Hoppa yfir valmynd
Kærunefnd útboðsmála

Mál nr. 7/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Fyrirvarar. Tilboðsgerð. Ógilt tilboð. Jafnræði bjóðenda.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. apríl 2020
í máli nr. 7/2020:
KPMG ehf.
gegn
Ríkiskaupum, heilbrigðisráðuneytinu og
McKinsey & Company

Lykilorð
Fyrirvarar. Tilboðsgerð. Ógilt tilboð. Jafnræði bjóðenda.

Útdráttur
R og H buðu út skýrslugerð fyrir H. Kærunefnd útboðsmála taldi að tilboð kæranda hefði verið háð fyrirvörum sem ekki væri gert ráð fyrir í útboðsgögnum og þeir hefðu gengið lengra en að árétta forsendur sem myndu leiða af útboðsgögnum og almennum reglum. Ekki var talið að R og H hefði verið skylt að gefa kæranda kost á að bæta úr annmörkum á tilboði sínu með frekari gögnum eða skýringum samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup, enda hefðu breytingar verið til þess fallnar að raska jafnræði bjóðenda. Öllum kröfum kæranda var því hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 12. febrúar 2020 kærði KPMG ehf. útboð Ríkiskaupa og heilbrigðisráðuneytisins (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) nr. 21043 auðkennt „Report for the Ministry of Health“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 6. febrúar 2020 um að meta tilboð hans í hinu kærða útboði ógilt, sem og ákvörðun varnaraðila frá sama degi um að lýsa tilboð McKinsey & Company það hagkvæmasta í útboðinu. Jafnframt er krafist málskostnaðar.

Varnaraðilum og McKinsey & Company var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð varnaraðila móttekinni 27. febrúar 2020 var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Með tölvubréfi 9. mars 2020 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir því að varnaraðilar legðu fram tilboð McKinsey & Company og var það gert samdægurs. Með tölvubréfum 21. febrúar og 10. mars 2020 upplýsti McKinsey & Company að félagið hygðist ekki skila athugasemdum af sinni hálfu. Þá kom fram í tölvubréfi kæranda 25. mars 2020 að hann hygðist ekki skila frekari athugasemdum af sinni hálfu umfram það sem kæmi fram í kæru.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 10. mars 2020 var sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs, sem komist hafði á með kæru í málinu, aflétt.

I

Í desember 2019 óskuðu varnaraðilar eftir tilboðum í gerð skýrslu fyrir heilbrigðisráðuneytið um úttekt á mönnun og afköstum helstu heilbrigðisstofnana á Íslandi í samanburði við sambærilegar stofnanir á Norðurlöndum auk aðstoðar við innleiðingu á þjónustutengdri fjármögnun hjá helstu heilbrigðisstofnunum. Í útboðsgögnum kom fram að frestur til að skila tilboðum væri til 27. janúar 2020. Í grein 1.5.3 kom fram að umræddri skýrslugerð skyldi lokið eigi síðar en 15. apríl 2020. Í grein 1.4 kom fram að við val á tilboðum skyldi annars vegar horfa til boðins verðs, sem gat mest gefið 30 stig, og hins vegar gæða, sem gátu mest gefið 70 stig. Í grein 1.5.4 kom fram að allur kostnaður og útgjöld í tengslum við verkið skyldu innifalin í tilboði bjóðenda. Yrðu gengisbreytingar umfram 5% á samningstímanum gætu báðir aðilar óskað eftir viðræðum um breytingar á verði. Þá verður ráðið af útboðsgögnum að bjóðendur skyldu bjóða fast verð fyrir gerð skýrslu um framangreint efni og tímagjald fyrir allt að 500 tíma ráðgjafavinnu, en fram kom að bjóðendum væri ekki skylt að bjóða í ráðgjafarhluta útboðsins. Ekki var heimilt að gera frávikstilboð.

Tilboð voru opnuð 27. janúar 2020 og bárust tilboð frá tveimur bjóðendum, kæranda og McKinsey & Company. Á tilboðsblaði kæranda kom fram að boðið verð fyrir gerð skýrslu næmi samtals 24.900.000 krónum, en samtals 12.680.000 krónum vegna 500 tíma ráðgjafavinnu. Þá var vísað til frekari upplýsinga varðandi kostnaðarmat (e. fee estimate) í tilboðsgögnum kæranda. Í skýrslu um opnun tilboða kom fram að tilboð kæranda næmi samtals 37.580.000 krónum en tilboð McKinsey & Company samtals 95.000.000 krónum.

Af gögnum málsins verður ráðið að í umfjöllun um verð samkvæmt tilboðinu, sem nefnt er „Kostnaðarmat“ (e. fee estimate), hafi meðal annars verið að finna eftirfarandi skilmála:

„Assumptions
- Whilst we have provided fee estimates, our fees are based on our estimate of the time required and are based on three key variables; 1) the level of detail required; 2) the availability and quality of information; and 3) the availability of management.
- We have based the fee estimate on a delivery date mid-April 2020. – We assume ready access to management and explanation of financials. Also, we have assumed that the majority of the data and information will be available to use.
- Our fee in exclusive of outlays or VAT.
- Our fee includes all costs and expenses.
- If the scope develops further or if the timetable becomes extended, the fee levels will need to be revisited and agreed with you.
- A more detailed and specific scope is subject to negotiations and a signed engagement contract between the client and KPMG.”

Þá var jafnframt að finna eftirfarandi texta til hliðar við umfjöllun um þennan þátt í tilboðinu:

„The proposal contained in this document is made by KPMG ehf. on behalf of itself and KPMG member firms, and is in all respects subject to the completion of internal KPMG client and engagement acceptance procedures as well as the negotiation, agreement and signing of a specific contract. “

Með bréfi 6. febrúar 2020 tilkynntu varnaraðilar að ákveðið hefði verið að velja tilboð McKinsey & Company í útboðinu. Sama dag var kæranda send tilkynning með tölvubréfi um að tilboð hans hefði verið metið ógilt og var það einkum rökstutt með vísan til þess að fyrirvarar hefðu verið gerðir við tilboðið og væri á nokkrum stöðum tekið fram að um kostnaðarmat væri að ræða en ekki endanlegt og skuldbindandi tilboð. Hafi því ekki legið fyrir hversu mikið kærandi vænti að fá greitt fyrir boðna þjónustu og tilboðið ekki verið í samræmi við útboðsgögn, sbr. 82. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

II

Kærandi byggir að meginstefnu til á því að tilboð hans í hinu kærða útboði hafi verið með öllu fyrirvaralaust og bindandi, en um hafi verið að ræða fast verðtilboð sem hafi náð yfir allan kostnað og gjöld vegna boðinnar þjónustu eins og ráða megi af ýmsu orðfæri í tilboðinu. Þá verði ekki séð að varnaraðilar hafi talið vafa um boðið verð kæranda vera fyrir hendi, enda hafi það verið tilgreint nákvæmlega í yfirliti varnaraðila yfir móttekin tilboð. Þau sjónarmið sem hafi verið rakin undir liðnum „Assumptions“ í tilboði kæranda hafi í reynd verið augljós og óumdeild sannindi, svo sem að boðnar fjárhæðir væru fundnar út með hliðsjón af tilteknum breytum, án þess að gerðir hafi verið nokkrir fyrirvarar um að breytingar á þeim breytum gætu leitt til breytinga á verði. Upplýsingar um slíkar breytur hafi auk þess verið í þágu kaupanda þannig að hann væri upplýstur um á hverju tilboðsfjárhæð kæranda byggði. Þá hafi tilboð kæranda miðað við skil á verkefninu á þeim tíma sem útboðsgögn hafi áskilið auk þess sem í tilboðinu hafi verið gert ráð fyrir að tiltekin atriði og gögn væru aðgengileg, sem útboðsgögnin sjálf hefðu miðað við að yrðu hvort sem er aðgengileg bjóðendum. Í tilboðinu hafi því einungis verið að finna nánari skýringar á efni þess en ekki óheimila fyrirvara. Þá hafi varnaraðilum borið að kalla eftir frekari skýringum eða upplýsingum frá kæranda á grundvelli 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup og almennra meðalhófssjónarmiða teldu þeir að tilboð kæranda væri að einhverju leyti ófullkomið eða innihalda villur. Þá verði að horfa til þess að eitt meginmarkmið laga um opinber innkaup sé að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri og því skjóti skökku við að lýsa tilboð kæranda, sem hafi verið mun lægra að fjárhæð en tilboð McKinsey & Company, ógilt.

III

Varnaraðilar byggja á því að tilboð kæranda hafi verið háð fyrirvara eða skilyrði þess efnis að um kostnaðarmat væri að ræða en ekki endanlegt og skuldbindandi tilboð. Kostnaður væri háður viðræðum við kæranda og ýmsum öðrum skilyrðum. Slík skilyrði eða fyrirvarar hafi gert það að verkum að óljóst var hversu mikið kærandi vænti að fá greitt fyrir boðna þjónustu. Tilboðið hafi því ekki verið samanburðarhæft og verið ógilt, sbr. 82. gr. laga um opinber innkaup. Þá stoði ekki fyrir kæranda að vitna til texta í tilboði hans sem hafi ekki verið settur fram með skilyrðum, en sá texti hafi takmarkað gildi þegar fyrirvarar eða skilyrði sé að finna annars staðar í tilboðinu. Jafnframt hafi ekki verið heimilt að leita skýringa á tilboði kæranda samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup þar sem það hefði heimilað kæranda að breyta tilboði sínu efnislega eftir skil þess og raskað jafnræði bjóðenda.

IV

Í opinberum innkaupum skulu útboðsgögn innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð, sbr. 47. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá skulu tilboð vera í samræmi við útboðsgögn til þess að teljast gild, sbr. 82. gr. laganna. Bjóðendum er því almennt óheimilt að setja einhliða fyrirvara og skilyrði í tilboð sín enda felur slíkt í sér hættu á mismunun bjóðenda. Umræddar reglur koma ekki í veg fyrir að bjóðandi árétti þær forsendur samnings sem leiða af útboðsgögnum og þeim almennu reglum sem eiga við um samninginn sem kemst á í kjölfar útboðsins, enda sé ekki um að ræða eiginlegan fyrirvara eða skilyrði af hálfu bjóðanda. Í máli þessu lýtur ágreiningur aðila að því hvort tilboð kæranda hafi verið háð fyrirvörum eða skilmálum sem gangi lengra en slík árétting og þannig falið í sér frávik frá útboðsskilmálum.

Af útboðsgögnum verður ráðið að bjóðendum í hinu kærða útboði hafi verið ætlað að meta umfang verkefnisins og gera fast verðtilboð sem næði yfir allan kostnað og gjöld vegna þjónustunnar. Ekki er gert ráð fyrir breytingum á tilboðsfjárhæð nema ef nánar tilgreindar gengisbreytingar verða á samningstímanum og er það jafnframt háð samkomulagi aðila þar um, sbr. grein 1.4 í útboðsgögnum. Jafnvel þó vísað hafi verið til fastrar fjárhæðar á tilboðsblaði kæranda þá kemur fram í tilboði hans að um sé að ræða kostnaðarmat (e. fee estimate) sem sé byggt á tilteknum forsendum (e. assumptions). Þá kom fram að kostnaðarmat væri háð ákveðnum lykilbreytum (e. key variables), það er hversu ítarlega þyrfti að vinna verkefnið, hvernig aðgengi að gögnum og stjórnendum yrði háttað og gæðum gagna. Þá kom fram að ef umfang verkefnisins myndi aukast eða ef tímaáætlun yrði framlengd kæmi til endurskoðunar þóknunar með samþykki kaupanda. Nánara umfang væri háð samningaviðræðum og gerð skriflegs samnings. Með hliðsjón af þessu verður að miða við að tilboð kæranda hafi verið háð fyrirvörum sem ekki var gert ráð fyrir í útboðsgögnum og að þeir hafi gengið lengra en að árétta forsendur sem myndu leiða af útboðsgögnum og almennum reglum. Ekki verður talið að varnaraðilum hafi verið skylt að gefa kæranda kost á að bæta úr annmörkum á tilboði sínu með framlagningu frekari skýringa eða gagna samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup, enda verður að miða við að framangreindir fyrirvarar hafi verið svo tengdir meginefni tilboðs kæranda að breytingar á þeim vörðuðu grundvallarþætti tilboðsins og væru til þess fallnar að raska jafnræði bjóðenda. Samkvæmt þessu var varnaraðilum rétt að telja tilboð kæranda ógilt þar sem það var ekki í samræmi við útboðsgögn, sbr. 82. gr. laga um opinber innkaup. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda í máli þessu.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, KPMG ehf., vegna útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa og heilbrigðisráðuneytisins, nr. 21043 auðkennt „Report for the Ministry of Health“, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.


Reykjavík, 16. apríl 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir (sign)

Sandra Baldvinsdóttir (sign)

Auður Finnbogadóttir (sign)

 



Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Þessi síða notar vafrakökur Lesa meira