Mál nr. 36/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 19. nóvember 2024
í máli nr. 36/2024:
Hnit verkfræðistofa hf.
gegn
Vegagerðinni og
VSÓ Ráðgjöf ehf.

Lykilorð
Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 4. október 2024 kærði Hnit verkfræðistofa hf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Vegagerðarinnar (hér eftir „varnaraðili“) að ganga til samninga við VSÓ Ráðgjöf ehf. vegna útboðs nr. 24-067 auðkennt „Borgarlínan Lota 1, Suðurlandsbraut–Laugavegur. Hönnun.“

Kærandi krefst þess að að ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við VSÓ Ráðgjöf ehf., og hafna með því tilboði kæranda, verði felld úr gildi. Þess er einnig krafist að varnaraðila verði gert að endurmeta stigagjöf vegna tilboðs kæranda og taka á þeim grundvelli nýja ákvörðun um val á tilboði. Þá krefst kærandi einnig málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 16. október 2024 að þeim hluta kröfu kæranda er lýtur að skyldu varnaraðila til að endurmeta stigagjöf vegna tilboðs kæranda verði vísað frá. Þá krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að stöðvun samningsviðræðna verði aflétt.

VSÓ Ráðgjöf ehf. sendi kærunefndinni bréf 18. október 2024 þar sem fram kemur að þar sem aðfinnslur kæranda beinist ekki að neinu leyti að framgöngu félagsins þá séu ekki efni til að hafa uppi athugasemdir í málinu.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til fyrrgreindra krafna varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Í maí 2024 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Í tilkynningu um útboðið í útboðslýsingu kemur fram að um sé að ræða hönnun Borgarlínu Lotu 1 eftir Suðurlandsbraut og Laugavegi. Um sé að ræða forhönnun á einum verkhluta (Teigar) og verkhönnun á alls sex verkhlutum og séu verkmörk frá austari enda Suðurlandsbrautar (Suðurlandsbraut 72) að gatnamótum Hverfisgötu og Snorrabrautar. Kaflinn sé alls um 3,7 km. og innifalið í verkinu sé m.a. hönnun gatna, gatnamóta sem ýmist séu ljósastýrð eða ekki, stíga, gangstétta, gróðursvæða, lýsingar, ofanvatnslausna, aðlögun borgarlínustöðva að umhverfi og gerð útboðsgagna. Í grein 1.1 í útboðslýsingu kemur fram að verkhlutarnir séu Mörkin, Skeifan, Laugardalur, Teigar, Tún og Hlemmur, sbr. mynd í grein 5.1 í útboðslýsingu. Í grein 1.2 eru helstu dagsetningar tilteknar og kemur fram að fyrri opnun tilboða skuli fara fram 15. ágúst 2024 og seinni opnun tilboða fari fram 29. ágúst s.á.

Í kafla 2 í útboðslýsingu er fjallað um hæfi bjóðenda og í grein 2.3, sem ber heitið tæknilegt- og faglegt hæfi, koma m.a. fram kröfur til lykilstarfsmanna. Þar segir að einungis megi skilgreina einn einstakling fyrir hvern lykilstarfsmann og ekki sé heimilt að bjóða sama einstakling í stöðu tveggja lykilstarfsmanna. Á meðal lykilstarfsmanna skyldu vera verkefnastjóri, sérfræðingur í BIM og sérfræðingur í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga. Að því er varðar verkefnastjóra þá var tekið fram að boðinn starfsmaður skyldi vera að lágmarki með B.Sc. gráðu í verk- eða tæknifræði og með að lágmarki 5 ára starfsreynslu sem verkefnastjóri eða hönnunarstjóri í samgöngutengdum verkefnum á hönnunarstigi. Boðinn sérfræðingur í BIM skyldi vera með að lágmarki B.Sc. gráðu og með að lágmarki 2 ára samanlagða starfsreynslu af samræmingu ólíkra faglíkana, árekstrargreininga og þrívíddarlíkana ásamt reynslu af meðhöndlun IFC- og LandXML-skráa. Boðinn sérfræðingur í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga skyldi vera með að lágmarki B.Sc. gráðu í verk- eða tæknifræði og með að lágmarki 1 ára samanlagða starfsreynslu við gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga í samgöngutengdum verkefnum. Samkvæmt grein 2.4 skyldu bjóðendur leggja fram tiltekin gögn til sönnunar á hæfi boðinna lykilstarfsmanna, þ.e. starfsferilskrár, sem færa skyldi inn í viðeigandi form í hefti 2 með útboðsgögnum, og setja skyldi inn viðeigandi upplýsingar um menntun og reynslu þeirra.

Í kafla 3 í útboðslýsingu koma fram valforsendur. Skuli verð gilda 40 stig, verktilhögun 25 stig og starfslið 35 stig. Í grein 3.1 kemur þar fram að einkunn bjóðanda verði samanlagður fjöldi stiga úr hverju matsatriði samkvæmt matslíkani í greininni. Að því er varðar verktilhögun þá kemur fram að 15 stig fáist fyrir hönnunaráætlun og 10 stig fyrir framvindu verkefnis, en forsendur fyrir stigagjöf væri framsetning og gæði gagna. Að því er varðar starfslið þá kemur fram að 6 stig fáist fyrir verkefnastjóra auk 1 stigs fyrir vottun. Þá fáist 5 stig fyrir sérfræðing í BIM og 4 stig fyrir sérfræðing í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga. Forsendur fyrir einkunnagjöf vegna þessa væri starfsreynsla umfram hæfikröfu, samkvæmt matslíkani í grein 3.1.

Í kafla 3.4 koma fram frekari forsendur stigagjafar fyrir hvert matsatriði vegna lykilstarfsmanna samkvæmt töflu í greininni. Þar kemur einnig fram að bjóðandi skuli leggja fram starfsferilskrár starfsmanna sem meta skuli til einkunnar. Útreiknaður árafjöldi sé notaður til grundvallar stigagjöf fyrir reynslu starfsmanna, og upplýsingar sem ekki væru settar fram í hefti 2 útboðsgagna kæmu ekki til greina. Setja skyldi inn upplýsingar um á hvaða tímabili viðkomandi starfsmaður hafi unnið við verkið, heiti verkefnis, stutta lýsingu, hlutverk starfsmanns í verkefni, starfshlutfall og kaupanda. Um sé að ræða sömu upplýsingar og liggi til grundvallar í mati á hæfi, en hæfni umfram lágmarkskröfur til hæfi séu metnar til stiga samkvæmt töflu í grein 3.1. Að auki skyldi skila inn vottorðum sem meta skuli til stigagjafar. Bjóðandi skyldi skila hefti 2 – hæfnisskrá, útfylltu að fullu, með tilboði sínu.

Tilboð voru opnuð 10. september 2024 og bárust tvö tilboð, annars vegar frá kæranda og hins vegar frá VSÓ Ráðgjöf ehf. Í opnunarskýrslu var tekið fram að bjóðendum yrði tilkynnt um niðurstöðu stigagjafar og verðtilboð hæfra bjóðenda 24. september 2024. Á þeim degi voru tilboð opnuð og nam tilboð kæranda 203.534.468 krónum. Kærandi fékk 40 stig fyrir verð og 44 stig fyrir hæfi, samtals 84 stig. Tilboð VSÓ Ráðgjafar ehf. nam 239.828.400 krónum og fékk félagið 34 stig fyrir verð og 54 stig fyrir hæfi, samtals 88 stig. Áætlaður ráðgjafarkostnaður varnaraðila var 235.000.000 krónur.

Hinn 25. september 2024 tilkynnti varnaraðili bjóðendum að ákveðið hefði verið að velja tilboð VSÓ Ráðgjafar ehf. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir ákvörðun varnaraðila degi síðar. Í svari varnaraðila 30. september 2024 kom m.a. fram að verkefnisstjóri sá sem kærandi bauð fram hafi fengið 5 stig af 6 mögulegum, en reynsla sem yfirhönnuður hjá Vegagerðinni á Suðurlandi hafi ekki talist til stiga. Þá hafi kærandi fengið 0 stig fyrir sérfræðing í BIM en ekki hafi verið sýnt fram á viðeigandi reynslu af meðhöndlun IFC- og LandXML-skrám. Að auki hafi kærandi fengið 0 stig fyrir sérfræðing í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga, enda hafi ekki verið tilgreindar upplýsingar um aðkomu að samgöngutengdum verkefnum.

II

Kærandi kveður að tilboð hans hafi verið í samræmi við leiðbeiningar í útboðsgögnum, en í flipum B2-B8 í hefti 2 (hæfnisskrá) hafi verið að finna eyðublöð fyrir starfsferilskrár lykilstarfsmanna og efst í þeim hafi verið að finna leiðbeiningar um útfyllingu. Í samræmi við þær leiðbeiningar hafi lykilstarfsmenn kæranda fært inn starfsferilskrár sínar í viðeigandi flipa. Þeir hafi allir fyllt inn upplýsingar um aldur, menntun og starfsferil, þau verkefni sem þeir hafi sinnt og sem fullnægi skilyrðum sem tíunduð séu í kafla 2.3 í útboðslýsingu og hafi talið til reynslu í stigagjöf. Í rökstuðningi varnaraðila fyrir ákvörðun sinni hafi komið fram að tveir lykilstarfsmenn kæranda, þ.e. sérfræðingur í BIM og sérfræðingur í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga, hafi fengið 0 stig en ekki 9 stig samtals, og verkefnastjóri kæranda hafi fengið 5 stig en ekki 6. Í rökstuðningnum hafi verið upplýst um að matsnefnd hafi ekki talið til stiga reynslu verkefnisstjóra sem yfirhönnuður hjá Vegagerðinni á Suðurlandi, sérfræðingur í BIM hafi ekki tekið fram í töflu í flipa B7 að hann hefði reynslu af meðhöndlun IFC- og LandXML-skráa, og að skort hafi á upplýsingar um samgöngutengd verkefni í flipa B8 vegna sérfræðings í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga.

Kærandi telji að varnaraðili hafi gert mistök við stigagjöf fyrir matshlutann „verktilhögun og starfslið“, stigagjöfin hafi verið efnislega röng í verulegum atriðum og kærandi hafi fengið fyrir mistök mun færri stig en efni hafi staðið til. Telji kærandi að hann hafi í raun átt að fá 94 stig í stað 84 stiga. Í þessum efnum bendir kærandi á að í hæfnisskrá hafi í flipum B2-B8 verið að finna form að starfsferilskrá þar sem hafi verið m.a. að finna töflu. Í hana hafi eingöngu átt að setja inn verkefni sem styddu við hæfiskröfur lykilstarfsmanna og stigagjöf vegna þeirra, þ.e. eingöngu verkefni sem fullnægðu kröfum sem lýst væri í grein 2.3 í útboðslýsingu. Það hafi m.a. komið fram í yfirskrift töflunnar, en einnig í leiðbeiningum efst í flipum B2-B8, sem og í grein 3.4 í útboðslýsingu þar sem hafi komið fram að setja skyldi inn upplýsingar um starfsferil og verk sem lögð væru til grundvallar við mat á hæfi og stigagjöf. Sem sagt ekki öll verkefni, heldur einungis þau sem væru viðeigandi fyrir matið. Taflan hafi einnig verið nokkuð knöpp og tekið fram að heimilt væri að bæta við línum, sem renni frekari stoð undir túlkun kæranda. Lykilstarfsmenn kæranda hafi með hliðsjón af þessu fært inn í töfluna verkefni sem hafi fullnægt þeim kröfum sem gerðar hafi verið samkvæmt grein 2.3 í útboðslýsingu og hafi talið til stiga, þ.e. eingöngu þau verkefni sem að mati kæranda styddu við hæfiskröfur og stigagjöf og hafi verið viðeigandi í mati. Samanlögð reynsla verkstjóra hafi samkvæmt þessu numið 12 árum, sem hafi átt að gefa 6 stig, reynsla BIM sérfræðings næmi 6,5 árum, sem hafi átt að gefa 5 stig, og áunnin reynsla sérfræðings í kostnaðaráætlunum og verklýsingum hafi numið 6,4 árum sem hafi átt að gefa 4 stig við matið.

Kærandi byggir á því að niðurstaða matsnefndar geti alls ekki talist í samræmi við fyrirmæli í útboðsgögnum, sem hafi verið skýr um að í töflunni hafi eingöngu átt að tilgreina reynslu sem væri viðeigandi. Niðurstaðan geti því ekki talist byggja á málefnalegum sjónarmiðum og fari í bága við réttmætisreglu stjórnsýsluréttarins. Hafi kæranda borið að skilja fyrirmæli í útboðsgögnum með öðrum hætti en samkvæmt skýru orðalagi þeirra þá beri varnaraðili halla af slíkri ónákvæmni, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 16/2008. Þá byggir kærandi á því að varnaraðili hafi brotið gegn andmælarétti hans, og bendir í því sambandi á að matsnefndin hafi með niðurstöðu sinni lagt annað mat á umbeðnar og veittar upplýsingar en kærandi. Það hafi varnaraðili gert án þess að óska eftir sjónarmiðum kæranda eða afla gagna til að undirbyggja afstöðu sína áður en hin íþyngjandi ákvörðun hafi verið tekin.

Þá byggir kærandi á því að hafi varnaraðili, eða matsnefndin, talið að mat kæranda á starfsreynslu lykilstarfsmanna sinna hafi verið óljóst, ófullkomið eða rangt hefði varnaraðila verið rétt með vísan til meðalhófsreglu og rannsóknarreglu að óska eftir frekari gögnum, sbr. 15. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og meginreglur stjórnsýsluréttarins. Varnaraðili hafi raunar áskilið sér rétt til að afla frekari gagna í því skyni að geta lagt betur mat á tilboð, sbr. grein 1.6 og kafla 2 í útboðslýsingu. Loks byggir kærandi á því að niðurstaða matsnefndarinnar sé mun harkalegri en efni standi til. Hún geti því einnig á þeim grundvelli ekki talist standast kröfur 15. gr. laga nr. 120/2016 og almennra meginreglna stjórnsýsluréttar um meðalhóf.

Kærandi telur að niðurstaða matsins, og þar með útboðsins, sé í andstöðu við meginreglur laga nr. 120/2016. Hún feli í sér viðleitni til að kaupa þjónustu á hærra verði, sem hægt hefði verið að kaupa á 18% lægra verði af aðila sem í alla staði verði að teljast mjög hæfur til að framkvæma verkið. Þetta gangi í berhögg við markmið laganna um hagkvæmni í opinberum rekstri og vandséð hvaða hagsmuna sé verið að gæta með þessari niðurstöðu. Niðurstaða varnaraðila byggi á röngu mati á þeim upplýsingum sem hafi legið til grundvallar tilboði kæranda. Rétt mat á tilboðum hefði leitt til þess að kærandi hefði fengið fullt hús stiga fyrir framangreinda lykilstarfsmenn og alls 94 stig í heild, eða 6 stigum meira en VSÓ Ráðgjöf ehf. Hafi verkið því í raun verið tekið af kæranda með rangri stigagjöf.

III

Varnaraðili bendir á að samkvæmt 111. gr. laga nr. 120/2016 hafi kærunefnd útboðsmála ekki heimild til þess að skylda varnaraðila til að endurmeta stigagjöf vegna tilboðs kæranda og taka á þeim grundvelli nýja ákvörðun um val á tilboði. Af þeirri ástæðu fari varnaraðila fram á að þeim hluta kröfu kæranda verði vísað frá.

Þá andmælir varnaraðili öllum málatilbúnaði kæranda og vísar til þess að stigagjöf fyrir verktilhögun og hæfni starfsmanna kæranda hafi verið í samræmi við skýra skilmála útboðsins og framlögð gögn kæranda með tilboði hans. Að auki byggir varnaraðili á að útboðsgögn, þ.m.t. varðandi stigagjöf fyrir hæfni starfsliðs og upplýsingar sem skyldu fylgja tilboði, hafi verið skýr. Ákvörðun varnaraðila hafi því verið í fullu samræmi við lög nr. 120/2016 og skilmála hins kærða útboðs.

Að því er varðar mat á hæfni verkefnisstjóra vísar varnaraðili til þess að samkvæmt hæfnisskrá (Hefti 2) skyldi setja inn upplýsingar um á hvaða tímabili viðkomandi starfsmaður hafi unnið við verkið, heiti verkefnis, stutta lýsingu, hlutverk starfsmanns í verkefni, starfshlutfall og kaupanda. Varnaraðili vísar jafnframt til þess, sem fram kemur í útboðsgögnum, um hvernig stigagjöf skyldi háttað, og bendir á að kærandi hafi fengið 5 stig af 6 mögulegum fyrir boðinn verkefnastjóra þar sem tilgreining á reynslu sem yfirmaður hjá Vegagerðinni um fjögurra ára skeið hafi ekki verið metin til stiga. Kærandi hafi ekki tiltekið reynslu við ákveðin verkefni, á hvaða tímabili unnið hafi verið við hvert verkefni fyrir sig, á hvaða hönnunarstigi eða stutta lýsingu. Eðli málsins samkvæmt og með hliðsjón af meginreglunni um jafnræði bjóðenda hafi verið mikilvægt að hvert verkefni væri tilgreint og á hvaða tímabili það hafi verið unnið með nákvæmum hætti, enda hafi stigagjöf verið reiknuð út frá reynslu í mánuðum. Varnaraðili bendir í þessum efnum einnig á að þótt kæranda hafi verið gefið stig fyrir reynslu sem yfirhönnuður hjá Vegagerðinni hefði það ekki breytt niðurstöðu útboðsins.

Að því er varðar mat á hæfni sérfræðings í BIM þá hafi þess verið krafist að upplýst væri um á hvaða tímabili viðkomandi starfsmaður hafi unnið við verkið, heiti verkefnis, stutta lýsingu, hlutverk starfsmanns í verkefni, starfshlutfall og kaupanda. Metin yrði samanlögð starfsreynsla í BIM við samræmingu ólíkra faglíkana, árekstrareininga og þrívíddarlíkana ásamt reynslu af meðhöndlun IFC- og LandXML-skráa umfram lágmarkskröfu. Að mati varnaraðila hafi útboðslýsingin verið skýr og ótvíræð varðandi þau atriði sem bjóðandi þyrfti að tilgreina svo reynsla yrði metin til stiga. Kærandi hafi hins vegar fengið 0 stig fyrir þennan lið þar sem hann hafi ekki tilgreint með tilboði sínu að boðinn starfsmaður hefði þá reynslu sem óskað hafi verið eftir, þ.á m. um samræmingu tiltekinna atriða og meðhöndlun IFC- og LandXML-skráa sem hafi ekki verið tilgreind í tilboði kæranda. Kærandi hafi aðeins tilgreint verkefni þar sem boðinn starfsmaður hafi verið „BIM manager“ og stutt samantekt á því. Ekkert hafi komið fram hvort í þeim verkefnum hafi falist fyrrgreind reynsla sem óskað hafi verið eftir og hafi verið metin til stiga.

Að því er varðar mat á hæfni sérfræðings í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga vísar varnaraðili til þess að samkvæmt útboðsgögnum yrði stigagjöf metin samkvæmt samanlagðri starfsreynslu í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga í samgöngutengdum verkefnum umfram lágmarkskröfu. Í töflu skyldi setja fram yfirlit yfir verkefni sem styddu við stigagjöf. Stærsti reitur töflunnar hafi borið heitið „heiti verkefnis, stutt samantekt“, og ofar í sama skjali hafi verið gert ráð fyrir tilgreiningu á starfsferli. Kærandi hafi fengið 0 stig fyrir þennan matslið, þar sem ekki hafi verið tilgreind reynsla af gerð kostnaðaráætlana og verklýsingar í samgöngutengdum verkefnum í starfi verkefnisstjóra á skrifstofu framkvæmda og viðhalds hjá Reykjavíkurborg og verkefnisstjóra á umhverfis- og skipulagssviði Reykjavíkurborgar. Ekki hafi verið gert ráð fyrir að þarna væri tilgreind starfsreynsla heldur samgöngutengd verkefni. Starfsferill skyldi tilgreindur fyrir ofan töfluna. Þá bendir varnaraðili á að undir umhverfis- og skipulagssvið Reykjavíkurborgar falli m.a. verkefni sem séu ekki samgöngutengd, og hið sama eigi við um skrifstofu framkvæmda og viðhalds hjá sama sveitarfélagi. Að mati varnaraðila hafi því ekki verið gerð nægileg grein fyrir umbeðinni reynslu sem metin hafi verið til stiga.

Varnaraðili hafni því að hæfnisskráin hafi ekki gefið svigrúm til þess að tilgreina þau verkefni og reynslu sem yrði metin til stiga, líkt og kærandi haldi fram. Bjóðendum hafi þvert á móti verið bent á að frjálst væri að bæta við línum í töfluna en skorður væru settar varðandi hámarkslengd eins og almennt sé gert. Byggi varnaraðili á því að í samræmi við ótvíræð fyrirmæli þess efnis í útboðsgögnum hafi tilboð eingöngu verið metin út frá þeim gögnum sem óskað hafi verið eftir og hafi verið skilað með tilboðum. Engin skylda hafi hvílt á varnaraðila að beina því til kæranda að leiðrétta tilboð hans eða veita honum andmælarétt líkt og haldið sé fram í kæru, enda sé það meginregla opinberra innkaupa að bjóðendur beri sjálfir ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna. Þá eigi reglur um andmælarétt ekki við í útboðum, sbr. 121. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðili geti ekki borið ábyrgð á því að tilboði kæranda hafi verið ábótavant, og þá hafi ekki verið um harkalega niðurstöðu að ræða heldur hafi tilboð verið metin í samræmi við útboðslýsingu. Þá hafni og andmæli varnaraðili öðrum fullyrðingum og ásökunum sem fram komi í kæru, m.a. um að um sjálfsmat hafi verið að ræða og að niðurstaða útboðsins feli í sér viðleitni til að kaupa þjónustu á hærra verði en ella.

IV

Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Ágreiningur í málinu varðar í meginatriðum hvort mat varnaraðila á tilboði kæranda hafi verið efnislega rétt og í samræmi við fyrirmæli útboðsgagna. Ágreiningurinn lýtur nánar tiltekið að stigagjöf við mat á hæfni þriggja tiltekinna lykilstarfsmanna sem kærandi bauð fram og hvort þeir hafi samkvæmt valforsendum útboðsgagna átt að fá 6 stig fyrir verkefnastjóra í stað 5 stiga, 5 stig fyrir sérfræðing í BIM í stað 0 stiga og 4 stig fyrir sérfræðing í kostnaðaráætlunum og verklýsingum í stað 0 stiga.

Kaupendum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupendur að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða forsendur verða lagðar til grundvallar. Forsendurnar eiga að vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti en mega aldrei vera svo matskenndar að kaupanda séu í raun og veru engar skorður settar við mat tilboða. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald þeirra til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga um opinber innkaup. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrir fram hvernig staðið verður að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það. Þá verður kaupandi að geta rökstutt val á tilboði þannig að bjóðendur geti áttað sig á því af hverju tilboðið var talið hagkvæmast og það valið umfram önnur, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 22/2022.

Í kafla 2 í útboðslýsingu kemur fram að hæfi bjóðanda verði metið á grundvelli þeirra upplýsinga sem sendar séu inn með tilboðum, svo og annarra þeirra upplýsinga sem kaupandi kynni að óska eftir. Í grein 2.3 í útboðslýsingu koma fram lágmarkskröfur þær sem bjóðendur þyrftu að uppfylla, þ.á m. um hvern og einn lykilstarfsmann sem bjóðendur byðu fram, svo sem rakið er í kafla I hér að framan. Þar segir að uppfylli bjóðandi ekki kröfur útboðsgagna um tæknilegt og faglegt hæfi verði tilboði hans vísað frá. Í grein 2.4 í útboðslýsingu, sem ber heitið „framlögð gögn vegna tæknilegs- og faglegs hæfis“, kemur fram að með tilboði sínu skuli bjóðandi færa starfsferilskrár boðinna lykilstarfsmanna í viðeigandi form í Hefti 2 – Hæfnisskrá.

Í 3. kafla útboðslýsingar koma fram valforsendur sem lagðar eru til grundvallar við mat á tilboðum þeirra sem uppfylla lágmarkskröfur 2. kafla. Í grein 3.4 í útboðslýsingu, sem varðar stigagjöf fyrir starfslið, kemur fram að bjóðandi skuli leggja fram starfsferilskrár starfsmanna sem meta skuli til einkunnar með því að fylla út eyðublað í Hefti 2 – Hæfnisskrá sem er hin sama og vísað er til í áðurnefndri grein 2.4. Setja skuli inn upplýsingar um á hvaða tímabili viðkomandi starfsmaður hafi unnið við verkið, heiti verkefnis, stutta lýsingu, hlutverk starfsmanns í verkefni, starfshlutfall og kaupanda. Þá er jafnframt tekið fram að um sé að ræða sömu upplýsingar og liggi til grundvallar í mati á hæfi, en hæfni umfram lágmarkskröfur til hæfis séu metnar til stiga samkvæmt matslíkani. Loks skal nefnt að í flipa C1 í hæfnisskránni koma fram upplýsingar um hvernig stigagjöf skuli háttað.

Af þessum ákvæðum útboðslýsingar verður þannig ráðið að lágmarkskröfur til tæknilegs hæfis boðinna starfsmanna hafi komið fram í grein 2.3, þar á meðal um menntun og starfsreynslu þeirra. Boðinn verkefnastjóri skyldi þannig vera með að lágmarki 5 ára samanlagða starfsreynslu sem verkefnastjóri eða hönnunarstjóri í samgöngutengdum verkefnum á hönnunarstigi. Boðinn sérfræðingur í BIM skyldi að lágmarki hafa 2 ára samanlagða starfsreynslu, þ. á m. reynslu af meðhöndlun IFC- og LandXML-skráa. Boðinn sérfræðingur í gerð kostnaðaráætlana skyldi vera með að lágmarki 1 árs samanlagða starfsreynslu við gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga í samgöngutengdum verkefnum.

Meðal gagna málsins er tilboð kæranda, þ.á m. hæfnisskrá (hefti 2) sem hann fyllti út og fylgdi með tilboði hans auk hæfnimats varnaraðila. Í flipa B2 í hæfnisskránni fyllti kærandi inn starfsreynslu boðins verkefnastjóra. Á meðal þeirra atriða sem kærandi tiltekur er reynsla boðins starfsmanns sem yfirhönnuður hjá Vegagerðinni á Suðurlandi. Þá eru talin upp verkin Þjórsárdalsvegur, Þingvallavegur, Laugarvatnsvegur, Landvegur og Suðurlandsvegur, og tiltekið að hlutverk starfsmannsins hafi verið verkefnis- og hönnunarstjórn. Kærandi fékk 5 stig fyrir þennan þátt, en hann telur að hann hafi átt að fá 6 stig. Í hæfnimati varnaraðila undir flipa C1 segir um þetta: „Beðið var um reynslu sem verkefna- eða hönnunarstjóri samgöngutengdra verkefna. Reynsla sem yfirhönnuður hjá Vegagerðinni á Suðurlandi var því ekki talin til stiga.“

Af hæfnimati varnaraðila virðist mega ráða að stigagjöfin hafi ráðist af því að þau verk sem boðinn verkefnastjóri hafi tiltekið sem yfirhönnuður hjá Vegagerðinni á Suðurlandi teldust ekki samgöngutengd verkefni, og af þeim sökum fengi kærandi ekki stig fyrir þá reynslu. Miðað við þau gögn og upplýsingar sem nú liggja fyrir í málinu verður að telja að varnaraðili hafi ekki rökstutt með fullnægjandi hætti ástæður þess að þau verk sem tilgreind eru teljist ekki samgöngutengd verkefni í skilningi útboðsgagna.

Í flipa B7 í hæfnisskrá, sem varðar BIM sérfræðing, fyllti kærandi inn heiti verkefnis ásamt stuttri samantekt, á hvaða tíma umrædd verk hafi verið unnin. Þá er jafnframt tiltekið að boðinn starfsmaður hafi ýmist verið „BIM manager“ eða „BIM specialist“ í verkefnunum. Samkvæmt hæfnimati varnaraðila fyrir þennan þátt fékk kærandi 0 stig og tekið fram að í ferilskrá boðins sérfræðings í BIM hefði ekki komið fram að umræddur starfsmaður hafi reynslu af meðhöndlun IFC- og LandXML-skráa. Að því varðar boðinn sérfræðing í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga, sbr. flipa B8 í hæfnisskrá, tiltók kærandi fjögur verkefni sem starfsmaðurinn hefði unnið að, heiti verkefnis og stutt lýsing þess, hlutverk starfsmanns og á hvaða tímabili. Í hæfnimati varnaraðila vegna þessa þáttar var tekið fram tvö verk yrðu ekki metin til stiga, þ.e. verkefnastjóri á skrifstofu framkvæmda og viðhalds hjá Reykjavíkurborg og verkefnastjóri hjá Umhverfis- og skipulagssviði Reykjavíkurborgar, þar sem upplýsingar skorti um samgöngutengd verkefni. Að því loknu standa eftir tvö verkefni, annars vegar Austurbakki 2 og hins vegar Verkefnastjórnun Vogabyggðar.

Fyrir liggur að varnaraðili tók tilboð kæranda til stigagjafar í samræmi við kafla 3 í útboðslýsingu. Að mati kærunefndar útboðsmála fólst í þessari ákvörðun varnaraðila sú afstaða hans að tilboð kæranda teldist gilt samkvæmt grein 2.3. og 2.4 í útboðslýsingu, og að kærandi uppfyllti þær lágmarkskröfur sem gerðar voru til boðinna lykilstarfsmanna. Af því virðist mega ráða að við það mat hafi varnaraðili metið framangreindar upplýsingar kæranda undir flipa B7 um BIM sérfræðing og flipa B8 um sérfræðing í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga í hæfnisskrá fullnægjandi. Ekki liggja fyrir í málinu skýringar á því hvers vegna sömu upplýsingar voru taldar ófullnægjandi við mat á stigagjöf fyrir hæfni lykilstarfsmanna hvað þessa tvo þætti varðar.

Að mati kærunefndar útboðsmála má telja, miðað við þau gögn sem nú liggja fyrir í málinu, að mat varnaraðila samræmist ekki útboðsgögnum vegna þess ósamræmis sem virðist vera á milli mats varnaraðila á hæfi kæranda og stigagjafar við mat á valforsendum. Það virðist því ekki vera skýrt hvernig túlka ber þær kröfur sem gerðar eru í útboðslýsingu til hæfis í 2. kafla útboðslýsingar annars vegar og til stiga við mat á valforsendum í 3. kafla hins vegar. Slíkur óskýrleiki fær ekki samræmst kröfum 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 um gegnsæi og jafnræði.

Samkvæmt öllu framangreindu verður að telja, eins og mál þetta liggur fyrir á þessu stigi, að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sem komst á með kæru í máli þessu, er því hafnað.

Ákvörðunarorð

Hafnað er kröfu varnaraðila, Vegagerðarinnar, um afléttingu sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar vegna útboðs varnaraðila nr. 24-067 auðkennt „Borgarlínan Lota 1, Suðurlandsbraut – Laugavegur. Hönnun.“

Reykjavík, 19. nóvember 2024

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Dóra Sif Tynes