Mál nr. 37/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 2. desember 2024
í máli nr. 37/2024:
Terra umhverfisþjónusta hf.
gegn
Akureyrarbæ og
Íslenska gámafélaginu ehf.
Lykilorð
Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.
Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 7. október 2024 kærði Terra umhverfisþjónusta hf. (hér eftir „kærandi“) þá ákvörðun Akureyrarbæjar (hér eftir „varnaraðili“) að velja tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. í útboði auðkenndu „Útboð á rekstri grenndarstöðva og gámasvæðis á Akureyri“.
Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Íslenska gámafélagsins ehf.. Þá krefst kærandi þess að varnaraðila verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi.
Varnaraðili krefst þess í athugasemdum sínum 11. október 2024 að öllum kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað, og jafnframt að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt hið fyrsta, skv. 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 110. gr. sömu laga.
Íslenska gámafélagið ehf. krefst þess í athugasemdum sínum 21. október 2024 að banni við samningsgerð verði aflétt á meðan málið er til meðferðar kærunefndar útboðsmála. Að auki krefst hagsmunaaðili þess að kröfum kæranda verði hafnað og að kæranda verði gert að greiða hagsmunaaðila kostnað vegna gæslu hagsmuna í málinu.
Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til fyrrgreindra krafna varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
I
Varnaraðili bauð út rekstur grenndarstöðva og gámasvæðis á Akureyri hinn 31. janúar 2024 og var hið kærða útboð auglýst bæði innanlands og á EES-svæðinu. Í grein 1.1 í útboðsskilmálum kemur fram að óskað sé eftir tilboðum í rekstur grenndarstöðva innan Akureyrarbæjar og rekstur söfnunar- og móttökustöðvar Akureyrar við Hlíðarfjallsveg (gámasvæði). Í rekstri grenndarstöðva felist leiga á ílátum, hirða/losun, flutningur, ráðstöfun úrgangs og annað sem fram komi í útboðslýsingu. Um sé að ræða hirðu sex tiltekinna úrgangsflokka frá grenndarstöðvum sem flytja skuli til móttökumiðstöðvar og koma síðan efnunum til ráðstöfunar til viðurkenndra aðila samkvæmt verklýsingu. Að því er varðar gámasvæðið kemur fram að það þjóni íbúum Akureyrar með þann hluta úrgangs sem ekki fari í ílát við heimili eða falli til á grenndarstöðvum. Í verkinu felist daglegur rekstur gámasvæðisins, leiga á ílátum, hirða/losun, flutningur, ráðstöfun úrgangs og annað sem kæmi fram í útboðs- og verklýsingu. Þá er tekið fram að Akureyrarbær sé eigandi gámasvæðisins og verkkaupi muni leggja til og viðhalda aðstöðu, undirlagi og girðingu á gámasvæðinu en verkkaupi muni sjá um allan rekstur og beri ábyrgð á honum.
Í grein 1.4 í útboðslýsingu kemur fram að verkkaupi muni taka hagstæðasta verðtilboði sem uppfylli kröfur útboðsgagna. Í grein 1.3 koma fram kröfur til hæfis bjóðenda og ástæður til útilokunar. Í grein 1.3.1, sem fjallar um fjárhagslega getu, kemur m.a. fram að verktaki skuli leggja fram verktryggingu og staðfestingu á öðrum tryggingum áður en verksamningur sé undirritaður og eins afrit af gildandi starfsleyfi.
Í 3. kafla útboðslýsingar kemur fram þjónustu- og verklýsing. Í grein 3.4, sem varðar hirðu úrgangs á gámasvæði, kemur m.a. fram að um sé að ræða heildarrekstur gámasvæðis við Réttarhvamm. Þar segir einnig að verktaki skuli hafa starfsleyfi fyrir rekstrinum og uppfylla þau skilyrði starfsleyfisins. Í grein 3.6.1, sem varðar kröfur til þjónustu og búnaðar og athafnasvæði/móttökustöð, kemur m.a. fram að verktaki skuli hafa til umráða aðstöðu til móttöku á úrgangi og vera með gilt starfsleyfi og öll þau leyfi sem krafist sé við hirðu og flokkun á úrgangi samkvæmt ákvæðum laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir og laga nr. 55/2003 um meðhöndlun úrgangs. Hafi verktaki ekki slíka aðstöðu til umráða nú þegar þurfi að sýna fram á að aðstaðan verði tilbúin með samþykkt starfsleyfi og alls sem til þurfi til að sinna þjónustu grenndarstöðva þegar rekstur grenndarstöðva hefjist samkvæmt samningi, en hann á að hefjast 1. júní 2024 samkvæmt grein 2.1 í útboðsgögnum.
Tilboð voru opnuð 1. mars 2024 og samkvæmt opnunarskýrslu bárust tvö tilboð, annars vegar frá kæranda og nam tilboð hans alls 188.172.101 krónum og hins vegar frá Íslenska gámafélaginu ehf. og nam tilboð þess alls 168.404.870 krónum. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam samkvæmt opnunarskýrslunni 165.000.000 krónum.
Í fundargerð umhverfis- og mannvirkjaráðs varnaraðila, dags. 5. mars 2024, var svo eftirfarandi bókað:
„Umhverfis- og mannvirkjaráð samþykkir að gengið verði til samninga við lægstbjóðanda Íslenska gámafélagið ehf. um rekstur grenndarstöðva og gámasvæðis á Akureyri með þeim fyrirvara að lægstbjóðandi standist útboðskröfur.“
Kærandi kærði framangreinda ákvörðun umhverfis- og mannvirkjaráðs varnaraðila til kærunefndar útboðsmála 26. mars 2024. Með ákvörðun 18. júní 2024 féllst kærunefndin á með kæranda um að samningsgerð yrði stöðvuð um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Með úrskurði kærunefndar 23. september 2024 var felld úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Íslenska gámafélagsins ehf., og vísaði nefndin m.a. til þess að varnaraðili hefði tekið tilboði félagsins með fyrirvara um fjárhagslegt hæfi, en slíkt væri í ósamræmi við ákvæði 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016.
Hinn 26. september 2024 tilkynnti varnaraðili að ákveðið hefði verið að velja tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. í hinu kærða útboði.
II
Kærandi byggir kröfu sína um að fella úr gildi ákvörðun um val á tilboði á þeim grundvelli að ákvörðunin hafi verið ólögmæt, enda hafi Íslenska gámafélagið ehf. ekki staðist þær kröfur sem gerðar hafi verið til bjóðenda samkvæmt útboðsskilmálum. Þegar ákvörðun um val tilboðs hafi verið tekin hafi Íslenska gámafélagið ehf. tímabundið og skilyrt starfsleyfi að Ægisnesi 3, en aðstaða félagsins hafi verið alls ófullnægjandi fyrir móttöku úrgangs. Því hafi félagið ekki uppfyllt skilyrði greinar 3.6.1 í útboðslýsingu um tilbúna aðstöðu með samþykkt starfsleyfi og allt sem þurfi til að sinna þeirri þjónustu sem um ræði. Samkvæmt grein 1.1.1 í útboðslýsingu hafi verið gert ráð fyrir því að þjónusta við grenndarstöðvar og gámasvæði hæfist 1. júní 2024, en ef verktaki hefði ekki til umráða aðstöðu til móttöku á úrgangi þegar útboðið hafi verið auglýst þyrfti hann að sýna fram á að aðstaðan yrði tilbúin með samþykkt starfsleyfi og allt sem þyrfti til að sinna þjónustu grenndarstöðva þegar samningur um rekstur þeirra hæfist hinn 1. júní 2024, sbr. grein 3.6.1 í útboðslýsingu.
Með nýrri ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. 26. september 2024 virðist varnaraðili byggja á því að hann geti beðið með mat á því hvort skilyrði greinar 3.6.1 séu uppfyllt og að það megi ráða af úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 10/2024. Kærandi telji það ekki standast. Ákvörðun um val tilboðs hafi verið tekin eftir að aðstaða bjóðenda hafi átt að vera tilbúin og með útgefið starfsleyfi, þ.e. eftir 1. júní 2024. Af þeim sökum einum hafi varnaraðila verið skylt að meta það hvort skilyrðum væri fullnægt fyrir töku ákvörðunar um val tilboðs Íslenska gámafélagsins ehf., og raunar liggi fyrir að varnaraðili hafi þá metið það efnislega. Það mat hafi því verið efnisleg forsenda ákvörðunarinnar um val á tilboði félagsins. Þá árétti kærandi að jafnvel þótt unnt væri að fallast á að útgáfa starfsleyfis væri sértæk krafa um gildisskilyrði samnings, svo sem fjallað sé um í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 10/2024, þá geti það ekki átt við um mat á því hvort bjóðandi hafi yfir að ráða viðunandi aðstöðu til að hefja verk 1. júní 2024. Í grein 3.6.1 í útboðslýsingu hafi verið gerðar tvíþættar kröfur til bjóðenda, annars vegar að aðstaða til móttöku á úrgangi verði tilbúin til að sinna þjónustu fyrir 1. júní 2024 og hins vegar um útgáfu starfsleyfis fyrir sama tímamark. Útgáfa starfsleyfis sé ekki staðfesting á því að aðstaða til starfseminnar sé tilbúin og veiti þannig ekki eitt og sér heimild til að hefja starfsemi. Mat á því hvort aðstaðan sé tilbúin þurfi því að fara fram áður en val á tilboðum fari fram.
Kærandi telji óeðlilegt að hann þurfi að una samningsgerð á grundvelli útboðsins með þeim réttaráhrifum sem henni fylgir án þess að eiga þess kost að fá efnislega úrlausn kærunefndar á því hvort bjóðandi uppfylli þær kröfur sem gerðar séu til hans samkvæmt útboðsskilmálum og séu nauðsynlegar til þess að sinna því verki sem boðið hafi verið út, áður en samningur er gerður. Eigi það sama við þótt að ákvörðun um val tilboðs hefði verið tekin fyrir 1. júní 2024, en að mati kæranda hefði varnaraðili þurft að meta það hvort bjóðendur gætu sýnt fram á að aðstaða þeirra yrði tilbúin með samþykkt starfsleyfi þegar samningur hæfist. Hefði Íslenska gámafélagið ehf. ekki getað sýnt fram á að aðstaða þeirra yrði tilbúin með samþykkt starfsleyfi þegar samningur hæfist, líkt og blasi við að mati kæranda, hefði varnaraðila borið að vísa tilboði félagsins frá. Hefði varnaraðili komist að annarri niðurstöðu þá hefði kærandi væntanlega getað borið slík ákvörðun undir kærunefnd útboðsmála, og þá hefði væntanlega einnig reynt á hvort aðstaðan yrði fyrirsjáanlega tilbúin 1. júní 2024 og hvort heilbrigðiseftirlitinu yrði mögulegt að gefa út starfsleyfi. Lægi það fyrir gæti útgáfa starfsleyfis talist vera sértæk krafa um gildisskilyrði samnings.
Kærandi víkur því næst að aðstöðu og starfsleyfi Íslenska gámafélagsins ehf. og lýsir m.a. aðstöðunni sem frumstæðri, en um sé að ræða malarplan með engri fráveitu, olíu- eða fitugildrum, engri aðstöðu innanhúss til umhleðslu né heldur sé lóðin afgirt. Miklar kröfur séu gerðar til starfsrækslu móttökustöðva, enda hætta á mengun og ólykt frá slíkri starfsemi. Þá vísar kærandi til og reifar skilyrði ýmissa laga og reglugerða um meðhöndlun úrgangs. Kærandi bendir að auki á að Heilbrigðiseftirlit Norðurlands eystra hafi staðfest að aðstaða Íslenska gámafélagsins ehf. sé ekki í samræmi við skilyrði til starfsleyfa fyrir móttökustöðvar, sbr. greinargerð sem fylgdi með starfsleyfinu, og hafi heilbrigðiseftirlitið því staðfest að aðstaða Íslenska gámafélagsins ehf. sé ekki tilbúin. Það liggi því fyrir að félagið hafi ekki uppfyllt kröfur útboðslýsingar hinn 1. júní 2024 og geri það ekki enn, og vísar kærandi í þeim efnum til ljósmynda af stöðu félagsins að Ægisnesi 3 sem teknar hafi verið í byrjun október og fylgdu með kæru málsins.
Kærandi hafi jafnframt lýst því við meðferð fyrra kærumáls vegna sama útboðs að Heilbrigðiseftirlit Norðurlands eystra hafi farið út fyrir valdsvið sitt með því að gefa út umrætt starfsleyfi til Íslenska gámafélagsins ehf., enda sé slíkt á valdsviði annað hvort ráðherra eða Umhverfisstofnunar. Kærandi hafi litið svo á að aðstaða þurfi að vera fullnægjandi áður en starfsleyfi sé gefið út, en að öðrum kosti þurfi að gefa út bráðabirgðastarfsleyfi. Slíkt geti aðeins Umhverfisstofnun gefið út, sbr. 7. gr. a laga nr. 7/1998. Einnig sé hægt að veita tímabundna undanþágu frá starfsleyfi, sem ráðherra einn geti ákvarðað, sbr. 1. og 2. málsl. 1. mgr. 14. gr. laga nr. 55/2003. Valdþurrð sé því til staðar og ákvörðun um útgáfu starfsleyfisins sé markleysa og líta beri framhjá því. Þótt Umhverfisstofnun hafi ekki verið sammála túlkun kæranda um valdmörk, þá hafi stofnunin bent á að útgáfa starfsleyfis sé alls ekki staðfesting á því að aðstaða starfsleyfishafa sé tilbúin og fullnægjandi. Stofnunin hafi litið svo á að heilbrigðiseftirlitinu hafi verið heimilt að gefa út starfsleyfið en að Íslenska gámafélagið ehf. megi ekki starfa á grundvelli þess án þess að starfsleyfiskröfur séu uppfylltar.
Kærandi telji að varnaraðila hafi borið að vísa tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. frá, hvað sem líði valdheimildum heilbrigðiseftirlitsins til útgáfu starfsleyfisins, enda hafi félagið ekki uppfyllt þær kröfur sem gerðar hafi verið til bjóðenda í útboðslýsingu. Aðstaða félagsins hafi ekki verið tilbúin 1. júní 2024 og sé það ekki enn.
Þá hafi kærandi efasemdir um að Íslenska gámafélagið ehf. geti og megi sinna móttöku á raf- og rafeindatækjum og öðrum spilliefnum, en starfsleyfi frá Umhverfisstofnun þurfi vegna endurvinnslu og/eða förgunar raftækja og spilliefna. Kröfur Umhverfisstofnunar séu strangari en starfsleyfi sem heilbrigðiseftirlit gefi út fyrir umhleðslu og flokkun úrgangs, og ljóst að talsverðar breytingar þurfi að gera á aðstöðunni til að slíkt fáist. Kærandi telji að Íslenska gámafélagið ehf. hafi þurft að sýna fram á að það hefði haft heimildir til að sinna slíkri þjónustu. Hafi slíkt ekki legið fyrir við ákvörðun um val á tilboði sé sú ákvörðun haldin slíkum ágalla að óhjákvæmilegt sé að fella ákvörðunina úr gildi af þeim sökum einnig.
Kærandi telur að það upphaf sem þessu máli hefur verið markað leiði til þess að gera verði ríkari sönnunarkröfur til varnaraðila en ella. Þannig þurfi að liggja algjörlega skýrt fyrir að hinn bjóðandinn uppfylli allar þær kröfur sem gerðar séu til hans og skuli allur hugsanlegur vafi skýrður kæranda í hag. Kærandi telji mál þetta þó liggja skýrt fyrir. Heilbrigðiseftirlitið hafi beinlínis staðfest að aðstaða Íslenska gámafélagsins ehf. sé ekki tilbúin og hafi varnaraðila því verið óheimilt að velja tilboð þess. Þá ítreki kærandi að þröngar heimildir séu til þess að kalla eftir gögnum frá bjóðendum eftir skil á tilboðum, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, en við meðferð fyrra kærumáls hafi Íslenska gámafélagið ehf. lagt fram ýmis gögn sem hafi fylgt með tilboði félagsins, en ekkert þeirra hafi sýnt fram á að aðstaða félagsins yrði tilbúin 1. júní 2024. Kærandi telji aukin heldur að aðilar hafi ekki staðið jafnfætis við útboðið, enda kunni ófullnægjandi aðstaða Íslenska gámafélagsins ehf. hafa leitt til þess að félagið hafi getað boðið lægra verð við útboðið en kærandi. Að auki bætist við sú staðreynd að Íslenska gámafélagið ehf. hafi hingað til ekki fylgt úrbótaáætlun sem félagið hafi gengist undir gagnvart heilbrigðiseftirlitinu.
III
Varnaraðili bendir á að kærunefnd útboðsmála hafi fellt úr gildi fyrri ákvörðun um val á tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. sökum þess að í ákvörðun varnaraðila hafi verið fyrirvari sem ekki hafi samrýmst 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Með nýrri tilkynningu um val á tilboði hafi varnaraðili tekið lögmæta ákvörðun án nokkurs fyrirvara, enda uppfylli tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. allar kröfur útboðslýsingar.
Varnaraðili bendir á að í grein 1.1.1 hafi einungis verið vísað til tímaáætlunar, en samkvæmt henni hafi upphaf samningstíma verið við undirskrift samnings og þjónusta við grenndarstöðvar og gámasvæði 1. júní 2024. Ljóst megi vera að 1. júní 2024 hafi verið áætluð dagsetning og í áætluninni hafi augljóslega verið gert ráð fyrir að samningur kæmist á fyrir 1. júní 2024, enda engin von til þess að þjónustuaðili hefji störf fyrr en búið sé að ganga frá samningi. Þessi tímaáætlun hafi hins vegar raskast vegna kærumála, og samningskröfur þær sem gerðar séu til bjóðenda séu eðli málsins samkvæmt ekki uppfylltar fyrr en endanlegur samningur komist á. Varnaraðili vísar til þess að í umfjöllun kærunefndar útboðsmála í máli nr. 10/2024 hafi fyrirvari umhverfis- og mannvirkjaráðs tæplega talist lúta að kröfu um tæknilega og faglega getu í skilningi 72. gr. laga nr. 120/2016, heldur væri mun fremur um að ræða samningsskilyrði. Varnaraðili bendir á að um sé að ræða þjónustu og því ekki unnt að staðfesta fyrir fram hvort þjónustuveitandi muni uppfylla tæknilýsingu eftir að samningur komist á. Telji varnaraðili að tilvísun kæranda til a-liðar 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 byggi á þeim misskilningi að fyrir fram sé unnt að staðfesta hvort Íslenska gámafélagið ehf. muni á samningstímanum uppfylla kröfur samnings. Tilboð félagsins uppfylli allar kröfur sem hægt sé að staðfesta á þessum tímapunkti og hafi félagið skilað öllum gögnum sem því hafi borið að skila innan tilskilinna tímamarka samkvæmt útboðslýsingu.
Þá telji varnaraðili kæranda halda því ranglega fram að aðstaða og starfsleyfi hafi átt að liggja fyrir 1. júní 2024 og því hafi varnaraðila verið óheimilt að taka tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. Að mati varnaraðila blandi kærandi saman samningskröfu og tímaáætlun. Samkvæmt grein 3.6.1 sé ljóst að þar sé um að ræða skilyrði sem Íslenska gámafélagið ehf. þurfi að uppfylla þegar rekstur hefst samkvæmt samningi. Í þessu sambandi bendir varnaraðili á að hann hafi kosið, svo sem honum sé heimilt, að setja kröfur sínar fram með þessum hætti til að efla samkeppni og auka möguleika fleiri fyrirtækja að leggja fram tilboð. Framangreind tímaáætlun hafi þess vegna gert ráð fyrir tveimur mánuðum frá tilboðsopnun 1. mars til 1. júní 2024 er þjónusta við grenndarstöðvar og gámasvæði hæfist. Fyrri ákvörðun um val tilboðs hafi verið tekin 5. mars 2024, en sú ákvörðun hafi ekki verið eiginleg tilkynning um val á tilboði heldur innanhúss ákvörðun. Samkvæmt því hefði lægstbjóðandi því a.m.k. einn og hálfan mánuð frá því að val tilboðs hafi verið tilkynnt þar til samningur kæmist á. Þá væri einnig gert ráð fyrir að einhver tími liði frá samningsgerð og þar til rekstur hæfist. Bjóðandi hefði því nokkurn tíma til þess að undirbúa starfsleyfi og starfssvæði, enda hefði að öðrum kosti enginn annar aðili en kærandi getað lagt fram gilt tilboð í útboðinu.
Varnaraðili bendir á að í útboðsgögnum hafi kröfur um hæfi og samningskröfur verið skýrt aðgreindar. Kröfur um hæfi bjóðenda séu í grein 1.3 og undirgreinum hennar. Ekki séu gerðar kröfur um að bjóðandi legði fram starfsleyfi eða staðfestingu á að starfssvæði uppfylli allar kröfur með tilboðinu. Allar athugasemdir í kæru snúa að starfsleyfi Íslenska gámafélagsins ehf., en eins og fram hafi komið í fyrra kærumáli þá hafi legið fyrir öll viðeigandi starfsleyfi félagsins og þau hafi verið lögð fram í samræmi við kröfur útboðsgagna. Varnaraðili telji að kæran snúist um að kærandi telji að öll starfsleyfi þurfi að vera til staðar á Akureyri, en útboðsgögnin hafi ekki gert þá kröfu.
Þá vísar varnaraðili til þess að hann hafi kynnt sér starfsemi lægstbjóðanda og hafi enga ástæðu til þess að ætla að hann muni ekki geta uppfyllt samningskröfur þegar rekstur grenndarstöðva hefst samkvæmt samningi, enda hafi félagið uppfyllt allar kröfur útboðsins nú þegar og raunar einnig 1. júní 2024. Íslenska gámafélagið ehf. hafi fengið endurnýjað starfsleyfi að Ægisnesi 3 fyrir 1. júní 2024, það sé tímabundið og sé krafist töluverðra framkvæmda á svæðinu fyrir varanlegt leyfi. Það komi ekki að sök því félagið sé með og hafi verið með starfsemi og starfsleyfi fyrir móttökustöðvar í nágrannasveitarfélögum á Húsavík og á Sauðárkróki, og einnig á Esjumelum á Kjalarnesi. Það sé ekkert í útboðsgögnum sem krefjist þess að aðstaðan sem fyrirtækið hafi til umráða skuli vera innan Akureyrarbæjar.
Að því er varðar starfsleyfi vegna raftækja og annarra spilliefna þá hafi Íslenska gámafélagið ehf. starfsleyfi á Esjumelum frá Heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur sem gildir fyrir flutning spilliefna um allt land. Þannig megi félagið safna spilliefnum á gámasvæði sveitarfélags og flytja annan úrgang um landið. Einungis sé gerð krafa um að tilkynnt sé um starfsemina þegar farið sé í fyrsta skiptið inn á annað heilbrigðiseftirlitssvæði. Íslenska gámafélagið ehf. hafi öll starfsleyfi til að sinna starfseminni og standist kröfur útboðsgagna þótt starfsstöð að Ægisnesi 3 hafi ekki heimild til að taka á móti öllum flokkum. Þá andmæli varnaraðili þeim sjónarmiðum kæranda um að Íslenska gámafélagið ehf. hafi lagt fram gögn að loknum tilboðsfresti, en samkvæmt grein 3.6.1 í útboðsgögnum hafi beinlínis verið tekið fram að samningur yrði fyrst gerður og eftir það þurfi bjóðandi að sýna fram á starfsaðstöðu og starfsleyfi þegar rekstur hefjist. Þrátt fyrir það hafi Íslenska gámafélagið ehf. frá upphafi sýnt fram á að það hafi öll leyfi og starfsaðstöðu sem krafa var gerð um, og það innan tímamarka.
Loks bendir varnaraðili á að samkvæmt grein 1.4 í útboðslýsingu hafi hann áskilið sér rétt til þess að hafna öllum tilboðum yfir kostnaðaráætlun. Tilboð kæranda hafi verið 14% yfir kostnaðaráætlun, en tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. aðeins 2% yfir kostnaðaráætlun. Samkvæmt útboðslýsingu hafi varnaraðila því borið að taka hagstæðasta tilboði sem uppfyllir kröfur útboðsgagna, og því hafi höfnun á tilboði kæranda verið málefnaleg.
Íslenska gámafélagið ehf. andmælir kröfum kæranda og málatilbúnaði hans í heild sinni. Því sé ranglega haldið fram að kærandi hafi ekki uppfyllt, og uppfylli ekki enn, kröfur samkvæmt útboðsskilmálum. Í þeim efnum bendir félagið á að í útboðs- og verklýsingu hafi þess verið krafist að verktaki hefði yfir að ráða aðstöðu til móttöku á úrgangi og gild starfsleyfi. Ekki hafi verið gerð krafa um að slík aðstaða væri innan bæjarmarka Akureyrarbæjar. Íslenska gámafélagið ehf. hafi lagt fram með tilboði sínu ýmis starfsleyfi útgefin af Heilbrigðiseftirliti Norðurlands eystra, Heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur og Umhverfisstofnun til móttöku og meðhöndlunar úrgangs. Þau staðfesti með óyggjandi hætti að félagið uppfyllir öll skilyrði útboðsgagna og af þeim sökum beri að hafna kröfum kæranda í máli þessu.
Þá bendir Íslenska gámafélagið ehf. á að samkvæmt tilboðsblaði sé áætlað heildarmagn úrgangs samkvæmt útboðinu 3092 tonn og þar af 2607 tonn frá gámasvæði og 485 tonn frá grenndarstöðvum. Félagið hafi sannanlega starfsleyfi fyrir móttöku á 485 tonnum á móttökustöðvum sínum á Akureyri, Sauðárkróki, Húsavík og í Reykjavík. Félagið lýsir því svo í greinargerð sinni hvert úrgangur í tilteknum flokkum verði fluttur og áætlað magn sem flutt verði, og bendir svo á að af þeim tölum sé ljóst að af áætluðum 2607 tonnum sem safnast saman á gámasvæði muni að hámarki 175 tonn af úrgangi verða flutt af gámasvæði yfir á móttökustöðvar á Akureyri, Húsavík og/eða Sauðárkróki.
Íslenska gámafélagið ehf. vísar einnig til þess að það sé með gilt starfsleyfi fyrir móttöku úrgangs að Ægisnesi 3 á Akureyri og sé m.a. heimilt að taka við 1000 tonnum af blönduðum úrgangi samkvæmt starfsleyfi frá Heilbrigðiseftirliti Norðurlands eystra. Það starfsleyfi sé í fullu gildi, þótt eftirlitið hafi krafist tiltekinna úrbóta á starfsleyfistíma. Framkvæmdir við þær úrbætur séu hafnar og sé áætlað að þeim ljúki fljótlega. Þá ítrekar Íslenska gámafélagið ehf. að því sé í sjálfsvald sett að flytja úrgang á aðrar móttökustöðvar sínar, s.s. á Sauðárkróki eða á Húsavík. Móttökustöðvar þess standist allar þær kröfur sem gerðar séu í útboðsgögnum, og fullyrðing kæranda um annað í kæru sé röng og a.m.k. vanreifuð.
Þá andmælir Íslenska gámafélagið ehf. því sem röngu og vanreifuðu að aðstaða félagsins að Ægisnesi 3 sé frumstæð. Félagið hafi starfsleyfi til móttöku úrgangs þar, en það sé í gildi til 30. maí 2025. Félagið hafi sent Heilbrigðiseftirliti Norðurlands eystra framkvæmdaáætlun, dags. 24. maí 2024, þar sem fram komi að félagið muni í einu og öllu fylgja skilyrðum sem eftirlitið hafi sett. Heilbrigðiseftirlitið hafi fallist á áætlun félagsins og gefið út starfsleyfi án skilyrða. Því sé félagið ekki með takmarkað starfsleyfi að Ægisnesi 3 og sé aðstaða til móttöku úrgangs þar því tilbúin til móttöku úrgangs. Ljósmyndir þær sem kærandi hafi lagt fram séu þýðingarlausar og segi ekkert til um aðstöðu félagins og geri jafnframt ekki sennilegt á nokkurn hátt að félagið uppfylli ekki kröfur útboðslýsingar. Þá bendir Íslenska gámafélagið ehf. einnig á að kærunefnd útboðsmála fjalli um það hvort lögum um opinber innkaup hafi verið fylgt við afgreiðslu máls en taki ekki til endurskoðunar starfsleyfi útgefið af Heilbrigðiseftirliti Norðurlands eystra. Því hafi umræddar ljósmyndir enga þýðingu í málinu.
Íslenska gámafélagið ehf. telur jafnframt að umfjöllun kæranda um að Heilbrigðiseftirlit Norðurlands eystra hafi farið út fyrir valdsvið sitt með útgáfu starfsleyfi til félagsins sé með öllu þýðingarlaus, enda ekki í verkahring kærunefndar útboðsmála að fjalla um ætlaða valdþurrð þess. Nefndin hafi að auki ekki vald að lögum til þess að fella ákvörðun um útgáfu starfsleyfis úr gildi.
Loks andmælir Íslenska gámafélagið ehf. sem röngum og órökstuddum vangaveltum og efasemdum kæranda um að félagið geti ekki og megi ekki sinna móttöku á raf- og rafeindatækjum og öðrum spilliefnum. Félagið muni flytja slík tæki beint frá gámasvæði til móttökustöðvar sinnar að Kalksléttu í Reykjavík, en félagið hafi starfsleyfi Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur fyrir móttöku slíks úrgangs. Það starfsleyfi gildi um allt land. Þá hafi félagið einnig starfsleyfi fyrir móttöku hjólbarða að Ægisnesi 3, allt að 150 tonnum, en félagið muni þó samkvæmt útboðsgögnum flytja hjólbarða beint frá gámasvæði á Akureyri í skip í Akureyrarhöfn sem mun flytja þá til endurvinnslu í Hollandi.
IV
Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.
Kærandi byggir á því að varnaraðila hafi verið óheimilt að velja tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. í hinu kærða útboði og vísar í þessum efnum til þess að félagið uppfylli ekki kröfur útboðslýsingar um starfsleyfi. Í kæru málsins vísar kærandi til þess að jafnvel þó unnt væri að fallast á að útgáfa starfsleyfis sé sértæk krafa um gildisskilyrði samnings, svo sem tekið hafi verið fram í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 10/2024, þá geti það ekki átt við um mat á því hvort bjóðandi hafi yfir að ráða viðunandi aðstöðu til þess að hefja verk 1. júní 2024 samkvæmt tímaáætlun útboðslýsingar.
Í grein 3.4 í útboðslýsingu, sem fjallar um gámasvæði (gámavelli) á Akureyri, kemur fram að verktaki skuli hafa starfsleyfi fyrir rekstrinum (móttöku- og flokkunarstöðu fyrir úrgang) og uppfylla þau skilyrði starfsleyfisins. Samkvæmt gögnum málsins gaf Heilbrigðiseftirlit Norðurlands eystra út starfsleyfi til Íslenska gámafélagsins ehf. 30. maí 2024 til rekstrar gámasvæðisins og verður því að telja að Íslenska gámafélagið ehf. uppfylli þessa kröfu útboðslýsingar.
Í grein 3.6.1, sem varðar kröfur vegna móttökustöðvar og athafnasvæði verktaka, er fjallað um kröfur vegna hirðu og flokkun á úrgangi. Þar kemur fram að verktaki þurfi að hafa til umráða aðstöðu til móttöku á úrgangi og fyrirtækið sé með gilt starfsleyfi og öll þau leyfi sem krafist er við hirðu og flokkun á úrgangi samkvæmt ákvæðum laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir og laga nr. 55/2003 um meðhöndlun úrgangs. Hafi verktaki ekki slíka aðstöðu til umráða nú þegar þurfi að sýna fram á að aðstaðan verði tilbúin með samþykkt starfsleyfi og allt sem til þurfi til að sinna þjónustu grenndarstöðva þegar samningur um rekstur grenndarstöðva hefst samkvæmt samningi. Þá skuli athafnasvæði verktaka vera haldið eins snyrtilegu og kostur er og ekki sé heimilt að neinum úrgangi sé safnað upp til lengri tíma. Verktaki skuli tryggja að starfsemin valdi ekki óþarfa ónæði á nærliggjandi svæði og að hún uppfylli allar kröfur sem gerðar eru til rekstrarins.
Samkvæmt gögnum málsins fékk Íslenska gámafélagið ehf. útgefið starfsleyfi frá Heilbrigðiseftirliti Norðurlands eystra þann 30. maí 2024 vegna móttökustöðvar úrgang og flutning úrgangs að Ægisnesi 3. Starfsleyfi þetta gildir í eitt ár eða til 30. maí 2025. Gildi þessa leyfis verður ekki dregið í efa við meðferð máls þessa fyrir kærunefnd útboðsmála, enda hefur gildi þess hvorki verið hnekkt af æðra þar til bæru stjórnvaldi né dómi. Breytir í þeim efnum engu að af leyfinu verður ráðið að starfsleyfi Íslenska gámafélagsins ehf. að Ægisnesi 3 sé bráðabirgðaleyfi og háð þeim skilyrðum að ráðist verði í þær úrbætur sem tilteknar eru. Eins breytir engu þótt leyfið sé tímabundið og renni út áður en samningstíma lýkur, enda er samningstíminn langur og leyfi fást iðulega endurútgefin. Kröfum útboðslýsingar 3.6.1 um ástand móttökustöðvar og athafnasvæðis verktaka er lýst með tilvísun til þess að til staðar séu gild starfsleyfi. Þá er því lýst svo að starfsemin skuli uppfylla „allar kröfur sem gerðar eru til rekstursins.“ Engar nánari skýringar eru þó settar fram á þessu og virðist því rétt að skilja þessi orð svo að með þeim sé vísað til þess að til staðar sé gilt starfsleyfi. Að öðru leyti kemur fram í kröfunum að athafnasvæði verktaka skuli haldið „eins snyrtilegu og kostur er“ og þess gætt að starfsemin valdi ekki „óþarfa ónæði á nærliggjandi svæði“ en án þess að frekari skýringar komi fram. Efnislegar kröfur útboðslýsingarinnar verða samkvæmt þessu skýrðar svo að þær falli í þeim atriðum sem skipta hér máli saman við þau skilyrði sem gilda um útgáfu starfsleyfis. Heilbrigðiseftirlitið hefur tekið ákvörðun sem er bindandi gagnvart kærunefndinni um að þau skilyrði séu til staðar og getur kærunefndin í máli þessu ekki komist að annarri niðurstöðu.
Á þessu stigi málsins og að virtum þeim gögnum sem hafa verið lögð fyrir nefndina verður því að fallast á með varnaraðila og Íslenska gámafélaginu ehf. að starfsleyfi félagsins sé gilt og uppfylli þær kröfur sem gerðar eru í grein 3.6.1. Í þessum efnum skal jafnframt nefnt, líkt og fram kemur í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 10/2024, að skylda verktaka til að afla viðeigandi starfsleyfa er skilyrði samnings fremur en krafa um tæknilega eða faglega getu. Sé slíku skilyrði ekki fullnægt geti það leitt til þess að samningur, sem kunni að vera gerður í kjölfar ákvörðunar um val tilboðs, falli úr gildi. Komi því til þess að bráðabirgðastarfsleyfi Íslenska gámafélagsins ehf. verði ekki endurnýjað kann að koma upp sú staða að félagið uppfyllir ekki lengur kröfur útboðslýsingar. Slíkt kynni að teljast veruleg vanefnd á samningi félagsins og varnaraðila. Með öllu er þó óvíst að sú aðstaða muni koma upp og ótímabært að taka afstöðu til hugsanlegra afleiðinga þess hér í þessari ákvörðun.
Af orðalagi í kæru verður ráðið að kærandi haldi því fram að móttökustöð og athafnasvæði verktaka hafi átt að vera tilbúið þann 1. júní 2024. Í grein 3.6.1 segir að aðstaða verktaka skuli vera tilbúin þegar starfsemi hefst samkvæmt samningi. Ljóst má vera að bindandi samningur hefur ekki komist á í máli þessu, enda barst kæra innan lögboðins biðtíma og samningsgerð því sjálfkrafa stöðvuð þar til kærunefnd útboðsmála afléttir stöðvun eða hefur endanlega skorið úr kæru í samræmi við 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Þá er jafnframt ljóst að tímaáætlun hins kærða útboðs hefur ekki staðist, m.a. vegna þess að fyrri ákvörðun um val tilboðs var kærð til kærunefndar útboðsmála, sem felldi þá ákvörðun úr gildi 23. september 2024. Að mati kærunefndar útboðsmála verður því ekki talið að það hafi verið ófrávíkjanlegt skilyrði að aðstaða verktaka skyldi vera fullnægjandi í skilningi greinar 3.6.1 í útboðslýsingu þann 1. júní 2024, enda skýrlega tekið fram í grein 1.1.1 í útboðslýsingu að um tímaáætlun sé að ræða. Allt að einu þá hefur hér að framan verið komist að þeirri niðurstöðu að starfsleyfi Íslenska gámafélagsins ehf. vegna móttökustöðvar og athafnasvæðis félagsins að Ægisnesi 3 teljist gilt og aðstaða félagsins að Ægisnesi 3 teljist fullnægjandi í skilningi þeirra reglna sem gilda um útgáfu starfsleyfis.
Að framangreindu virtu, fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Verður því fallist á kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar í hinu kæra útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.
Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.
Ákvörðunarorð
Aflétt er stöðvun samningsgerðar vegna útboðs varnaraðila, Akureyrarbæjar, auðkenndu „Útboð á rekstri grenndarstöðva og gámasvæðis á Akureyri“.
Reykjavík, 2. desember 2024
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Hersir Sigurgeirsson