Mál nr. 26/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 30. janúar 2025
í máli nr. 26/2024:
Kubbur ehf.
gegn
Vestmannaeyjabæ og
Terra umhverfisþjónustu hf.
Lykilorð
Útboðsgögn. Tilboð. Bindandi samningur. Áliti á skaðabótaskyldu hafnað. Samskipti. Málskostnaður.
Útdráttur
V bauð út úrgangsþjónustu í sveitarfélaginu. Þrjú tilboð bárust og átti K lægsta tilboðið, þá T og loks Í sem átti hæsta tilboðið. V valdi tilboð T og kærði K þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála. Í niðurstöðu kærunefndarinnar var tekið fram að kominn væri á bindandi samningur í málinu, sem ekki yrði felldur úr gildi samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016. Kæmi því aðeins til skoðunar krafa K um álit á skaðabótaskyldu V og krafa um málskostnað. K hélt því fram að útboðsgögn hafi verið óskýr um hvort fylla hafi átt inn tiltekna liði í tilboðshefti þar sem þeir liðir byggðu á gjaldskrá V, en K skilaði tilboði sínu án þess að fylla þá út. Kærunefnd útboðsmála féllst ekki á það, enda hefði verið skýrt tekið fram í útboðsgögnum og í svari V á fyrirspurnartíma að bjóðendur skyldu fylla inn þá liði sem um væri deilt. Annmarki á tilboði K laut að tilboðsfjárhæð og hefði V því verið rétt að vísa tilboðinu frá innkaupaferlinu. Með vísan til þessa og annars sem rakið var í úrskurðinum var kröfu K um álit á skaðabótaskyldu hafnað.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 25. júlí 2024 kærði Kubbur ehf. (hér eftir „kærandi“) þá ákvörðun Vestmannaeyjabæjar (hér eftir „varnaraðili“) að vísa tilboði kæranda frá og velja tilboð Terra umhverfisþjónustu hf. í útboði nr. 20242 auðkennt „Úrgangsþjónusta fyrir Vestmannaeyjabæ.
Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvarðanir varnaraðila um að vísa tilboði kæranda frá innkaupaferlinu og ganga að tilboði Terra umhverfisþjónustu hf. Til vara krefst kærandi þess að hið kærða útboð verði fellt úr gildi í heild sinni og að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út að nýju hin kærðu innkaup. Til þrautavara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í öllum tilvikum krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.
Varnaraðila og Terra umhverfisþjónustu hf. (hér eftir „Terra hf.“) var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 8. ágúst 2024 að öllum kröfum kæranda verði hafnað eða vísað frá, að sjálfkrafa stöðvun útboðsins verði tafarlaust aflétt og að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Terra hf. krefst þess í athugasemdum sínum 7. ágúst 2024 að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kærunefndin ákveði í samræmi við 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup að aflétta banni við samningsgerð. Að auki krefst Terra hf. þess að kæranda verði gert að greiða félaginu málskostnað.
Með ákvörðun 20. september 2024 aflétti kærunefnd útboðsmála sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem hafði komist á með kæru í málinu.
Terra hf. tilkynnti kærunefnd útboðsmála 2. október 2024 að hann hygðist ekki leggja fram frekari athugasemdir í málinu. Hið sama gerði varnaraðili 14. október 2024.
Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 1. nóvember 2024.
Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir upplýsingum frá varnaraðila 22. nóvember 2024 um hvort kominn væri á bindandi samningur milli varnaraðila og Terra hf. Svar barst þann sama dag og upplýsti varnaraðili að innkaupaferlinu hefði lokið með tilkynningu um töku tilboðs 25. september 2024. Í svari varnaraðila var jafnframt óskað eftir aðgangi að athugasemdum kæranda sem hefðu borist í málinu og voru þær sendar kæranda til upplýsinga þann sama dag. Varnaraðili sendi kærunefnd útboðsmála síðar þann sama dag útskýringar m.a. um aðgang að TendSign og breytingar sem hefðu verið gerðar á lögum sem varða úrgangsstjórnun. Kærunefnd útboðsmála veitti kæranda frest til að leggja fram athugasemdir vegna þessa, sem bárust 17. desember 2024.
Þess skal getið að önnur kæra vegna sama útboðs barst kærunefnd útboðsmála 22. júlí 2024 frá Íslenska gámafélaginu ehf. Úrskurðir í málunum verða kveðnir upp á sama tíma.
I
Hinn 23. maí 2024 var hið kærða útboð auglýst bæði innanlands og á evrópska efnahagssvæðinu. Samkvæmt grein 1.1 í útboðsgögnum er um að ræða úrgangsþjónustu sem samanstendur af þremur þjónustuþáttum. Í fyrsta lagi söfnun úrgangs úr ílátum við heimili og stofnanir, í öðru lagi söfnun úrgangs úr ílátum sem staðsett eru á grenndarstöðvum, og í þriðja lagi rekstur söfnunarstöðvar og leiga á gámum fyrir söfnunarstöð. Í 6. kafla útboðsgagna koma fram valforsendur hins kærða útboðs og segir þar að hagkvæmasta tilboðið verði valið á grundvelli besta hlutfalls milli verðs og gæða. Alls væri hægt að fá 85 stig fyrir heildartilboðsverð, 5 stig fyrir vottað gæðastjórnunarkerfi, 5 stig fyrir vottað umhverfisstjórnunarkerfi og 5 stig ef blönduðum úrgangi yrði ráðstafað í orkuendurnýtingu. Að því er varðar vottuð stjórnunarkerfi þá er tekið fram í greinum 6.1.2 og 6.1.3 að ef kerfin eru vottuð samkvæmt viðeigandi ISO stöðlum eða sambærilegum stöðlum, þá fái bjóðandi fimm stig. Að því er varðar stig fyrir ráðstöfun blandaðs úrgangs í orkuendurnýtingu er tekið fram að bjóðandi fái fimm stig ef hann lýsi því yfir að hann skuldbindi sig til þessa. Að auki þurfi bjóðandi að leggja fram gögn til staðfestingar á að hann hafi gengið frá samningi þess efnis við ráðstöfunaraðila.
Í 7. kafla útboðsgagna er fjallað um tilboðsblað og í grein 7.1 segir að heildartilboðsverð fáist með því að leggja saman tilboðsverð tilgreindra þjónustuþátta samkvæmt tilboðshefti. Samkvæmt grein 7.1.1 skyldu bjóðendur bjóða í tiltekna þjónustuþætti, og skyldu tilboðsverð vera í samræmi við sundurliðað heildartilboðsverð eins og fram komi í tilboðshefti, sem fylgdi útboðsgögnum sem viðauki, sbr. grein 7.1.2.2. Í þeirri grein er tekið fram að tilboðshefti samanstandi af þjónustuþáttum sem falli undir úrgangsþjónustu samkvæmt skilmálum útboðslýsingar. Sérhver þjónustuþáttur samanstandi af skilgreindum þjónustuliðum sem skilgreindir séu sem greiðsluliðir. Tilboðsheftinu sé ætlað að auðvelda bjóðendum að leggja fram markviss og hnitmiðuð tilboð. Skyldu bjóðendur fylla út tilboðshefti og skila inn með tilboði.
Um þjónustuskilmála er fjallað í 8. kafla útboðsgagna og í grein 8.5.1.4 er fjallað um innheimtu móttöku- og urðunargjalda. Í þeirri grein segir að þjónustuveitandi skuli sjá um innheimtu móttöku- og urðunargjalda og annarra gjalda við móttöku úrgangs í samræmi við gildandi gjaldskrá eins og hún er hverju sinni. Þjónustuveitandi skuli sjá til þess að hægt sé að greiða fyrir gjaldskyldan úrgang með greiðslukortum og heimilt sé að takmarka greiðslur við slík kort. Þjónustuveitandi skuli sjá til þess að gildandi gjaldskrá sé öllum þeim sem koma með úrgang á söfnunarstöð aðgengileg. Innheimta móttöku- og urðunargjalda samkvæmt gjaldskrá sveitarfélagsins sé á ábyrgð þjónustuaðila. Greiðslur móttöku- og urðunargjalda renni milliliðalaust til þjónustuveitanda og séu hluti af þóknun hans samkvæmt skilmálum útboðsgagna.
Á útboðstíma barst varnaraðila fyrirspurn varðandi grein 8.5.1.4, þar sem spurt var hvort að þjónustuveitanda væri heimilt að innheimta móttökugjald fyrir allt efni sem bærist á söfnunarstöð, hvort sem það kæmi frá rekstraraðilum eða einstaklingum. Í svari varnaraðila var tekið fram að þjónustuveitandi skyldi sjá um innheimtu slíkra gjalda í samræmi við gildandi gjaldskrá hverju sinni. Þá var tekið fram að þegar vísað væri til gildandi gjaldskrár þá væri verið að vísa til gjaldskrár sveitarfélagsins fyrir meðhöndlun úrgangs í Vestmannaeyjum. Gildandi gjaldskrá hafi tekið gildi 15. desember 2023 en yrði endurskoðuð að loknu innkaupaferli og ný gjaldskrá myndi endurspegla einingaverð þess tilboðs sem valið yrði útboðinu. Þjónustuveitandi myndi því ekki innheimta endurgjald fyrir greiðsluliði 1-17 af sveitarfélaginu heldur með því að innheimta þá af þeim sem kæmu með úrgang á söfnunarstöðina.
Í grein 8.1.4 kemur fram að samningstíminn sé frá tilkynningu um töku tilboðs til 1. september 2028, en jafnframt sé heimilt að framlengja samninginn tvisvar sinnum um eitt ár, þannig að samningstíminn geti mest orðið sex ár.
Tilboð voru opnuð 28. júní 2024 og bárust þrjú tilboð í hina kærðu þjónustu. Kærandi átti lægsta tilboðið sem nam 127.027.077 krónum. Því næst kom tilboð Terra hf. sem nam 242.334.492 krónum. Hæsta tilboðið barst frá Íslenska gámafélaginu ehf. og nam það 339.556.000 krónum. Bjóðendum var tilkynnt 15. júlí 2024 að tilboð Terra hf. hefði verið metið hagstæðast samkvæmt valforsendum útboðslýsingar og hafi fengið 100 stig í einkunn. Hefði tilboð félagsins því verið valið. Þann sama dag var kæranda tilkynnt að tilboði hans hefði verið metið ógilt og því vísað frá innkaupaferlinu.
II
Kærandi bendir á að tilboði hans hafi verið vísað frá á þeim grundvelli að ekki hafi verið tilgreind einingaverð í greiðsluliðum nr. 1-17 vegna þess þjónustuþáttar sem hafi lotið að rekstri söfnunarstöðvar. Kærandi telur hins vegar að tilboð hans hafi verið fullnægjandi í samræmi við útboðsgögn og að óheimilt hafi verið að meta það ógilt og vísa því frá. Vísar kærandi til þess að útboðsgögn hafi verið óvenjuleg að því leyti að tilboðsskrá hafi innihaldið greiðsluliði sem ekki eigi að innheimta af varnaraðila heldur af þriðja aðila eða notendum söfnunarstöðva, þ.e. greiðsluliðir nr. 1-17. Samkvæmt grein 8.5.1.3 í útboðsgögnum eigi þjónustuveitandi að sjá um innheimtu móttöku- og urðunargjalda og annarra gjalda við móttöku úrgangs í samræmi við gildandi gjaldskrá hverju sinni. Samkvæmt orðanna hljóðan feli greinin í sér að móttöku- og urðunargjöld og önnur gjöld við móttöku úrgangs séu ákvörðuð af varnaraðila með útgáfu gjaldskrár. Bjóðandi skuldbindi sig svo til þess að innheimta slík gjöld samkvæmt ákvörðun varnaraðila.
Kærandi hafi lagt þann skilning í útboðsgögnin og svar varnaraðila við fyrirspurn 20. júní 2024, að verð í greiðsluliðum nr. 1-17 færi eftir gjaldskrá varnaraðila og að ef bjóðandi setti inn verð í umrædda reiti kæmi það til viðbótar gjöldum sem ákveðin yrðu samkvæmt gjaldskrá varnaraðila. Því hafi kærandi aðeins fyllt inn reiti nr. 2-4 þar sem hann hafi talið að innheimta þyrfti greiðslur fyrir þá liði umfram það sem hafi komið fram í gildandi gjaldskrá varnaraðila.
Kærandi bendir auk þess á að ekki hafi verið unnt að leggja inn fyrirspurnir í útboðinu allan fyrirspurnarfrestinn vegna vandamála í útboðskerfinu. Svar við fyrirspurninni hafi borist 8 dögum fyrir tilboðsfrests, þegar fyrirspurnarfrestur hafi runnið út. Því hafi ekki verið svigrúm til að bregðast við svari varnaraðila og óska eftir nánari skýringum.
Þá telur kærandi að skilningur hans sé í betra samræmi við lög nr. 120/2016. Ef fallist væri á túlkun varnaraðila væri ekki verið að velja hagkvæmasta tilboðið í samræmi við fyrirmæli 1. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016. Túlkun varnaraðila feli í sér að mat á verðhlutum tilboðanna ráðist af stórum hluta af greiðslum sem þriðju aðilar eigi að inna af hendi til þjónustuveitanda, en benda megi á að samkvæmt 25. gr. laga nr. 120/2016 skuli við mat á virði samninga miða við þá heildarfjárhæð sem kaupandi greiði fyrir innkaup. Kærandi telur jafnframt að það sé varnaraðila að ákveða þær fjárhæðir sem falli undir greiðsluliði nr. 1-17, en ekki bjóðenda. Í útboðsgögnum hafi ekki verið kveðið á um skuldbindingu varnaraðila til þess að haga gjaldskránni í samræmi við tilboð þess bjóðanda sem yrði valinn í útboðinu. Umrædd gjöld, sem yrðu innheimt á söfnunarstöð, séu þjónustugjöld og vald til að ákvarða þau verði ekki framselt til bjóðenda, sbr. t.d. 23. gr. laga nr. 55/2003 um meðhöndlun úrgangs. Afstaða varnaraðila til tilboðs kæranda feli í sér að tilboð hafi verið metin út frá því verði sem varnaraðila sjálfum sé skylt að ákveða. Þannig hafi það jafnframt verið undanfarin ár, þar sem varnaraðili hafi ákveðið fjárhæðir móttöku- og urðunargjalda í gjaldskrá sinni og kærandi, sem hafi sinnt verkefninu á sama tímabili, hafi innheimt gjöld í samræmi við ákvörðun varnaraðila. Ljóst sé að varnaraðili muni breyta gjaldskrá sinni, líkt og fram hafi komið í grein 8.5.1.4 í útboðsgögnum og áréttað hafi verið í svari varnaraðila á tilboðstíma. Af þeim sökum hafi kærandi ekki talið þörf að setja inn verð samkvæmt gildandi gjaldskrá, enda ljóst að þau myndu breytast að loknu innkaupaferlinu.
Þá byggir kærandi einnig á því að útboðsskilmálar hafi verið óskýrir og vafa um túlkun þeirra beri að skýra kæranda í hag. Vísar kærandi í þessum efnum til 15. gr. laga nr. 120/2016, þar sem meðal annars sé vísað til meginreglunnar um gagnsæi. Í henni felist meðal annars að útboðsgögn séu nægjanlega skýr til þess að bjóðanda sé ljóst hvaða kröfur verði til hans gerðar. Það sé jafnframt nauðsynlegt til þess að tryggja jafnræði bjóðenda. Þessi sjónarmið komi einnig fram í 47. gr. laga nr. 120/2016, sem mæli fyrir um að útboðsgögn skuli innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til þess að bjóðanda sé unnt að gera tilboð. Samkvæmt 48. gr. laganna skuli tilboðsblað vera hluti útboðsgagna og þannig úr garði gert að tilboð séu sett fram á sams konar hátt og þannig samanburðarhæf. Óskýrleiki útboðsgagna geti leitt til þess að bjóðendur misskilji gögnin og eigi í vandkvæðum með að setja fram tilboð sín. Gera verði ríkar kröfur til kaupenda að útboðsgögn séu skýr og gagnsæ, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 42/2022. Kærandi telji að útboðsgögn hafi ekki verið skýr um hvernig bjóðendum hafi borið að haga framsetningu tilboða hvað varði greiðsluliði nr. 1-17 á tilboðsblaði, en samt sem áður hafi komið fram í grein 8.5.1.4 að umræddir liðir yrðu ákvarðaðir af varnaraðila sjálfum í gjaldskrá. Jafnframt hafi verið tekið fram í greininni að fjárhæðir í gjaldskránni myndu breytast strax eftir útboðið og þannig ljóst að þjónustan yrði ekki veitt samkvæmt þeirri gjaldskrá sem hafi verið gildandi þegar tilboð hafi verið gerð. Því hafi verið innbyrðis þversögn í útboðsgögnum og ekki fyllilega ljóst hvernig og hvort bjóðandi hafi átt að bjóða verð í umrædda greiðsluliði. Þá hafi svör varnaraðila við fyrirspurn 20. júní 2024 aðeins verið til þess að auka á þennan óskýrleika, og þar sem svarið hafi borist eftir að fyrirspurnatíma lauk hafi kærandi ekki átt möguleika á að fá frekari skýringar á efni umræddrar greinar.
Ef talið verði að tilboð hans hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn, þá telur kærandi að slíkt sé alfarið að rekja til óskýrleika útboðsgagnanna. Ekki sé tækt að láta kæranda bera hallann af þeim óskýrleika með því að vísa tilboði hans frá, heldur verði varnaraðili að bera hallann af því. Varnaraðila hafi borið að túlka útboðsgögnin bjóðendum í hag. Varnaraðili hafi mátt vita að kærandi hefði ekki sleppt því að gera verðtilboð í fjölda liða á tilboðsblaði, heldur hafi varnaraðili mátt vita að kærandi hlyti að hafa skilið tilboðsblaðið með öðrum hætti en varnaraðili. Þegar varnaraðili vissi hvernig kærandi hefði skilið útboðsgögnin hafi varnaraðili getað metið tilboðið ógilt, að gefa kæranda tækifæri á að lagfæra tilboð sitt eða lagfæra tilboðið sjálfur með vísan til svars kæranda. Varnaraðila hafi að mati kæranda ekki verið heimilt að meta tilboðið ógilt nema aðrar leiðir hafi verið fullreyndar, en kaupanda beri að túlka tilboð í samræmi við útboðsskilmála og ekki ógilda tilboð nema frekari skýringar og lagfæringar á því séu ómögulegar.
Við mat á því hvort mögulegt sé að gera lagfæringar á tilboði komi fyrst og fremst til skoðunar hvort jafnræði bjóðenda verði raskað með því, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, sbr. einnig úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 4/2014. Í úrskurðinum hafi kærunefndin tekið fram að leiðréttingarheimild væri til staðar. Að mati kæranda séu ákvæði útboðsgagna, sem kærunefndin hafi vísað til í úrskurði sínum nr. 4/2014, sambærileg því sem sé að finna í grein 0.4.6 í útboðsgögnum hins kærða útboðs. Varnaraðili hafi því getað heimilað kæranda að bæta inn verðum samkvæmt gjaldskrá sveitarfélagsins, enda hefði það ekki falið í sér breytingu á grundvallarþáttum eða mismunað bjóðendum. Gjaldtakan sé ekki valkvæð og sé því sjálfkrafa hluti af öllum tilboðum. Gjaldskráin sé í raun fasti í tilboðunum. Þar sem gjaldskráin sé fasti, sé sú lagfæring, sem feli í sér að bæta þeim fjárhæðum við tilboðið, ekki raunveruleg breyting á tilboðinu. Í því felist einungis að bæta inn gjöldum sem varnaraðili hafi sjálfur ákveðið að leggist ofan á öll verðtilboð.
Loks bendir kærandi á til viðbótar að það hafi verið verulega óljóst hvernig varnaraðili hafi ætlast til þess að tilboð yrðu sett fram. Svo virðist sem varnaraðili hafi ætlast til þess að bjóðendur myndu giska á sumar forsendur þegar rétt hefði verið að varnaraðili myndi upplýsa um þær. Tilboð verði þar af leiðandi vart samanburðarhæf. Bendir kærandi í þessum efnum á að samkvæmt varnaraðila hafi bjóðendur átt að setja inn fjárhæðir í alla tilboðsliði nr. 1-17 á tilboðsblaði í samræmi við gjaldskrá sveitarfélagsins. Margir af liðum nr. 1-17 á tilboðsblaði séu aftur á móti ekki í gjaldskránni eða séu ógjaldskyldir samkvæmt henni. Þannig hafi bjóðendur átt að setja inn einingaverð fyrir hvert kílógramm af tilteknu efni, en samkvæmt gjaldskránni séu verð ekki ákveðin fyrir kílógramm heldur rúmmetra, sbr. 3. gr. gjaldskrárinnar. Engir umbreytingastuðlar komi fram í útboðsgögnum og því hafi bjóðendur þurft að giska á stuðulinn eða ákvarða hann sjálfir, sem leiði til þess að tilboðin séu ósambærileg.
Í athugasemdum kæranda 1. nóvember 2024 er því haldið fram að kjarni málsins sé að varnaraðili hafi gert röð mistaka við gerð útboðsgagna, túlkun þeirra og framkvæmd útboðsins sem hafi leitt til útilokunar kæranda og standi þannig í vegi þess að virk samkeppni verði tryggð og hagkvæmasta tilboðið verði valið. Ítrekar kærandi að aðeins um sólarhringur hafi gefist til þess að leggja inn fyrirspurnir, séu atvik metin heildstætt. Villa hafi komið upp í fyrirspurnarkerfinu, fyrirspurnin hafi varðað óskýra útboðsskilmála og að óskýrt svar hafi verið veitt þar sem einnig hafi komið fram upplýsingar um atriði sem ekki hefðu komið fram í útboðsgögnum. Sé því ekki hægt að fallast á að bjóðendur hafi haft raunhæfan möguleika til þess að bregðast við áður en fyrirspurnarfrestur hafi runnið út þann næsta dag. Þá telur kærandi að varnaraðila hafi verið óheimilt að haga samskiptum sínum þannig, að haft hafi verið samband við þá sem hafi sótt útboðsgögnin og hafi verið líklegir til þess að skila inn tilboðum. Fyrirspurnarfrestur hafi jafnframt verið liðinn á þessum tíma. Þá veki athygli í ljósi jafnræðisreglu að aðeins hafi verið haft samband við þá sem þættu líklegir til þess að taka þátt í útboðinu, en varnaraðili hafi eðli máls samkvæmt ekki haft óyggjandi upplýsingar um slíkt. Telji kærandi að slík símtöl séu fyrst og fremst til marks um að varnaraðili hafi verið meðvitaður um að tilteknir óvissuþættir væru fyrir hendi og að ekki hafi verið leyst úr þeim.
Þá ítrekar kærandi að útboðsgögn hafi verið óskýr um hvernig bæri að standa að framsetningu tilboða í greiðsluliðum 1-17, og svar við fyrirspurn 19. júlí 2024 hafi ekki bætt úr þeim óskýrleika. Líta verði á og meta atvik sem hafi ollið þessum óskýrleika heildstætt, m.a. hafi útboðsgögnin verið óskýr og innihaldið innbyrðis mótsagnir og bjóðendur geti ekki og megi ekki ákvarða þjónustugjald í gjaldskrá. Til viðbótar framangreindu bendir kærandi á að önnur kæra hafi borist vegna sama útboðs sem bendi eindregið til þess að umræddur skilmáli hafi valdið verulegum vandræðum við gerð tilboða og að ekki hafi aðeins verið um misskilning kæranda að ræða.
Í athugasemdum kæranda 17. desember 2024 er tekið fram að svo virðist sem varnaraðili telji að ólíkar reglur gildi um kaupanda og umsjónaraðila útboðs. Árétti kærandi að þegar umsjónaraðila sé falið að annast útboð fyrir kaupanda komi hann fram sem fyrirsvarsmaður hans. Gildi þá um hann sömu reglur og gilda myndu um kaupanda, enda sé ekki unnt að koma sér hjá þeim lagaskyldum sem hvíli á opinberum kaupendum með því að fela umsjónaraðila að annast útboð. Þá virðist varnaraðili telja sig hafa heimild til þess að hafa samband við aðila á tilboðstíma til þess að fá skýringar á fyrirspurnum. Árétti kærandi í þessum efnum að tilgangur símtals varnaraðila hafi ekki verið að kalla eftir skýringum á fyrirspurn heldur að kanna hvort þátttakendur hefðu fyrirspurnir. Telji kærandi ljóst að annmarkar hafi verið á útboðinu og útboðsgögnin óskýr, og í stað þess að setja málið í viðeigandi farveg til að leiðrétta þá annmarka hafi varnaraðili hringt í bjóðendur, sem hafi eðli málsins samkvæmt ekki verið til þess fallin að leiðrétta umrædda annmarka. Þá telji kærandi að varnaraðili hafi ekki slíka heimild, enda hafi samskipti við þátttakendur útboðsins verið formbundin samkvæmt útboðsgögnum og skyldu vera rafræn. Það sé jafnframt í samræmi við meginreglu 22. gr. laga nr. 120/2016 og ekkert tilefni hafi verið til þess að víkja frá þeirri meginreglu. Þá bjóði munnleg samskipti heim hættunni á að brotið sé gegn meginreglum um gagnsæi og jafnræði bjóðenda. Loks kveður kærandi að ekki verði séð hvernig tilvísun til breytinga á lögum um meðferð úrgangs nr. 55/2003 styðji málatilbúnað varnaraðila. Sú breyting renni raunar frekari stoðum undir þau sjónarmið kæranda að það hafi staðið upp á varnaraðila að ákvarða þjónustugjöld sjálfur í gjaldskrá og að óheimilt sé að framselja þátttakendum í útboði slíkt vald.
III
Varnaraðili bendir á að samkvæmt grein 1.7 í útboðslýsingu hafi verið tiltekið að lokadagsetning fyrirspurna væri átta dögum áður en tilboðsfrestur myndi renna út, þ.e. til og með 20. júní 2024. Þau mistök hafi hins vegar verið gerð við birtingu útboðsins að gert hafi verið ráð fyrir að lokadagsetning fyrirspurna væri eigi seinna en 10 dögum áður en tilboðsfrestur myndi renna út. Í kjölfar ábendingar þess efnis var misræmi þetta leiðrétt í kerfinu og opnað fyrir það á ný að bjóðendur gætu sent inn fyrirspurnir í samræmi við ákvæði útboðslýsingar. Leiðrétting þessi hafi verið áréttuð með upplýsingaskilaboðum til þeirra sem hefðu sótt útboðsgögnin. Að auki hafi umsjónaraðili útboðsins hringt í alla þá sem hefðu sótt útboðsgögnin og hafi verið líklegir að mati varnaraðila að taka þátt og skila inn tilboði. Umsjónaraðilinn hafi upplýst um að fyrirspurnarfrestur væri liðinn og innt aðila eftir því hvort eitthvað væri óljóst. Allir hefðu lýst því að gögnin væru skýr og svör við fyrirspurnum sömuleiðis og ekkert sem þarfnaðist frekari skýringa að þeirra mati. Umsjónaraðili hafi m.a. átt samtal við forsvarsmann kæranda 21. júní 2024, og einnig við annan fulltrúa frá kæranda í kjölfar þess að ákveðið hafi verið að kalla eftir frekari skýringum á tilboði hans.
Varnaraðili vísar til þess að heildartilboðsverð kæranda samkvæmt grein 7.1.1 útboðslýsingar hafi numið 402.494.797 krónum, sem hafi verið sú upphæð sem hafi verið tilgreind í opnunarskýrslu hins kærða útboðs. Hins vegar hafi heildartilboðsverð hans samkvæmt útfylltu tilboðshefti numið 489.471.130 krónum og hafi þannig verið misræmi upp á 86.976.333 krónur í tilboði kæranda. Tilboð kæranda hafi því numið 48% af fyrirfram ákveðinni kostnaðaráætlun varnaraðila. Við mat á tilboði kæranda hafi komið í ljós að ástæða þess hve lágt tilboð hans væri hafi verið vegna þess að hann hafi ekki gefið upp einingaverð í 15 greiðsluliðum í tilboðshefti, þ.e. liði 1 og 5-17. Óskað hafi verið eftir skýringum á tilboði kæranda og hafi svar borist 3. júlí 2024. Það hafi verið mat varnaraðila að því loknu að tilboð kæranda næði ekki yfir allan kostnað og alla vinnu í tengslum við veitingu þjónustunnar, það hafi því verið frávikstilboð og því vísað frá innkaupaferlinu.
Til stuðnings sjónarmiðum sínum í málinu vísar varnaraðili í rökstuðning sinn fyrir höfnun tilboðs sem hafi verið sendur kæranda 15. júlí 2024. Því til viðbótar vísar varnaraðili einnig til þess að ákvæði útboðslýsingar og svör varnaraðila við fyrirspurnum hafi verið eins skýr og afdráttarlaus og hugsast getur. Það sé meginregla útboðsréttar að bjóðendur beri ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðs, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022, sbr. til hliðsjónar a. lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016.
Varnaraðili telur fráleitt að halda því fram að hægt sé að túlka ákvæði útboðslýsingar eða svar varnaraðila við fyrirspurn á þann hátt að ekki hafi þurft að fylla út greiðsluliði nr. 1-17 í tilboðshefti. Þá telji varnaraðili ekki að hægt sé að fallast á þá túlkun að móttökugjald og urðunargjald séu einhliða ákvörðuð af varnaraðila, enda hafi skýrt komið fram í svari við fyrirspurn á tilboðstíma að núgildandi gjaldskrá yrði endurskoðuð að loknu innkaupaferlinu og að ný gjaldskrá myndi endurspegla einingarverð þess tilboðs sem yrði valið. Þá haldi kærandi því fram að umrætt fyrirkomulag við innheimtu gjalda séu í ósamræmi við það fyrirkomulag sem hafi viðgengst undanfarin ár, en hann skýri framkvæmdina ekki nánar. Skilja megi þessi sjónarmið kæranda þannig að lög nr. 120/2016 kveði á um að sérstök athygli skuli vakin á því ef þjónustuskilmálar séu í ósamræmi við fyrirkomulag samkvæmt gildandi samningi. Því hafni varnaraðili, m.a. með vísan til 15. gr. laganna.
Þá hafi kærandi jafnframt haldið því fram að varnaraðila sé óheimilt að meta tilboð ógilt nema aðrar leiðir hafi verið fullreyndar, sbr. t.d. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðili hafnar því og bendir á að meginregla laganna sé að óheimilt sé að fallast á að gerðar séu lagfæringar eða breytingar á tilboðum eftir að þau séu lögð fram ef slíkt feli í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs og sem raski samkeppni eða ýti undir mismunun.
Varnaraðili andmæli þá því sjónarmiði kæranda, þess efnis að varnaraðili hafi ætlast til þess að bjóðendur myndu giska á sumar forsendur þegar rétt hefði verið að varnaraðili veitti slíkar upplýsingar. Bendir varnaraðili á að heildartilboðsverð samkvæmt tilboðsskrá sé reiknað út með því að margfalda boðið einingarverð við áætlað magn úrgangs, áætlaðan fjölda losana og áætlaðan fjölda gáma og greiðslur til þjónustuveitanda á samningstíma taki mið af boðnu einingarverði og raunverulegu magni úrgangs, fjölda losana og fjölda gáma sem leigðir séu á samningstíma. Sé fullyrðing kæranda því óskiljanleg. Jafnframt sé það ekki hlutverk varnaraðila að bæta við ótilgreindri viðbót við tilboð kæranda, enda vandséð hvernig hægt væri að tryggja jafnræði og gagnsæi í slíkum tilvikum. Hefði kæranda verið heimilt að lagfæra tilboð sitt sé það mat varnaraðila að slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar hefðu falið í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs kæranda.
Terra hf. bendir á í greinargerð sinni að óskað hafi verið eftir tilboðum í úrgangsþjónustu samkvæmt skilmálum útboðslýsingar, sem samanstandi af þremur þjónustuþáttum, þ.e. söfnun úrgangs úr ílátum við heimili og stofnanir, söfnun úrgangs úr ílátum sem staðsett séu í grenndarstöðvum og rekstur söfnunarstöðvar og leiga á gámum fyrir söfnunarstöð, sbr. grein 1.1 útboðsgagna. Skýrlega hafi verið kveðið á um það í útboðsgögnum að heildartilboðsverð fengist með því að leggja saman tilboðsverð þessara þriggja þjónustuþátta, sem nánar hafi verið listaðir upp í tilboðshefti, sbr. grein 7.1 útboðsgagna. Áréttað hafi verið að tilboðsverðinu hafi verið ætlað að ná yfir allan kostnað og alla vinnu, án nokkurrar takmörkunar, í tengslum við veitingu þjónustunnar. Sérstaklega hafi verið tekið fram að greiðslu móttöku- og urðunargjalda væru hluti af þóknun þjónustuveitanda samkvæmt skilmálum, sbr. grein 8.5.1.4. Því hafi borið að leggja fram tilboð í alla liði, þrátt fyrir að hluti endurgjalds vegna þjónustunnar yrði innheimtur með beinum hætti frá þeim sem myndu nýta sér þjónustuna en ekki með milligöngu varnaraðila. Það hafi jafnframt verið skýrt í svari varnaraðila við fyrirspurn.
Terra hf. bendir auk þess á að heimild til leiðréttinga á tilboði nái ekki svo langt að varnaraðila hafi borið að heimila kæranda að bæta verðum inn í tilgreinda liði samkvæmt gildandi gjaldskrá sveitarfélagsins. Slík ætluð lagfæring fæli í raun í sér framlagningu nýs tilboðs, sem myndi raska jafnræði bjóðenda og raska samkeppni. Heimild til leiðréttingar nái eingöngu til þess ef um augljósa villu sé að ræða og ef ráða megi af tilboðsgögnum viðkomandi bjóðanda að um slíkt hafi verið að ræða. Telji Terra hf. tilboð kæranda því augljóslega ógilt og að frávísun varnaraðila á því hafi verið lögmæt. Séu því engin efni til þess að fresta gerð samnings.
IV
Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir upplýsingum frá varnaraðila 22. nóvember 2024 hvort komist hefði á bindandi samningur í kjölfar hins kærða útboðs. Í svari varnaraðila er tekið fram að „innkaupaferlinu er lokið, því lauk með tilkynningu um töku tilboðs sem sent var á alla bjóðendur 25. [september] 2024.“ Af orðalagi þessu telur kærunefnd rétt að líta svo á að kominn sé á bindandi samningur í málinu milli varnaraðila og Terra hf. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila um að vísa tilboði kæranda frá innkaupaferlinu og ganga að tilboði Terra hf., sem og að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og lagt fyrir varnaraðila að bjóða út að nýju hin kærðu innkaup.
Samkvæmt framangreindu koma eingöngu til skoðunar kröfur kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og um málskostnað. Í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerts við brotið.
Kærandi byggir á því að tilboð hans hafi verið í samræmi við útboðsgögn og að útboðsgögn hafi verið óskýr um hvort bjóðendur eða varnaraðili hafi átt að fylla út tiltekna liði í tilboðsskrá. Í þessum efnum vísar kærandi til greiðsluliða nr. 1-17 í tilboðshefti varðandi rekstur söfnunarstöðva og leigu á gámum fyrir söfnunarstöð, en þeir liðir hafi átt að taka mið af gjaldskrá varnaraðila hverju sinni.
Í grein 7.1.1 í útboðsgögnum, sem ber heitið tilboðsverð, kemur fram að bjóðendur skuli gefa upp tilboðsverð í eftirtalda þjónustuþætti. Í staflið a. er þjónustuþátturinn söfnun úrgangs úr ílátum við heimili og stofnanir, í staflið b. söfnun úrgangs úr ílátum sem staðsett eru við grenndarstöðvar, og stafliður c. rekstur söfnunarstöðvar og leiga á gámum fyrir söfnunarstöð. Þá kemur fram í grein 7.1. að heildartilboðsverð fáist með því að leggja saman tilboðsverð tilgreindra þjónustuþátta samkvæmt tilboðshefti. Í grein 8.5.1.4 kemur svo fram að þjónustuveitandi, þ.e. bjóðandi sem verður valinn í hinu kærða útboði, skuli sjá um innheimtu móttöku- og urðunargjalda og annarra gjalda við móttöku úrgangs í samræmi við gildandi gjaldskrá eins og hún er hverju sinni. Á útboðstíma var spurt um túlkun á þessum ákvæðum útboðsgagna og í svari varnaraðila var m.a. tekið fram að gildandi gjaldskrá hefði tekið gildi 15. desember 2023 en yrði endurskoðuð að loknu innkaupaferli og ný gjaldskrá muni endurspegla einingaverð þess tilboðs sem valið verði í útboðinu. Þá var tekið fram að „[í] þessu fellst, eðli málsins samkvæmt, að þjónustuveitandi innheimtir ekki endurgjald fyrir greiðsluliði 1-17 af sveitarfélaginu heldur með því að innheimta þá sem koma með úrgang á söfnunarstöðina. Þjónustuveitandi innheimtir hins vegar endurgjald fyrir greiðsluliði 18-20 af sveitarfélaginu.“ Samkvæmt II. kafla greinar 1.4 í útboðslýsingu urðu svör varnaraðila við fyrirspurnum á tilboðstíma hluti af útboðsgögnum. Að mati kærunefndar útboðsmála er ljóst að bjóðendum var skylt að gera tilboð í alla þrjá þjónustuliðina í tilboðshefti útboðsgagna, þ. á m. rekstur söfnunarstöðva og leigu á gámum fyrir söfnunarstöð, sbr. greiðsluliði 1-17, og verður því að hafna þeim sjónarmiðum kæranda um að útboðsgögn og svar varnaraðila á fyrirspurnartíma hafi verið óskýr um það hvernig hafi átt að haga framsetningu tilboða að þessu leyti. Verður því ekki fallist á með kæranda að frekari fyrirspurnir hafi skýrt þessa afstöðu útboðsgagna til framsetningar tilboða, enda olli það öðrum bjóðendum ekki vandræðum um hvernig skyldi haga tilboðum sínum. Þá verður jafnframt að hafna þeim sjónarmiðum kæranda um að bjóðendum hafi verið veitt ákvörðunarvald um þjónustugjöld samkvæmt gjaldskrá sveitarfélagsins, heldur er skýrlega tekið fram af hálfu varnaraðila að ný gjaldskrá sveitarfélagsins myndi endurspegla það einingaverð sem boðið væri.
Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboð kæranda í máli þessu og fylgiskjöl þess. Ljóst er að kærandi skilaði tilboðsskrá sinni án þess að fylla út liði nr. 1 og 5-17 í þjónustuþætti um rekstur söfnunarstöðvar og leigu á gámum fyrir söfnunarstöð.
Kærunefnd útboðsmála hefur talið að bjóðendum sé heimilt að árétta forsendur tilboða sinna sem leiðir af útboðsgögnum og þeim almennu reglum sem eiga við um samninginn, án þess að það leiði til ógildingar þeirra. Slík heimild nær hins vegar ekki til þess að heimilt sé að bæta við tilboðið eða breyta grundvallarþáttum þess eftir opnun tilboða, sbr. til hliðsjónar 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Annmarki á tilboði kæranda laut að tilboðsfjárhæðinni sjálfri og þar með grundvallarþætti tilboðsins. Þegar af þessari ástæðu verður fallist á með varnaraðila að honum hafi verið rétt að vísa tilboði kæranda frá innkaupaferlinu.
Kærandi teflir einnig fram sjónarmiðum sem snúa að grundvelli hins kærða útboðs, n.t.t. að því að fyrirspurnarfrestur hafi runnið út áður en hægt hafi verið að óska eftir frekari upplýsingum frá varnaraðila um svar hans við spurningu um grein 7.1.1, og að fulltrúi varnaraðila hafi haft samband við hugsanlega bjóðendur að loknum fyrirspurnartíma og spurt hvort eitthvað hafi verið óljóst. Líkt og rakið er hér að framan er það mat kærunefndar útboðsmála að útboðsgögn og svör varnaraðila á fyrirspurnartíma hafi verið nægilega skýr um að hvernig bjóðendur skyldu setja fram tilboð sín. Um samskipti fulltrúa varnaraðila við einstaka bjóðendur eftir að fyrirspurnarfresti lauk gildir 4. mgr. 22. gr. laga nr. 120/2016 sem felur í sér heimild til símtala af þeim toga sem um ræðir. Er í þeim efnum horft til þess að ekkert bendir til þess að frásögn fulltrúans af þessum símtölum sé röng og miðað við hana voru samskiptin ekki til þess fallin að hafa veruleg áhrif á efni og mat tilboða. Þá verður ekki annað séð en að þeir sem ekki var haft samband við hafi gefið upp ógildar tengiliðaupplýsingar en óskað upplýsinga á grundvelli vélrænnar fyrirspurnar og án raunverulegs áhuga á þátttöku.
Að framangreindu gættu verður í öllu falli að leggja til grundvallar að kærandi hafi ekki átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila og eru skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 ekki uppfyllt. Verður því að hafna kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila.
Í greinargerð Terra hf. er gerð krafa um að kæranda verði gert að greiða félaginu málskostnað. Í lögum nr. 120/2016 er ekki mælt fyrir um heimild til handa kærunefnd útboðsmála til þess að úrskurða varnaraðila eða hagsmunaaðila málskostnað úr hendi kæranda, sbr. úrskurð nefndarinnar 7. mars 2022 í máli nr. 47/2021. Í 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 er þó mælt fyrir um að ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa geti kærunefnd úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Þótt öllum kröfum kæranda í máli þessu hafi verið hafnað þá verður ekki talið að skilyrðum ákvæðisins sé fullnægt og þykir því rétt að málskostnaður falli niður.
Úrskurðarorð
Öllum kröfum kæranda, Kubbs ehf., í máli þessu er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 30. janúar 2025
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir