Hoppa yfir valmynd

Nr. 505/2022 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

 

Hinn 7. desember 2022 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 505/2022

í stjórnsýslumáli nr. KNU22110037

 

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

 

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 9. nóvember 2022 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Georgíu ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. ágúst 2022, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og honum verði veitt leyfi til að vera á Íslandi þar til umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 verði afgreidd eða að honum verði gefinn sjö daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugum.

Kærandi krefst þess jafnframt að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar verði frestað, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þar til niðurstaða liggur fyrir hjá kærunefnd.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt gögnum málsins sótti kærandi um alþjóðlega vernd hér á landi 27. júní 2017. Með ákvörðun, dags. 31. janúar 2018, synjaði Útlendingastofnun beiðni kæranda um alþjóðlega vernd á Íslandi. Kærunefnd útlendingamála staðfesti ákvörðun Útlendingastofnunar 12. apríl 2018, með úrskurði nr. 185/2018. Kæranda var veittur sjö daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur. Hinn 4. október 2018 var kæranda birt ákvörðun um brottvísun og endurkomubann til landsins í tvö ár. Kærandi fór fylgdarlaust til heimaríkis 12. október 2018. Hinn 12. mars 2019 hafði lögregla afskipti af kæranda hér á landi en hann var skráður í endurkomubann inn á Schengen-svæðið til 12. október 2020. Ákvörðun var tekin sama dag um að frávísa honum frá landinu og birt fyrir honum af lögreglu. Hinn 30. nóvember 2021 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli atvinnu hér á landi og 31. janúar 2022 var kæranda leiðbeint um að hann yrði að yfirgefa landið svo umsóknin yrði tekin til skoðunar hjá Útlendingastofnun. Kærandi lagði fram gögn um að hann hefði yfirgefið landið og farið til Litháen 27. mars 2022. Samkvæmt gögnum málsins, skráningum í svokallað G-kerfi, dvaldi kærandi í Litháen aðeins í nokkra daga áður en hann kom aftur hingað til lands. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. júní 2022, var kæranda synjað um dvalarleyfi á grundvelli atvinnu. Hinn 25. júlí 2022 hafði lögregla afskipti af kæranda sem gat ekki sýnt fram á lögmæti dvalar hér á landi. Kæranda var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann sama dag og kvaðst hann ætla að skila greinargerð og leggja fram gögn sem sýndu fram á lögmæti dvalar hans hér á landi. Kærandi lagði engin slík gögn fram til Útlendingastofnunar. Útlendingastofnun tók ákvörðun 9. ágúst 2022 um að brottvísa kæranda og ákvarða honum endurkomubann til landsins í tvö ár. Kærandi gekk í hjúskap með íslenskum ríkisborgara 15. september 2022 og lagði fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli þess hjúskapar 24. október 2022. Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann var birt fyrir kæranda 27. október 2022. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar 9. nóvember 2022.

Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hinn 10. nóvember 2022 féllst kærunefnd á þá beiðni. Hinn 24. nóvember barst kærunefnd greinargerð kæranda ásamt fylgiskjölum.

III.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi komið til Íslands haustið 2021 og hafi í kjölfarið sótt um atvinnuleyfi hér á landi. Þeirri umsókn hafi verið synjað í upphafi árs 2022 og honum gert að yfirgefa landið. Kærandi hafi yfirgefið landið 27. mars 2022 og hafi sent Útlendingastofnun staðfestingu þess efnis og hafi því fylgt leiðbeiningum stofnunarinnar. Kærandi hafi komið aftur til landsins og sótt um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi kynnst íslenskum manni, þeir fellt hugi saman og gengið í hjónaband í mars 2022 en athöfnin hafi farið fram 15. september 2022.

Kærandi byggir á því að Útlendingastofnun hafi brotið gegn ákvæðum stjórnsýslulaga við ákvörðun um brottvísun og endurkomubann, þ.m.t. leiðbeiningarskyldu 7. gr., rannsóknarreglu 10. gr. og jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga. Að mati kæranda hafi Útlendingastofnun borið og kærunefnd beri að líta til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga og þeirra réttmætu væntinga sem hann hafi haft í mars á þessu ári um að hann gæti gengið í hjónaband með kærasta sínum og byggt upp líf sitt hér á landi með honum.

Kærandi telji að lögregla og Útlendingastofnun hafi ekki gætt að skyldu sinni til að leiðbeina honum í samræmi við 7. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi hafi ekki notið aðstoðar löglærðs talsmanns á þeim tíma. Í fyrsta lagi þegar lögregla hafi handtekið kæranda 25. júlí 2022, hafi hann fengið skjal afhent, þ.e. tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann. Það hafi aðeins verið á ensku og hann hafi fengið takmarkaðar útskýringar á efni tilkynningarinnar. Hann hefði hæglega getað lagt fram gögn um samband sitt við íslenskan mann og getað yfirgefið landið aftur tímabundið og þannig lágmarkað afleiðingarnar. Kæranda hafi skort leiðbeiningar frá lögreglu, hann hafi ekki skilið alvarleika þeirrar stöðu sem hann hafi verið kominn í þarna. Þá hafi einnig skort leiðbeiningar frá Útlendingastofnun í aðdraganda þess að kærandi hafi yfirgefið landið 27. mars 2022. Kæranda hafi tvívegis verið leiðbeint um að hann yrði að yfirgefa landið sem hann hafi gert. Honum hafi hins vegar aldrei verið leiðbeint um að hann þyrfti að yfirgefa Schengen-svæðið eða að hann mætti ekki snúa strax aftur. Hinn 7. febrúar 2022 hafi kærandi óskað eftir skýrum leiðbeiningum svo hann myndi ekki gera mistök.

Kærandi byggir einnig á því að Útlendingastofnun hafi átt að rannsaka mál hans betur áður en ákvörðun hafi verið tekin í málinu 9. ágúst 2022 um brottvísun og endurkomubann. Stofnuninni hafi verið í lófa lagið að vera í sambandi við kæranda og óska eftir frekari gögnum og leggja þannig betri grunn að niðurstöðu sinni. Þá vísar kærandi til aðgerðarleysis Útlendingastofnunar í kjölfar þess að hann lagði inn umsókn um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga. Áður en kærandi lagði fram umsókn sína hafi hann verið í sambandi við Útlendingastofnun og fengið leiðbeiningar varðandi umsóknina. Kærandi leggi áherslu á að þó að hin kærða ákvörðun sé dagsett 9. ágúst 2022 hafi hún ekki orðið bindandi í skilningi 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga fyrr en við birtingu 27. október 2022. Fram að þeim tíma hafi stofnuninni borið að gæta að skyldu sinni samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga og eftir atvikum breyta eða leiðrétta ákvörðunina, sbr. 1. mgr. 23. gr. laga um útlendinga í ljósi framkominna upplýsinga.

Kærandi byggir einnig á því að Útlendingastofnun hafi átt að gæta að jafnræðisreglu stjórnsýslulaga og þeirri staðreynd að stofnunin hafi í öðrum sambærilegum málum leyft umsækjendum um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga að dvelja áfram á landinu, sbr. úrskurður kærunefndar útlendingamála nr. 320/2019 frá 20. júní 2019. Í ljósi skyldu stjórnvalda til að afgreiða sambærileg mál með sambærilegum hætti hafi hann haft, og hafi enn, réttmætar væntingar til þess að mál hans hljóti sambærilega meðferð og önnur svipuð mál og að hann fái að dvelja hér á landi á meðan umsókn hans um dvalarleyfi verði tekið til meðferðar.

Kærandi vísar til þess að þegar hann hafi lagt fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. útlendingalaga hafi Útlendingastofnun borið að meta hvort að í brottvísun hans fælist ósanngjörn ráðstöfun gagnvart honum eða maka hans. Kærandi og eiginmaður hans hafi haft réttmætar væntingar til þess að geta byggt upp líf sitt saman hér á landi. Sú ákvörðun sem birt hafi verið fyrir kæranda 27. október 2022 hafi því verið ósanngjörn ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Eining fjölskyldunnar sé ein af meginreglum laga um útlendinga og makar teljist eðli máls samkvæmt kjarni þeirrar einingar.

IV.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt samkvæmt 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.

Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. að útlendingur sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem sé undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingur hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknast dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.

Í a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt sé að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Kærandi er ríkisborgari Georgíu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi, sé hann handhafi vegabréfs með lífkennum. Samkvæmt gögnum málsins hafði kæranda verið veitt vegabréfsáritun til Litháen með gildistíma til 29. júlí 2022, svokölluð D-áritun. Kærandi hafði því heimild til dvalar í Litháen á þeim grundvelli. Af gögnum málsins og framburði kæranda má ráða að kærandi hafi a.m.k. dvalið hér á landi frá því hann lagði fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli atvinnu 30. nóvember 2021. Dvöl kæranda hér á landi hafi þá verið ólögmæt þegar hann yfirgaf landið 27. mars 2022. Samkvæmt gögnum málsins, skráningum í svokallað G-kerfi, fór kærandi þá til Litháen í nokkra daga áður en hann kom aftur hingað til lands. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn sem sýna fram á að hann hafi dvalið í Litháen eða utan Schengen-svæðisins lengur en þar kemur fram. Það liggur því fyrir að kærandi hafi ekki yfirgefið Ísland í 90 daga líkt og honum hafi borið að gera. Kærandi var svo handtekinn hér á landi 25. júlí 2022 og birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, á grundvelli ólögmætrar dvalar hans hér á landi. Kæranda var veittur sjö daga frestur til að andmæla þeirri afstöðu lögreglunnar og leggja fram gögn því til sönnunar. Í tilkynningunni kom einnig fram að málið yrði fellt niður yfirgæfi kærandi landið og Schengen-svæðið innan sjö daga og tilkynnti það samkvæmt þeim leiðbeiningum sem þar komu fram. Kærandi hakaði í reit í tilkynningunni þess efnis að hann hygðist leggja fram greinargerð, vegabréf og önnur gögn sem sýndu fram á lögmæta dvöl hans hér á landi. Þegar Útlendingastofnun tók ákvörðun í máli kæranda, dags. 9. ágúst 2022, hafði kærandi ekki lagt fram andmæli eða gögn sem sýndu fram á lögmæti dvalar hans hér á landi né gögn sem sýndu fram á brottför hans frá Íslandi. Með vísan til framangreinds var kærandi í ólögmætri dvöl hér á landi þegar honum var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann 25. júlí 2022.

Samkvæmt gögnum málsins gekk kærandi í hjúskap með íslenskum ríkisborgara 15. september 2022 og lagði fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar, sbr. 70. gr. laga um útlendinga, hjá Útlendingastofnun 24. október 2022. Kæranda var birt ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann 27. október 2022. Samkvæmt 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga er ákvörðun bindandi eftir að hún er komin til aðila.

Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. Í a-lið er fjallað um þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis. Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu. Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því.

Með vísan til þess sem að framan er rakið og þess að umsókn kæranda um dvalarleyfi barst Útlendingastofnun áður en ákvörðun stofnunarinnar um brottvísun og endurkomubann var birt kæranda bar Útlendingastofnun að leggja mat á það hvort myndast hefði réttur til handa kæranda til að dvelja hér á landi á meðan dvalarleyfisumsókn hans væri til meðferðar hjá stofnuninni, sbr. 51. gr. laga um útlendinga og því hvort skilyrði a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga fyrir brottvísun kæranda væru uppfyllt.

Þá verður ákvörðun um brottvísun aðeins tekin ef fyrir liggur að ákvæði 102. gr. laga um útlendinga um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun, standi brottvísun ekki í vegi. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal brottvísun ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Kærandi byggir á því að brottvísun hans frá landinu teljist ósanngjörn gagnvart honum og eiginmanni hans. Í ákvörðun sinni vísaði Útlendingastofnun til þess að ekki væru uppi aðstæður í málinu sem leiddu til þess að sú ráðstöfun að brottvísa kæranda gæti talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðun Útlendingastofnunar var hins vegar ekki lagt mat á það hvort ákvörðun um brottvísun yrði talin ósanngjörn í skilningi ákvæðisins með vísan til hjúskaparstöðu kæranda og framkominnar umsóknar hans um dvalarleyfi.

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann telji að lögregla og Útlendingastofnun hafi ekki gætt að leiðbeiningarskyldu sinni, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga. Tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann hafi aðeins verið á ensku og þá hafi hann fengið afar fátæklegar og takmarkaðar útskýringar á efni þess. Kærunefnd bendir á að tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, dagsett 25. júlí 2022, er undirrituð af kæranda og vottuð af lögreglumanni og túlki. Við birtingu tilkynningarinnar hafi verið notast við túlk og þá hefur kæranda áður verið birt slík tilkynning og hafði því vitneskju um þær lögfylgjur sem hún hefði í för með sér. Þeirri málsástæðu kæranda um að hann hafi ekki skilið efni tilkynningarinnar er því hafnað.

Meginmarkmið stjórnsýslukæru er að tryggja réttaröryggi borgara með því að gera þeim kleift að fá umfjöllun um mál sín á tveimur stjórnsýslustigum. Kærunefnd telur að með framangreindum annmörkum á málsmeðferð kæranda hjá Útlendingastofnun hafi stofnunin ekki fullnægt skyldu sinni samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga. Verður hin kærða ákvörðun því felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.

 

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellant‘s case.

 

 

Þorsteinn Gunnarsson

 

 

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Bjarnveig Eiríksdóttir

 

 


Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Vefurinn notar vefkökur til að bæta upplifun notenda og greina umferð um vefinn. Lesa meira