Mál nr. 19/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 6. nóvember 2024
í máli nr. 19/2024:
Malbikunarstöðin Höfði hf.
gegn
Isavia ohf. og
Colas Íslandi ehf.

Lykilorð
Reglugerð nr. 340/2017. Verðfyrirspurn. Viðmiðunarfjárhæð. Valdsvið kærunefndar útboðsmála.

Útdráttur
I birti lokaða verðfyrirspurn í gegnum útboðsvef sinn um malbiksframkvæmdir á Keflavíkurflugvelli. I valdi tilboð C og kærði MH þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála. MH byggði m.a. á því að hið kærða verk væri hluti af stærri framkvæmdum sem I hefði skipt í tvo sjálfstæða samninga. Við mat á því hvort viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 340/2017 væri náð bæri því að miða við fjárhæð beggja samninganna. Í niðurstöðu kærunefndarinnar var vísað til þess að viðmiðunarfjárhæðum reglugerðarinnar væri ekki náð, hvort sem miðað væri við hið kærða verk eða bæði þau verk sem MH hefði vísað til. Af þessum sökum féllu umrædd innkaup utan reglugerðar nr. 340/2017 og þar með utan úrskurðarvalds kærunefndar útboðsmála og var öllum kröfum MH því vísað frá.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 31. maí 2024 kærði Malbikunarstöðin Höfði hf. (hér eftir „kærandi“) þá ákvörðun Isavia ohf. (hér eftir „varnaraðili“) að hafna tilboði kæranda og velja tilboð Colas Ísland ehf. í kjölfar verðfyrirspurnar nr. V24022 P02 auðkennt „Fræsing og malbikun“.

Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi sú ákvörðun varnaraðila að hafna tilboði kæranda í hinni kærðu verðfyrirspurn. Þá krefst kærandi ógildingar á þeirri ákvörðun varnaraðila að taka tilboði Colas Ísland ehf. í verkið, hafi slík ákvörðun verið tekin. Kærandi gerir einnig kröfu um stöðvun innkaupaferlis og samningsgerðar um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Að auki krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í öllum tilvikum er þess krafist að varnaraðila verði gert að greiða kæranda allan kostnað hans af málinu að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili sendi kærunefnd útboðsmála upplýsingar 3. júní 2024 þess efnis að hinn 30. maí s.á. hefði hann og Colas Ísland ehf. gert með sér bindandi samning í kjölfar verðfyrirspurnarinnar. Varnaraðili lagði fram greinargerð sína 5. júní 2024 og krefst þess þar að kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis um stundarsakir verði hafnað og að kærunni að öðru leyti vísað frá eða hafnað. Colas Ísland ehf. krefst þess í greinargerð sinni 7. júní 2024 að kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að kröfum kæranda verði hafnað.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir staðfestingu frá varnaraðila um hvenær komist hefði á bindandi samningur í málinu, og bárust gögn þess efnis kærunefndinni 24. júní 2024.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 26. júní 2024 var hafnað kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir.

Varnaraðili tilkynnti kærunefndinni 28. júní 2024 að hann hygðist ekki leggja fram frekari athugasemdir í málinu, og hið sama gerði Colas Ísland ehf. 2. júlí 2024.

Kærandi lagði fram frekari athugasemdir 17. júlí 2024.

Kærunefnd útboðsmála taldi rétt að veita Colas Íslandi ehf. og varnaraðila færi á að tjá sig um lokaathugasemdir kæranda og bárust athugasemdir vegna þessa 13. ágúst 2024 frá Colas Ísland ehf. og 22. ágúst 2024 frá varnaraðila.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 29. ágúst 2024.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því við varnaraðila 24. september 2024 að hann legði fram frekari gögn og upplýsingar, sem bárust nefndinni 26. september s.á. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari upplýsingum frá varnaraðila 7. október 2024 og barst nefndinni svar þann sama dag.

I

Varnaraðili birti lokaða verðfyrirspurn í gegnum útboðsvef sinn þann 16. maí 2024. Í verklýsingu kemur fram að verkið feli í sér lagningu á nýju yfirlagsmalbiki á akbraut Echo 1 og fræsa upp malbik á hluta núverandi akbrautar og endurnýjun, svo sem fram kæmi í teikningum í verklýsingu. Verktími hæfist 6. júní 2024 og verklok væru áætluð 15. ágúst 2024. Þá kom fram að þrír verktakar fengju verkgögnin send, þ.e. kærandi, Colas Ísland ehf. og Malbikstöðin. Gerðar voru tilteknar kröfur til bjóðenda í verklýsingu, þ. á m. varðandi tækjakost, mannafla, hæfni stjórnenda, afkastagetu o.fl. Þá skyldu verktakar skila inn mannaflaáætlun og útlagningaráætlun þar sem fram kæmi nákvæmlega hvernig útlögn yrði framkvæmd, hvernig færur væru og hvernig staðsetning og breidd á færum yrðu. Varnaraðili áskildi sér rétt til að taka hagkvæmasta tilboði eða hafna öllum.

Skilafrestur tilboða var 23. maí 2024 og hinn 29. maí 2024 var kæranda tilkynnt um að tilboði hans hefði verið hafnað, þar sem talið væri að ekki hefði verið sýnt fram á að kröfur um þekkingu og reynslu stjórnenda hefðu verið uppfylltar, sem og að þau gögn sem kærandi hefði lagt fram um efni og gæði hafi ekki verið í nægjanlegu samræmi við kröfur verðfyrirspurnar. Öðrum bjóðendum var tilkynnt með bréfi 30. maí 2024 að varnaraðili hefði ákveðið að taka tilboði Colas Ísland ehf.

II

Kærandi byggir á því að tilboði hans hafi verið hafnað á verulega ómálefnalegum grundvelli, án nokkurs haldbærs rökstuðnings. Brotið hafi verið gegn jafnræði bjóðenda við innkaupin, meðalhófs hafi ekki verið gætt og samkeppni hafi verið raskað. Þá hafi gagnsæi ekki verið tryggt í innkaupaferlinu. Vísar kærandi í þessum efnum til 40. gr. reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Kærandi telji að tilboð hans hafi uppfyllt allar þær hæfiskröfur sem gerðar hafi verið í verðfyrirspurnargögnum, þ. á m. um mannafla og reynslu, en auk þess myndu undirverktakar verða fengnir til þess að sinna ákveðnum verkþáttum ef tilboði kæranda hefði verið tekið. Varnaraðila hafi verið óheimilt að meta tilboð kæranda út frá öðrum hæfiskröfum en þeim sem bjóðendur hefðu haft vitneskju um, sbr. 3. mgr. 80. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Þá telji kærandi að rök varnaraðila fyrir vali á tilboði raski samkeppni á markaði og mismuni bjóðendum með því að nýjum aðilum sé ekki gefinn kostur á að koma að verkefnum sem þessum fyrir varnaraðila, á þeim eina grundvelli að þeir hafi ekki reynslu af því að vinna á flugvelli. Hæfiskröfurnar hafi gengið lengra en nauðsynlegt hafi verið vegna innkaupanna, þ. á m. vegna öryggiskrafna á flugvallarstæðinu.

Þá gerir kærandi athugasemd við orðalag í höfnunarbréfi varnaraðila til sín, þar sem fram komi að varnaraðili hafi viljað freista þess að gefa bjóðendum sem ekki hefðu þá reynslu og þekkingu sem gjarnan sé krafist í slíkum verkum hjá varnaraðila á því að skila inn tilboðum og þá í þeirri von að þeir gætu byggt upp tæknilega getu sína hjá öðrum aðila. Telji kærandi að þetta orðalag bendi til þess að varnaraðili hafi þegar í upphafi útilokað kæranda frá því að verða valinn á grundvelli eigin þekkingar og reynslu, þrátt fyrir að kærandi hafi uppfyllt allar hæfiskröfur í verðfyrirspurnargögnum. Það fari í bága við meginregluna um gagnsæi í opinberum innkaupum. Kærandi andmæli því að gögn sín um efni og gæði hafi ekki verið í samræmi við kröfur verðfyrirspurnarinnar. Öll slík gögn hafi fylgt með tilboði kæranda og telji hann ljóst að hann hafi uppfyllt þau skilyrði. Þá hafi varnaraðila verið í lófa lagið að biðja um frekari skýringar og gögn um þau atriði, teldi hann slíkt upp á vanta, sbr. 4. mgr. 77. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 1/2008.

Kærandi bendir auk þess á að frestur til að skila inn tilboðsgögnum hafi aðeins verið þrír og hálfur virkur vinnudagur og því óeðlilega skammur miðað við þær kröfur sem gerðar hafi verið til bjóðenda. Fresturinn hafi verið langt frá því nægilega langur til þess að bjóðendur gætu undirbúið tilboð sín á viðhlítandi hátt, sbr. 71. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Þótt varnaraðili hafi kosið að kalla innkaupaferli sitt verðfyrirspurn leysi það hann ekki undan skyldu til að gæta hlutlægni, jafnræðis, meðalhófs og gagnsæis í öllu innkaupaferlinu sem og við val á tilboði.

Í athugasemdum kæranda 17. júlí 2024 er byggt á því að umræddum innkaupum hafi verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga og beri því að miða við samanlagt virði allra þeirra samninga við mat á því hvort innkaupin séu yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 340/2017, sbr. 21. gr. hennar. Bendir kærandi á að í greinargerð varnaraðila hafi komið fram að kostnaðaráætlun hafi numið 255.939.458 krónum vegna hins kærða verks. Í kafla 1.0.1.1 í verklýsingu komið hins vegar fram að verkið feli í sér endurbætur á flugakbrautum Echo 1 og breikkun beygju á Echo 1, og að verkinu sé skipt í tvö verkefni sem kallist P01 og P02. Hið kærða verkefni hafi verið P02 og hafi falist í að leggja nýtt malbik á akbraut Echo 1 og fræsa upp hluta núverandi malbiks og endurnýja. Þannig telji kærandi ljóst að heildarverkinu hafi verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga, en ekki liggi fyrir upplýsingar um heildarvirði allra samninga sem hafi verið eða komi til með að vera gerðir vegna heildarverksins. Það hvíli á varnaraðila, í samræmi við II. kafla reglugerðar nr. 340/2017, að veita upplýsingar um áætlað heildarvirði verksins til þess að unnt sé að leggja mat á hvort virðið nái viðmiðunarfjárhæðum reglugerðarinnar og hafi þar með verið útboðsskylt, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 35/2022.

Verði ekki fallist á að hin kærðu innkaup hafi náð viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 340/2017 byggir kærandi á því að ákvæði reglugerðarinnar gildi engu að síður um innkaupin og þau falli því innan valdsviðs kærunefndar útboðsmála. Kærandi andmæli þeim röksemdum varnaraðila að valdsvið kærunefndar útboðsmála takmarkist við innkaup sem séu yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðarinnar og telur ljóst að tiltekin ákvæði hennar eigi við um innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum. Í þeim efnum bendir kærandi á að starfsemi varnaraðila falli undir reglugerðina, sbr. 12. gr. hennar. Reglugerðin gildi ekki eingöngu um innkaup opinberra aðila og opinberra fyrirtækja sem annist vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu þegar slík innkaup séu yfir viðmiðunarfjárhæðum 15. gr., heldur sé að finna ýmis ákvæði sem taki til innkaupa undir viðmiðunarfjárhæðum. Í 15. gr. sé einungis kveðið á um hvenær innkaup séu útboðsskyld, en þegar innkaup séu undir viðmiðunarfjárhæðum hafi varnaraðili val um aðferð við innkaupin. Það breyti því ekki að gildissvið almennra ákvæða reglugerðarinnar nái einnig til innkaupa undir viðmiðunarfjárhæðum, þrátt fyrir að þau séu ekki útboðsskyld. Kærandi bendir á og reifar í þessu sambandi tiltekin ákvæði í I. kafla reglugerðarinnar, þ. á m. 1. gr. og 5. gr. Ákvæðið um viðmiðunarfjárhæðir sé ekki í þeim kafla reglugerðarinnar sem fjalli um gildissvið hennar og sé því þannig ekki ætlað að takmarka gildissvið hennar. Kærandi bendir jafnframt á 16. gr. reglugerðarinnar sem fjalli berum orðum um innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum, og telji kærandi í öllu falli ljóst að það ákvæði gildi um hin kærðu innkaup varnaraðila.

Kærandi byggir efnislega m.a. á því að með ákvörðun um að hafna tilboði kæranda hafi varnaraðili brotið gegn 16. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og þeim meginreglum sem þar komi fram. Varnaraðili hafi ekki gætt að hagkvæmni, jafnræði bjóðenda eða gagnsæi við innkaupin, auk þess sem varnaraðili hafi mismunað bjóðendum á ólögmætum grundvelli. Ákvæði 16. gr. reglugerðarinnar feli bersýnilega í sér reglu um innkaup opinberra aðila sem falli undir reglugerðina, en hún sé sett samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 sem fjalli um valdsvið kærunefndar útboðsmála. Sé það því mat kæranda að fjalla efnislega um kæruefni málsins í ljósi 16. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Kærandi telji einnig að ákvæði V. kafla reglugerðar nr. 340/2017 gildi um opinber innkaup varnaraðila hvort sem þau séu yfir eða undir viðmiðunarfjárhæðum. Bendir kærandi í þessum efnum t.d. á 3. mgr. 43. gr. reglugerðarinnar þar sem vísað sé til þess ef innkaup séu yfir viðmiðunarfjárhæðum skuli vísa til þessa ákvæðis í útboðslýsingu, og telji kærandi ljóst að ekki væri þörf á slíkri tilvísun til viðmiðunarfjárhæða ef V. kafla reglugerðarinnar tæki aðeins til innkaupa yfir þeim. Hið sama megi segja um ákvæði í VI. kafla reglugerðarinnar.

Að mati kæranda myndi reglugerð nr. 340/2017 ekki ná markmiði sínu ef hún yrði túlkuð á þann veg að hún gildi eingöngu þegar innkaup séu yfir viðmiðunarfjárhæðum. Að því er varðar verksamninga sé viðmiðunarfjárhæð 808.084.000 krónur sem sé gríðarlega há upphæð og engin rök séu fyrir því að leyfa opinberum aðilum sem falli undir reglugerðina að stunda opinber innkaup fyrir almannafé án þess að þurfa að fylgja nokkrum reglum í því sambandi og án þess að vera undir eftirliti kærunefndar útboðsmála. Telji kærunefndin engu að síður að reglugerðin gildi aðeins um innkaup opinberra aðila yfir viðmiðunarfjárhæðum, þá telji kærandi að það hljóti einhverjar aðrar lagareglur að gilda um slík innkaup, enda væri ótækt að láta engar reglur gilda um þau. Sé nærtækast þá að líta svo á að almennar innkaupareglur laga nr. 120/2016 gildi einfaldlega um slík innkaup, enda virðist ekki kveðið á um það í lögunum að ákvæði þeirra taki ekki til innkaupa aðila sem annist vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, sem séu undir viðmiðunarfjárhæðum. Kærandi telji jafnframt að varnaraðili hafi sjálfur ákveðið að fara þá leið að leita tilboða í verðfyrirspurn, sem hafi haft öll einkenni hefðbundins útboðs. Sambærilegar kröfur hafi verið gerðar til bjóðenda og í venjulegum sambærilegum útboðum. Hafi varnaraðili því fellt sig undir útboðsreglur reglugerðar nr. 340/2017 og hafi kærandi mátt gera ráð fyrir að þær reglur hefðu gilt í innkaupaferlinu.

Þá telur kærandi að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda hafi verið ólögmæt og bendir á að í skilmálum verðfyrirspurnarinnar, verklýsingu og fylgigögnum hafi ekki haft að geyma neinar forsendur fyrir vali á tilboði, heldur eingöngu tilteknar lágmarkskröfur til efnis og gæða verksins. Kærandi telji að staðhæfingar varnaraðila í höfnunarbréfi hans til sín fái enga stoð í gögnum verðfyrirspurnarinnar, enda hafi kærandi uppfyllt allar kröfur til hæfis og efniseiginleika. Tilboði kæranda hafi því verið hafnað á grundvelli atriða sem ekki hafi legið fyrir þegar kærandi hafi útbúið tilboð sitt. Þar sem kærandi hafi átt fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið í verðfyrirspurninni hafi varnaraðila verið skylt að taka tilboði hans, sbr. m.a. 16., 40. og 90. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Í athugasemdum kæranda 29. ágúst 2024 er röksemdum varnaraðila frá 13. ágúst andmælt og m.a. vísað til þess að kærandi hafi ekki fært fram neinar nýjar kröfur í málinu. Kærandi hafi í athugasemdum sínum 17. júlí 2024 einungis svarað þeirri málsástæðu varnaraðila um að kæran félli utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála, og hafi ekki bætt við neinum kröfum frá því sem fram hefði komið í kæru. Þrátt fyrir að kærunefnd útboðsmála sé að meginstefnu til bundin við það kæruefni sem lagt sé fyrir hana, og þá einkum þær kröfur sem kærandi hafi teflt fram, þá verði kærandi eðli máls samkvæmt að hafa fullnægjandi tækifæri til þess að svara þeim rökum og málsástæðum sem varnaraðili hafi uppi í greinargerð sinni, enda liggi þær ekki fyrir þegar kæra sé lögð fram í upphafi. Engar skorður séu settar við því að bætt sé við lagarökum á síðari stigum máls fyrir kærunefndinni, svo lengi sem þau lagarök tengist því kæruefni sem lagt hafi verið fyrir hana með kæru. Kærandi bendir að auki á að almennar reglur stjórnsýsluréttar gildi um störf kærunefndar útboðsmála, og þær réttarfarsreglur og sjónarmið sem gildi fyrir dómstólum, svo sem málsforræðisreglan og útilokunarreglan, eigi ekki við í störfum nefndarinnar nema að því marki sem lög mæli sérstaklega fyrir um, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021.

Þá ítrekar kærandi að kæran falli undir valdsvið kærunefndar útboðsmála og ákvæði reglugerðar nr. 340/2017 gildi um hin kærðu innkaup, þ.m.t. meginreglur þeirra um að við innkaup skuli gæta að hagkvæmni, jafnræði, gagnsæi og banni við mismunun. Kærandi árétti einnig að í 2. mgr. 1. gr. reglugerðarinnar segi að með reglugerðinni sé kveðið á um sameiginlegar reglur um innkaup aðila sem annist vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu í samræmi við 2. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Ekki sé tekið þar fram að gildissvið reglugerðarinnar einskorðist við innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 15. gr. hennar. Kærandi rekur einnig að varnaraðili sé opinber aðili í skilningi 3. gr. laga nr. 120/2016. Kærandi bendir auk þess á að í verðfyrirspurnargögnum komi sérstaklega fram að verkið feli í sér endurbætur á flugakbrautum Echo 1 og breikkun á beygju á Echo 1 og því hafi verið skipt upp í tvö verkefni. Verði þar af leiðandi ráðið að verkinu hafi verið skipt upp, sbr. 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Loks ítrekar kærandi að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði hans hafi verið ólögmæt, þar sem hún hafi farið í bága við meginreglur reglugerðar nr. 340/2017, einkum um hagkvæmni, jafnræði, gagnsæi og bann við mismunun.

III

Varnaraðili bendir á að kominn sé á bindandi samningur milli sín og Colas Ísland ehf., sem hafi verið tilkynnt bjóðendum 30. maí 2024. Þá telji varnaraðili skýrt að um sé að ræða kaup á verki sem sé undir viðmiðunarfjárhæðum 15. gr. reglugerðar nr. 340/2017, sem falli af þeim sökum utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála. Kostnaðaráætlun varnaraðila hafi verið 255.939.458 krónur. Þrjú tilboð hafi borist sem öll hafi verið undir viðmiðunarfjárhæðum og tvö þeirra einnig undir kostnaðaráætlun. Samkvæmt þessu falli hin kærðu innkaup utan reglugerðar nr. 340/2017 og kæran því utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála, sbr. til hliðsjónar úrskurði nefndarinnar í málum nr. 18/2020 og 39/2020.

Í viðbótarathugasemdum varnaraðila 22. ágúst 2024 er bent á að skriflegur málatilbúnaður kæranda sem lagður sé fyrir nefndina marki að meginstefnu til umfjöllunarefni og úrlausn nefndarinnar, sbr. dóm Landsréttar í máli nr. 745/2021, úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 3/2024 og einnig 18. gr. laga nr. 64/2024, um breytingu á lögum nr. 120/2016. Varnaraðili telji því að kærunefndin sé í aðalatriðum bundin við þann málatilbúnað sem fram hafi komið í upphaflegri kæru kæranda. Í athugasemdum kæranda 17. júlí 2024 hafi hann í fyrsta skipti haldið því fram að hin kærðu innkaup hafi verið yfir viðmiðunarfjárhæðum 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017 þar sem um sé að ræða innkaup sem hafi verið skipt upp í andstæðu við 4. mgr. 17. gr. reglugerðarinnar. Þá sé því jafnframt haldið fram í fyrsta skipti að ákvæði reglugerðarinnar gildi um innkaupin og innkaupin falli því innan valdsviðs kærunefndarinnar, óháð því hvort þau hafi verið yfir viðmiðunarfjárhæðum. Varnaraðili telji að þessi breyting á málatilbúnaði kæranda feli í sér nýtt kæruefni. Kærufrestur sé löngu liðinn vegna þessa nýja málatilbúnaðar, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Telji kærunefndin að taka skuli fyrir þessar nýju málsástæður kæranda til efnismeðferðar, þá andmæli varnaraðili þeim jafnframt sem röngum. Í þeim efnum byggir varnaraðili á því að ekki hafi verið skylt að leggja alla verksamninga sem tengjast Echo-1 saman við mat á útboðsskyldu, en það verk sem hafi kallast P01 hafi verið allt annars eðlis en P02. Í verki P01 hafi falist jarðvinna og vinna við uppbyggingu stofnlagna og rafmagnsbrunna á flugbrautinni. Verkfræðilega sé P01 mjög ólík P02 og gerðar hafi verið ólíkar kröfur til fagþekkingar og reynslu verktaka sem vinni hvort um sig. Vinnan við P01 sé bæði faglega afar fjarlæg malbikunarframkvæmdinni í P02 ásamt því að fara að mestu fram utan vinnusvæðis malbikunarframkvæmdarinnar. Þá hafi kostnaðaráætlun P01 verið langt undir útboðsskyldu samkvæmt veitureglugerðinni, og samanlagt hafi kostnaðaráætlanir P01 og P02 einnig verið töluvert undir viðmiðunarfjárhæð reglugerðarinnar. Þá taki varnaraðili fram að samningar um tilfallandi malbiksviðgerðir á Keflavíkurflugvelli séu almennt gerðir á grundvelli rammasamnings iðnaðarmanna og framkvæmd (RSI21), en kærandi byggi þó ekki á að leggja beri þessi ótengdu verkefni við framkvæmdir á Echo-1 og sé því óþarft að fjalla nánar um það.

Að því er varðar gildissvið reglugerðar nr. 340/2017 telji varnaraðili jafnframt óumdeilt að valdsvið kærunefndarinnar nái til innkaupa á grundvelli reglugerðarinnar sem séu yfir viðmiðunarfjárhæðum 15. gr. Telji varnaraðili þá afstöðu kæranda, að valdsvið nefndarinnar nái einnig til innkaupa undir viðmiðunarfjárhæðum, vera ranga og bendir á að samkvæmt 9. gr. laga nr. 120/2016 séu innkaup veitufyrirtækja undanþegin lögum um opinber innkaup, að undanskildum XI. og XII. kafla laganna. Þetta gildi óháð því hvort veitufyrirtæki teljist opinber aðili í skilningi 3. gr. laganna eða opinbert fyrirtæki í skilningi 4. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Gildissvið tilskipunar 2014/25/ESB sé takmarkað við innkaup veitufyrirtækja yfir viðmiðunarfjárhæðum 15. gr. hennar, sbr. 1. mgr. 1. gr., og nái hún því ekki á neinn hátt til innkaupa undir evrópskum viðmiðunarfjárhæðum. Sé því ljóst að varnaraðili falli ekki undir lög nr. 120/2016 og valdsvið kærunefndarinnar nái aðeins til innkaupa yfir viðmiðunarfjárhæðum 15. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Þá bendir varnaraðili á að ekki verði séð að nein óvissa hafi verið um valdsvið kærunefndarinnar að því er varðar veitufyrirtæki í úrskurðarframkvæmd, sbr. t.d. úrskurði nr. 18/2020, 39/2020 og 23/2023.

Colas Ísland ehf. telur ljóst að ákvæði reglugerðar nr. 340/2017 gildi um starfsemi varnaraðila. Virði þess verksamnings sem kæra kæranda lúti að sé undir viðmiðunarfjárhæðum 15. gr. reglugerðarinnar og því hafi innkaupin ekki verið útboðsskyld. Hafi varnaraðila því jafnvel verið heimilt að semja beint við ákveðinn viðsemjenda án undanfarandi verðfyrirspurnar. Með því að viðhafa slíkt innkaupaferli hafi varnaraðili uppfyllt meginreglur reglugerðar nr. 340/2017, sem og laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, um jafnræði, meðalhóf, gagnsæi og samkeppni við opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum, sbr. t.d. 16. gr. reglugerðarinnar. Colas Ísland ehf. telji því að skilyrðum 110. gr. laga nr. 120/2016 sé ekki uppfyllt um að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim. Þá áréttar Colas Ísland ehf. að kærandi hafi ekki fært fram nein rök fyrir því á hvaða grundvelli fella beri ákvörðun varnaraðila um val á tilboði félagsins úr gildi. Tilboð Colas Ísland ehf. hafi verið metið hagstæðast fyrir kaupanda út frá valforsendum verðfyrirspurnarinnar þar sem félagið hafi uppfyllt öll hæfisskilyrði. Ekkert bendi til þess að tilboð kæranda hefði orðið fyrir valinu hefði kærandi uppfyllt hæfiskröfur verðfyrirspurnarinnar.

Í lokaathugasemdum Colas Ísland ehf. 13. ágúst 2024 er ítrekað að hin kærðu innkaup séu undir viðmiðunarfjárhæðum 15. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og er því andmælt að um ein innkaup hafi verið að ræða sem hafi verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga. Ljóst sé að þau verk sem varnaraðili hafi lýst í greinargerð sinni séu afar eðlisólík og óraunhæft fyrir einn verktaka að bjóða í þau bæði. Þau félög sem starfi á malbikunarmarkaði hefðu sjálf ekki tekið að sér þau verkefni sem hluti P01 hafi mælt fyrir um, um breikkun beygju á akbraut Echo 1, lagnaskurði og ljósavinnu. Verði því ekki séð að hægt sé að líta á verk sem feli í sér marga eðlisólíka verkþætti sem eitt heildstætt verk sem kaupendum sé skylt að bjóða út með heildstæðu móti. Ef fallist yrði á röksemdir kæranda að þessu leyti væri varnaraðila gert nánast ókleift að fá aðila til vinnu við uppfærslu á flugbrautum, þar sem alltaf þyrfti að bjóða út öll innkaup og uppfærslur í einu lagi og ólíkir verktakar að koma sér saman um að bjóða í viðkomandi verk. Þá hafi varnaraðili gætt að meginreglum reglugerðarinnar með þessu fyrirkomulagi, enda hafi varnaraðila verið að fullu heimilt að semja við einn ákveðinn aðila þar sem kaupin hafi verið undir viðmiðunarfjárhæðum. Þá árétti Colas Ísland ehf. að kominn sé á bindandi samningur milli félagsins og varnaraðila og hann verði ekki felldur úr gildi né honum breytt á grundvelli 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings sé talin ólögmæt. Því beri að hafna kröfu kæranda um að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila um að taka tilboði Colas Íslands ehf. í hið kærða verk.

IV

Óumdeilt er í málinu að hin kærða verðfyrirspurn fór fram á grundvelli reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu (veitureglugerðin) en með henni var innleidd tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/25/EB frá 26. febrúar 2014.

Með hinum kærðu innkaupum stefndi varnaraðili að gerð verksamnings í skilningi reglugerðar nr. 340/2017. Reglugerðin gildir um innkaup á vörum, þjónustu eða verki sem varðar starfsemi sem fellur undir reglugerðina þar sem áætlað verðmæti án virðisaukaskatts er jafnt eða meira en þær viðmiðunarfjárhæðir sem tilgreindar eru í 15. gr. hennar, sbr. breytingar sem gerðar voru á ákvæðinu með 1. gr. reglugerðar nr. 289/2024. Viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 340/2017 er nú 808.084.000 krónur þegar um er að ræða verksamninga. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam alls 255.939.458 krónum án virðisaukaskatts. Tilboð kæranda nam 161.199.500 krónum og tilboð Colas Ísland ehf. nam 182.539.000 krónum án virðisaukaskatts og því talsvert undir viðmiðunarfjárhæð reglugerðarinnar.

Í athugasemdum kæranda 17. júlí 2024 er því haldið fram að hin kærðu innkaup hafi verið hluti af stærra verki og að verkinu hafi verið skipt upp í tvo sjálfstæða samninga. Beri því að miða við samanlagt virði allra samninga við mat á því hvort innkaupin séu yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 340/2017. Kærandi vísar í þessum efnum til greinar 1.0.1.1 í verklýsingu verðfyrirspurnarinnar, þar sem fram komi að verkinu sé skipt upp í tvö verkefni, P01 og P02, en kæra málsins varðar síðarnefnda verkið. Að beiðni kærunefndar útboðsmála lagði varnaraðili fram gögn er varða verkið P01, þ. á m. kostnaðaráætlun verksins og tilboð Ístaks hf. sem vann umrætt verk. Af þeim gögnum verður ráðið að jafnvel þótt miðað væri við heildarfjárhæð beggja samninganna nær hún ekki viðmiðunarfjárhæð 15. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Hin kærðu innkaup voru því undir viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 340/2017, hvort sem miðað er við aðeins hin kærðu innkaup eða samanlagða fjárhæð vegna hins kærða verks og verksins P01.

Vald kærunefndar útboðsmála, að því er varðar opinbera aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, takmarkast við þau mál sem falla undir reglugerð nr. 340/2017. Samkvæmt framansögðu falla þau innkaup sem um er deilt utan nefndrar reglugerðar og ágreiningur aðila þar af leiðandi utan úrskurðarvalds kærunefndar útboðsmála. Þegar af þeirri ástæðu verður að vísa öllum kröfum kæranda frá kærunefnd útboðsmála. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Öllum kröfum kæranda, Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf., í máli þessu er vísað frá.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 6. nóvember 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir