Hoppa yfir valmynd

Mál nr. 5/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 15. júní 2020
í máli nr. 5/2020:
Yrki arkitektar ehf.
gegn
Suðurnesjabæ
og Verkís hf.

Lykilorð
Hönnunarsamkeppni. Ólögmætar valforsendur. Val á tilboði ógilt. Álit á skaðabótaskyldu.

Útdráttur
Val á tilboði í kjölfar innkaupaferlisins „Aðalskipulag Suðurnesjabæjar“ var ógilt enda voru valforsendur innkaupaferlisins ólögmætar. Álit á skaðabótaskyldu varnaraðila.

Með kæru 11. febrúar 2020 kærðu Yrki arkitektar ehf. ákvörðun Suðurnesjabæjar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) um val á tilboði í innkaupaferlinu „Aðalskipulag Suðurnesjabæjar“. Kærandi gerir þá kröfu að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að taka tilboði Verkíss hf. og hafna tilboði kæranda í hinu kærða innkaupaferli. Þá er gerð krafa um að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum 26. febrúar og 24. mars 2020 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Jafnframt var Verkís hf. gefinn kostur á að bregðast við kærunni en engar athugasemdir bárust frá fyrirtækinu. Kæranda var gefinn kostur á að gera athugasemdir við greinargerð varnaraðila og skilaði hann athugasemdum 17. apríl 2020 þar sem bætt var við þeirri kröfu að kærunefnd útboðsmála gæfi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Varnaraðila var gefinn kostur á að tjá sig um viðbótarkröfuna og bárust athugasemdir hans 9. júní 2020.

Með ákvörðun 17. mars 2020 hafnaði kærunefnd útboðsmála að aflétta sjálfkrafa banni við samningsgerð í kjölfar hins kærða innkaupaferlis.

I

Hið kærða innkaupaferli hófst með því að auglýst var „samkeppnislýsing“ sem nefndist „Hugmyndasamkeppni um framtíð Suðurnesjabæjar, Mótun nýs aðalskipulags fyrir sameinað sveitarfélag“. Ferlið var öllum opið en var þó „fyrst og fremst hugsað fyrir þverfagleg teymi fagfólks í arkitektúr, skipulagi og á öðrum fag- og fræðasviðum auk aðila sem [hefðu] áhugaverðan bakgrunn eða færni sem [ætti] erindi í tillögur um framtíð nýs sveitarfélags“, sbr. grein 4.1. Þátttakendur skyldu skila tillögum á uppdráttum, greinargerðum og skýringarmyndum. Fram kom að tillögur þriggja höfundateyma, sem dómnefnd teldi bestar, yrðu valdar til verðlauna sem og til kynningar á íbúaþingi. Í kjölfar þess myndi dómnefnd „endurmeta tillögurnar þrjár og gefa þeim einkunn með hliðsjón af þeim markmiðum og áherslum sem koma fram í lýsingu þessari.“ Þá sagði að í kjölfar þess „að valdar eru þrjár innsendar tillögur í hugmyndasamkeppnina verður kallað eftir tillögu frá teymunum þremur um verkefnisnálgun og verðtilboð í gerð nýs aðalskipulags. Verkefnisnálgunin og verðtilboðið verða metin sjálfstætt af bæjaryfirvöldum og án tillits til innsendra tillagna í hugmyndasamkeppnina. Það teymi sem fær bestu samanlögðu heildareinkunnina fyrir innsenda tillögu, verkefnisnálgun og verðtilboð hlýtur verkefnið“, sbr. grein 1.1. Í grein 4.2 í samkeppnislýsingu sagði að í kjölfar niðurstöðu dómnefndar fengju „verðlaunateymi afhenta nánari lýsingu á þeim atriðum sem verkefnislýsing og verðtilboð í gerð aðalskipulags [þyrfti] að innihalda ásamt nánari skýringum á forsendum mats á þessum þáttum“.

Kærandi og Verkís hf. voru meðal þeirra sem valdir voru til áframhaldandi þátttöku í ferlinu og í kjölfarið afhenti varnaraðili þeim ný innkaupagögn sem nefndust „Aðalskipulag Suðurnesjabæjar, Forsögn fyrir tilboð í gerð nýs aðalskipulags“. Á grundvelli þess skyldu þátttakendur gera verkefnalýsingu og verðtilboð í gerð nýs aðalskipulags fyrir Suðurnesjabæ í samræmi við áðurnefnda samkeppnislýsingu. Fram kom í kafla 1 að gengið yrði til samninga við það teymi sem fengi „bestu samanlögðu heildareinkunnina fyrir innsenda tillögu, verkefnisnálgun og verðtilboð“. Gera átti verðtilboð sem skiptist niður í eftirfarandi verkþætti: „Undirbúningur með verkkaupa og skipulagslýsing“, „Mótun vinnslutillögu aðalskipulags“, „Mótun, auglýsing og afgreiðsla aðalskipulagstillögu“ og „Verkumsjón og vinnufundir með verkkaupa“, sbr. kafla 8. Þá kom fram að „við val á ráðgjafa til að vinna nýtt aðalskipulag [yrðu] eftirfarandi liðir lagðir til grundvallar: Tillaga hugmyndasamkeppni: 60%, Verkefnisnálgun og verðtilboð teymis: 40%“, sbr. kafla 11. Niðurstaða dómnefndar lá fyrir 3. febrúar 2020 og sagði þar meðal annars: „Tillaga Verkíss hf., verkefnisnálgun og reynsla fékk hæstu einkunn af teymunum þremur. Verðtilboð fyrirtækisins var í öðru sæti og féll að fyrirliggjandi kostnaðaráætlun.“ Á fundi bæjarstjórnar varnaraðila 5. febrúar 2020 var ákveðið að ganga til samninga við Verkís hf. um gerð nýs aðalskipulags. Svo virðist sem komið hafi fram í símtali varnaraðila og kæranda 6. febrúar 2020 að tillaga kæranda hefði ekki verið valin. Þá kom fram í tölvupósti varnaraðila til kæranda 7. sama mánaðar að Verkís hf. hefði hlotið hæstu heildareinkunn.

Meðal gagna málsins er minnisblað frá 4. febrúar 2020 þar sem gerð er grein fyrir einkunnagjöf vegna seinna ferlisins. Af því verður ráðið að einkunnagjöf tillagna hafi verið skipt í þættina „Þverfagleiki og hæfni teymis“ sem hafði vægið 40%, „Gæði verklýsingar og verkefnisskilningur sem hafði vægið 30% og „Verðtilboð“ sem hafði vægið 30%. Þá hafi svokölluð „Samsett heildareinkunn“ annars vegar verið byggð á einkunn fyrir innsenda tillögu samkvæmt fyrra ferlinu sem hafði vægið 60% og hins vegar á einkunn samkvæmt síðara ferlinu sem hafði vægið 40%. Samsett heildareinkunn kæranda var 7,2 en Verkís hf. fékk einkunnina 7,9.

II

Kærandi byggir á því að tilkynning um val tilboða hafi ekki verið í samræmi við lög um opinber innkaup og hafi hann í fyrstu ekki haft neinar upplýsingar um hvernig valið hefði verið á milli tilboða. Kærandi hafi svo fengið minnisblað með yfirliti dómnefndar og sveitarfélagsins en þar hafi komið fram að við einkunnagjöf dómnefndar í fyrra ferlinu hafi „meginmarkmið“ vegið 33%, „markmið“ 33% og „áherslur“ 33%. Hvorki hafi í samkeppnislýsingu né skipulagsforsögn komið fram með hvaða hætti vægi dómnefndar skiptist að því undanskildu að fram hafi komið í grein 4.6. í samkeppnislýsingu að mat dómnefndar myndi byggja á markmiðum og áherslum keppninnar. Hvergi í gögnunum hafi komið fram að vægi meginmarkmiða og markmiða skyldi vega 66% samanlagt á móti áherslum. Kærandi telur að upplýsa hefði átt um hvernig einkunnir yrðu gefnar og hvert yrði vægi þeirra við heildarmat. Sé óskiljanlegt hvernig dómnefnd hafi komist að niðurstöðu og fái einkunnagjöf litla stoð í forsendum nefndarinnar sem séu að auki mótsagnakenndar og óskiljanlegar. Sem dæmi er bent á að tillögu kæranda hafi verið lýst sem „full háleitri“ en á sama tíma tekið fram að hún hafi verið „fullmikið niður á jörðinni í hugmyndavinnunni“. Álit dómnefndar standist enga skoðun og þegar af þeirri forsendu sé val varnaraðila ólögmætt.

Kærandi tekur fram að þær forsendur sem varnaraðili hafi lagt til grundvallar við mat og einkunnagjöf í seinni hluta ferlisins hafi ekki verið í samræmi við innkaupagögnin. Í innkaupagögnum hafi komið fram að við val á ráðgjafa myndi tillaga í fyrri hluta ferlisins gilda 60% en verkefnisnálgun og verðtilboð 40% af heildareinkunn. Það hafi því komið kæranda verulega á óvart þegar hann hafi fengið minnisblað eftir einkunnagjöf þar sem vísað hafi verið til matsliðarins „Þverfagleiki og hæfni teymis“ sem hafi fengið 40% vægi. Þessi valforsenda hafi hvergi komið fram í innkaupagögnum og raunar hafi mátt skilja gögnin þannig að bjóðandi yrði ekki dreginn niður þó svo að teymi uppfyllti ekki allar þær kröfur sem gerðar væru til þess. Auk þess hafi mat varnaraðila á þverfagleika og hæfni teymis verið rangt. Teymi kæranda hafi samanstaðið af tveimur reynslumiklum arkitektum, skipulagsfræðingi og landslagsarkitekt. Það hafi aftur á móti ekki verið arkitekt í teymi Verkíss hf. og hafi það teymi verið lakast í þeim skilningi að það hafi verið einleitast. Rétt mat á tilboðum hefði leitt í ljós að tilboð kæranda var hagstæðast en hann hafi meðal annars átt lægsta verðtilboð.

III

Varnaraðili tekur fram að ávallt hafi staðið til að senda öðrum þátttakendum ítarlegri rökstuðning og upplýsingar. Kærandi hafi verið upplýstur um þetta strax í símtali 6. febrúar 2020 þegar honum var tilkynnt um val tilboðs. Minnisblað með rökstuðningi heildareinkunnar hafi legið fyrir 4. febrúar 2020 og sé það í samræmi við þá forskrift sem fram hafi komið í keppnislýsingu og forsögn sem þátttakendur hafi fengið afhenta. Þá hafi verið búið að ákveða að senda rökstuðning til allra þátttakenda 11. febrúar 2020.

Varnaraðili vísar til þess að störf dómnefndar hafi verið til fyrirmyndar og einhugur hafi verið um niðurstöðuna. Þá hafi fulltrúar varnaraðila, sem meðal annars hafi verið fulltrúar sveitarfélagsins í dómnefnd, metið gögn í seinni hlutanum samkvæmt þeim sjónarmiðum sem fram hafi komið í forskrift og samkeppnislýsingu. Metin hafi verið verkefnislýsing teymanna fyrir aðalskipulagsgerð, upplýsingar um þá ráðgjafa sem myndu koma að verkefninu auk verðtilboðs. Þetta hafi verið gert á löngum vinnufundi þar sem framangreindum þáttum hafi verið gefið vægi og einkunn sem saman hafi myndað 40% af heildareinkunn. Einhugur hafi verið um matið, bæði vægið sem legið hafi að baki einstökum þáttum og einkunnagjöf. Þótt kærandi hafi átt lægsta verðtilboðið hafi aðrir þættir dregið niður heildareinkunn hans.

Varnaraðili mótmælir því að valforsendan „þverfagleiki og hæfni teymis“ hafi ekki verið tilgreind í þeim gögnum sem þátttakendur hafi fengið. Af keppnisgögnum, bæði samkeppnislýsingu og forsögn, hafi mátt ráða að þverfagleiki og hæfni teymis til að vinna umrætt verk yrði hluti af samsettu mati vegna liðarins „verkefnisnálgun og verðtilboð“. Í kafla 9 í forsögninni sem hafi verið nefndur „Kröfur um hæfni og reynslu“ hafi komið fram að við mat á ráðgjafa yrði tekið tillit til „þessara atriða“, enda þótt ekki yrði dregið sérstaklega niður þó að teymið uppfylli ekki öll þessi atriði. Með þessu hafi verið vísað til atriða sem snúi að samsetningu teymanna, það er þverfaglegs teymis fagfólks í arkitektúr, skipulagi og öðrum fag- og fræðasviðum. Tekið hafi verið fram að það væri kostur að samsetning teymanna væri fjölbreytt með tilliti til bakgrunns, reynslu, aldurs og kynjaskiptingar. Varnaraðili telur að af þessum kafla forsagnarinnar hafi bjóðendum mátt vera ljóst að mat á hæfni og reynslu teymisins yrði metið en þeim þó ekki refsað sérstaklega eða útilokaðir þó að ekki væru uppfyllt öll þau atriði sem talin hafi verið teymunum til tekna. Þá hafi komið fram í keppnislýsingu að heildareinkunn yrði annars vegar samsett úr innsendum tillögum í hugmyndasamkeppni en hins vegar verkefnisnálgun og verðtilboði. Orðið „verkefnisnálgun“ feli eðlilega í sér bæði lýsingu á því hvernig verkefnið verði leyst og lýsingu á þeim mannskap sem notaður verði. Samkvæmt forsögn hafi verið farið fram á að skilað yrði yfirliti með upplýsingum um þá sem ráðgert væri að kæmu að vinnunni. Varnaraðili telur að kærandi leggi til grundvallar allt of þröngar skilgreiningar á orðum og hugtökum auk þess sem aðfinnslur séu mótsagnakenndar. Þannig sé ljóst að kærandi hafi vitað að mat dómnefndar myndi byggja á markmiðum og áherslum keppninnar en engu að síður sé því haldið fram að upplýsa hafi átt um slíkt.

Varnaraðili hafnar því að Verkís hf. hafi verið með lakasta teymið vegna einsleitni þess. Teymið samanstandi af fjölbreyttum hóp fagaðila og sé beinlínis rangt að arkitekt hafi ekki verið þar á meðal. Einn arkitekt og fjórir landslagsarkitektar hafi verið í teymi Verkíss hf. og einnig einn reynslumesti skipulagsfræðingur landsins, sem og aðrir sérfræðingar. Mjög eðlilegt sé að fyrirtækið hafi fengið hæstu einkunn fyrir þennan þátt. Jafnvel þó að valforsendan „þverfagleiki og hæfni teymis“ yrði tekin út hefðu Verkís hf. og kærandi fengið jafnmörg stig fyrir „verkefnisnálgun og verðtilboð“. Verkís hf. hefði samt sem áður fengið hæstu heildareinkunn þar sem fyrirtækið hefði fengið hærri einkunn fyrir tillögu sína í hugmyndasamkeppninni. Varnaraðili telur að kærandi hefði átt að óska eftir nánari útskýringum hafi hann verið í vafa um einhver atriði í ferlinu. Kærandi verði eins og aðrir bjóðendur að bera hallann af því að hafa ekki gætt þess að afla nauðsynlegra gagna og upplýsinga vegna tilboðsgerðar.

IV

Leggja verður til grundvallar að hið kærða ferli hafi verið hönnunarsamkeppni í skilningi laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Samkvæmt 5. mgr. 44. gr. laganna skal kaupandi sem hyggst standa fyrir hönnunarsamkeppni þar sem fjöldi þátttakenda er takmarkaður gæta jafnræðis með því að setja fram málefnalegar forsendur fyrir vali þátttakenda. Í 4. mgr. sömu greinar kemur fram að upplýsingar um forsendur fyrir vali þátttakenda, ef fjöldi þeirra er takmarkaður, skuli koma fram í auglýsingu um hönnunarsamkeppni eða skýringargögnum sem vísað er til í auglýsingu. Í 7. mgr. 44. gr. laganna segir svo að dómnefnd í hönnunarsamkeppni skuli kanna áætlanir og tillögur sem þátttakendur leggi fram eingöngu á grundvelli forsendna sem tilgreindar hafi verið í tilkynningu um samkeppni samkvæmt 4. mgr. greinarinnar. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að játa kaupendum ákveðið svigrúm við val á þátttakendum í hönnunarsamkeppni umfram það sem almennt gildir við val á þátttakendum í öðrum innkaupaferlum. Það leiðir þó af framangreindum ákvæðum, sem og meginreglum laga um opinber innkaup um jafnræði og gagnsæi, að val á þátttakendum má ekki alfarið byggja á huglægum eða matskenndum viðmiðum heldur verður að gera þá kröfu að kaupendur beiti hlutlægum viðmiðum og aðferðum eftir því sem kostur er. Þá skal upplýst fyrir fram um þær viðmiðanir sem lagðar verða til grundvallar, þar með talið um þá þætti sem munu ráða stigagjöf við val á þátttakendum eins og kostur er.

Eins og fyrr greinir var hönnunarsamkeppninni skipt í tvö ferli. Í fyrra ferlinu skyldu þátttakendur skila tillögum og að undangengnu mati yrðu þrjár bestu tillögurnar valdar til áframhaldandi þátttöku í seinna ferlinu. Samkvæmt samkeppnislýsingu sagði eingöngu um valforsendur: „Mat dómnefndar byggir á markmiðum og áherslum keppninnar.“ Í minnisblaði ráðgjafa varnaraðila 4. febrúar 2020, sem birt var að ferlinu loknu, var aftur á móti tilgreint að valforsendum hefði verið skipt í „meginmarkið“ sem hefði vægið 33%, „markmið“ með vægið 33% og „áherslur“ með vægið 33%. Einkunn samkvæmt fyrri hlutanum hafði áhrif á endanlegt val á ráðgjafa enda réðst einkunn samkvæmt síðari hlutanum meðal annars af einkunn fyrir tillögu samkvæmt fyrra ferlinu. Í gögnum sem vörðuðu síðara ferlið var fyrirkomulagi við val lýst með eftirfarandi hætti: „Tillaga að hugmyndasamkeppni: 60%, verkefnisnálgun og verðtilboð teymis: 40%.“ Bjóðendur máttu skilja þetta með þeim hætti að val á tilboði myndi annars vegar ráðast af einkunn fyrir tillögu í fyrra ferlinu sem hefði vægið 60%, en hins vegar af einkunn fyrir „verkefnisnálgun og verðtilboð teymis“ sem hefði vægið 40%. Í áðurnefndu minnisblaði ráðgjafa varnaraðila kom fram að síðargreindri forsendu hefði verið skipt í „þverfagleiki og hæfni teymis“ sem hefði vægið 40%, „gæði verklýsingar og verkefnisskilningur“ sem hefði vægið 30% og „verðtilboð“ sem hefði vægið 30%.

Að mati kærunefndar útboðsmála voru þær forsendur sem skyldu ráða vali þátttakenda verulega matskenndar og var bjóðendum örðugt að átta sig á inntaki þeirra að virtum þeim takmörkuðu skýringum sem komu fram í gögnum varnaraðila. Þá liggur fyrir að þær valforsendur sem varnaraðili lagði í reynd til grundvallar við mat sitt og einkunnagjöf voru mun ítarlegri og í reynd aðrar en þær sem voru tilgreindar í gögnunum. Af svörum varnaraðila verður raunar ráðið að endanlegar forsendur og vægi þeirra hafi verið ákveðið á fundi varnaraðila eftir að tillögum hafði verið skilað. Af fyrirliggjandi minnisblaði vegna einkunnagjafar varnaraðila verður meðal annars ráðið að „Þverfagleiki og hæfni teymis“ hafi haft vægið 40%, en sú valforsenda var ekki tilgreind sem grundvöllur að mati í þeim gögnum sem þátttakendur fengu. Varnaraðili hefur vísað til þess að þennan matsþátt hafi mátt ráða af kafla 9 í gögnum vegna seinni hlutans. Sá kafli varðaði kröfur til hæfis og reynslu bjóðenda, en kaflar 8 og 11 lutu að tilboðsgerð og vali á ráðgjafa. Það verður með engu móti fallist á að bjóðendum hafi mátt vera ljóst að kröfur sem fjallað var um í kafla 9 hefðu einnig verulegt vægi við val tilboða, en varnaraðila var jafnframt í lófa lagið að gera skýra grein fyrir því að þessi þáttur hefði vægi við val tilboða strax í upphafi.

Að framangreindu virtu telur kærunefnd útboðsmála að tilgreining valforsendna í hinu kærða innkaupaferli hafi verið í andstöðu við lög um opinber innkaup og að ákvörðun um val tilboðs sé því ógild. Fyrir liggur að kærandi var meðal þeirra þriggja sem komust áfram í seinni hluta hönnunarsamkeppninnar og að verðtilboð kæranda var það lægsta sem barst í samkeppninni. Verður því að miða við að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn í hinu kærða útboði og að möguleikar hans hafi skerst við framangreint brot varnaraðila. Því verður fallist á að varnaraðili hafi bakað sér bótaskyldu gagnvart kæranda og að bætur nemi kostnaði kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup.

Með hliðsjón af úrslitum málsins verður varnaraðila gert að greiða kæranda 800.000 krónur í málskostnað.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun varnaraðila, Suðurnesjabæjar, um að velja tilboð Verkíss hf. í kjölfar innkaupaferlisins „Aðalskipulag Suðurnesjabæjar“ er felld úr gildi.

Varnaraðili, Suðurnesjabær, er skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Yrki arkitektum ehf., vegna hönnunarsamkeppninnar „Aðalskipulag Suðurnesjabæjar“.

Varnaraðili, Suðurnesjabær, greiði kæranda, Yrki arkitektum ehf., 800.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 15. júní 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Sandra Baldvinsdóttir






Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Vefurinn notar vefkökur til að bæta upplifun notenda og greina umferð um vefinn. Lesa meira