsókn kæranda til efnislegrar meðferðar.

 

 

 

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar á ný.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellants’ case.

 

 

Þorsteinn Gunnarsson

 

 

 

 

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Sandra Hlíf Ocares

 


Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Vefurinn notar vefkökur til að bæta upplifun notenda og greina umferð um vefinn. Lesa meira