Mál nr. 34/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 23. október 2024
í máli nr. 34/2024:
Exton ehf.
gegn
Akureyrarbæ og
Atendi ehf.

Lykilorð
Bindandi samningur. Stöðvunarkröfu hafnað.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu E þar sem kominn var á bindandi samningur milli A og AE, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 24. september 2024 kærði Exton ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Akureyrarbæjar (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Hof menningarhús. Hljóðkerfi“.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Atendi ehf. í hinu kærða útboði. Komi í ljós að samningur hafi þegar verið gerður krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála lýsi hann óvirkan. Þá gerir kærandi jafnframt kröfu um að nefndin veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Loks krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála tilkynni varnaraðila um sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar á grundvelli 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Kæran var kynnt varnaraðila og Atendi ehf. og þeim gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 30. september 2024 að öllum kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað. Atendi ehf. lagði fram athugasemdir 10. október 2024 og krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Varnaraðili auglýsti hið kærða útboð innanlands í desember 2023 og óskaði þar eftir tilboðum í nýtt hljóðkerfi fyrir tónleikasalinn Hamraborg í menningarhúsinu Hofi. Í kafla 1.2 í verklýsingu var gerð grein fyrir tæknilegum kröfum til fronthátalara (aðalkerfis) en á meðal krafnanna var að hljóðstyrkur kerfis í hvíld skyldi ekki vera „meiri en 24 dBA (Slow) við 1 metra“, sbr. kaflinn „Umhverfishljóð“.

Útboðið hefur áður komið til kasta kærunefndar útboðsmála, sbr. úrskurðir nefndarinnar 21. ágúst 2024 í málum 9/2024 og 11/2024. Með úrskurði í máli nr. 11/2024 felldi nefndin úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Atendi ehf. á þeim grundvelli að ekki lægi nægjanlega fyrir að búnaður félagsins uppfyllti þær lágmarkskröfur sem gerðar voru til hljóðstyrk kerfis í hvíld.

Með ódagsettu bréfi, sem mun hafa verið sent til bjóðenda 2. september 2024, upplýsti varnaraðili að hann hefði ákveðið að taka nýja ákvörðun um val tilboðs í útboðinu. Með bréfinu var öllum bjóðendum gefinn kostur á að leggja fram frekari upplýsingar til að sýna fram á að búnaður þeirra uppfyllti kröfur um hljóðstyrk kerfis í hvíld. Frestur til að skila upplýsingunum var veittur til 16. september 2024.

Með bréfi 18. september 2024, sem mun hafa verið sent til allra bjóðenda, upplýsti varnaraðili að þrír aðilar hefðu sent inn frekari gögn, þar með talið kærandi og Atendi ehf. Bæði kærandi og Atendi ehf. hefðu skilað fullnægjandi gögnum þar sem sýnt hefði verið fram á með fullnægjandi mælingum að hljóðstyrkur væri undir 24dBA og stæðist umræddar kröfur. Í niðurlagi bréfsins var rakið að Atendi ehf. ætti hagkvæmasta tilboðið og varnaraðili myndi ganga til samninga við félagið um hljóðkerfi í Hofi.

Varnaraðili og Atendi ehf. undirrituðu með rafrænum hætti samning í kjölfar útboðsins að morgni 24. september 2024 en lokið hafði verið við undirritun samningsins klukkan 8:13. Kæra málsins var móttekin síðar sama dag eða klukkan 16:12.

I

Kærandi byggir í meginatriðum á að varnaraðili hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016. Tilkynning varnaraðila um val tilboðs hafi ekki fullnægt kröfum 85. gr. laganna enda hafi hún hvorki haft að geyma yfirlýsingu um nákvæman biðtíma samningsgerðar né aðrar þær upplýsingar sem áskildar séu samkvæmt lagaákvæðinu. Tilkynning sé háð sömu annmörkum og kærunefnd útboðsmála hafi bent á í ákvörðun sinni í máli nr. 9/2024 og hafi biðtími ekki byrjað að líða við tilkynninguna, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 3/2018. Þá verði reynslu starfsmanna Atendi ehf. ekki jafnað til reynslu fyrirtækisins, sbr. úrskurð nefndarinnar nr. 9/2024, og hafi Atendi ehf. verið gefinn kostur á að skila inn upplýsingum um fleiri sambærileg verkefni sé um að ræða brot gegn 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili byggir í meginatriðum á að biðtíma hafi lokið 23. september 2024 og að þegar kæran hafi borist degi síðar hafi varnaraðili verið búinn að gera samning við Atendi ehf. Kominn sé á bindandi samningur samkvæmt 114. gr. laga nr. 120/2016 og því sé hvorki um sjálfkrafa stöðvun að ræða né geti krafa um stöðvun náð fram að ganga þar sem samningsgerð sé lokið. Varnaraðili hafnar röksemdum kæranda og byggir á að honum hafi borið að ganga til samninga við Atendi ehf. sem hafi átt eina gilda og fullnægjandi tilboðið sem hafi borist í útboðinu. Atendi ehf. hafi verið lægstbjóðandi og hafi því átt hagstæðasta tilboðið.

Atendi ehf. byggir í meginatriðum að ekki geti komið til stöðvunar samningsgerðar þar sem þegar hafi verið gengið til samninga. Þá séu ekki skilyrði til að taka til greina aðrar kröfur kæranda og lögð áhersla á að Atendi ehf. uppfylli öll skilyrði um hæfi.

II

Ágreiningur þessa máls lýtur að útboði varnaraðila varðandi kaup á nýju hljóðkerfi fyrir tónleikasalinn Hamraborg í menningarhúsinu Hofi. Varnaraðili tilkynnti bjóðendum um val tilboðs með bréfi 18. september 2024. Umrætt bréf hafði ekki að geyma yfirlýsingu um nákvæman biðtíma samningsgerðar eins og er áskilið samkvæmt 2. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Verður því að telja að biðtími samkvæmt 86. gr. laganna hafi ekki byrjað að líða við tilkynninguna, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 3/2018 og ákvörðun nefndarinnar í máli nr. 9/2024.

Að framangreindu gættu verður að skilja kröfugerð kæranda með þeim hætti að hann krefjist þess að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir eftir 110. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðilar krefjast þess að þeirri kröfu verði hafnað.

Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup kemur fram að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Fyrir liggur í málinu að Atendi ehf. og varnaraðili undirrituðu samning að morgni 24. september 2024. Hefur þannig komist á bindandi samningur samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 og verður þegar af þeirri ástæðu að hafna kröfu kæranda um að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir.

Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar þeir hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Ákvörðunarorð

Hafnað er kröfu kæranda, Exton ehf., um stöðvun á samningsgerð milli varnaraðila, Akureyrarbæjar, og Atendi ehf. vegna útboðs auðkennt „Hof menningarhús. Hljóðkerfi“.

Reykjavík, 23. október 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir