Hoppa yfir valmynd

Mál nr. 17/2019. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 28. janúar 2020
í máli nr. 17/2019:
Þ.S. Verktakar ehf.
gegn
Vegagerðinni
og G. Hjálmarssyni hf.

Með kæru 21. júní 2019 kærðu Þ.S. Verktakar ehf. útboð Vegagerðarinnar „Dettifossvegur (862-02) Hólmatungur – Ásheiði“. Kærandi gerir aðallega þá kröfu að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) um að velja tilboð G. Hjálmarssonar hf. í hinu kærða útboði. Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í báðum tilvikum er þess einnig krafist að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum varnaraðila 10. og 19. ágúst og 31. júlí 2019 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. G. Hjálmarssyni hf. var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og bárust þær 5. júlí 2019. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila 27. september 2019.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 17. júlí 2019 var aflétt stöðvun samningsgerðar milli varnaraðila og G. Hjálmarsson hf.

I

Í maí 2019 auglýsti varnaraðili útboðið „Dettifossvegur (862) Hólmatungur - Ásheiði“ þar sem leitað var tilboða í lagningu burðarlags og slitlags á 7,2 km kafla og nýlagningu Dettifossvegar á 4,2 km vegarkafla. Auk þess var innifalið í verkinu lagning nýrra vega í Hólmatungur, Vesturárdal og á Langavatnshöfða. Í grein 1.8 í útboðsgögnum voru gerðar kröfur til bjóðenda um fjárhagslega og tæknilega getu og þar sagði meðal annars: „Bjóðandi skal á sl. 7 árum hafa lokið við a.m.k. eitt sambærilegt verk fyrir verkkaupa eða annan aðila. Með sambærilegu verki er átt við verkefni svipaðs eðlis og að upphæð verksamnings hafi að lágmarki verið 50% af tilboði í þetta verk. Við þennan samanburð mun verkkaupi taka tillit til verðbreytinga miðað við byggingarvísitölu“. Þá var gerð krafa um að „meðal ársvelta bjóðanda hafi að lágmarki verið sem nemur 50% af tilboði bjóðandans án virðisaukaskatts í þetta verk síðastliðin 3 ár“. Einnig var meðal krafna að eigið fé bjóðanda væri jákvætt samkvæmt ársreikningi endurskoðuðum af löggiltum endurskoðanda og að ársreikningurinn skyldi vera án athugasemda um rekstrarhæfi. Í grein 1.6 kom fram að kaupandi áskildi sér rétt til að kalla eftir „viðbótargögnum, frekari upplýsingum eða skýringum [teldi] hann þörf á til þess að meta hæfi bjóðenda“.

Tilboð voru opnuð 12. júní 2019 og bárust tvö tilboð. Lægra tilboðið barst frá G. Hjálmarssyni hf. og nam það 901.637.560 krónum en tilboð kæranda nam 987.389.088 krónum. Kostnaðaráætlun varnaraðila var 850.293.000 krónur. Varnaraðili tilkynnti bjóðendum 20. júní 2019 að tilboð G. Hjálmarssonar hf. hefði verið valið.

II

Kærandi telur að G. Hjálmarsson hf. hafi ekki uppfyllt neinar hæfiskrafna útboðsins, en leggur áherslu á framangreindar kröfur útboðsgagna um reynslu bjóðanda af sambærilegu verki á síðustu sjö árum og um fjárhagsstöðu. Kærandi telur að einu sambærilegu verk lægstbjóðanda sem geti komið til greina séu verk sem G. Hjálmarsson hf. hafi unnið fyrir Landsnet hf. Fyrirtækið hafi unnið eitt verk vegna Þeistareykjalínu 1 en kærandi telji fjárhæð þess verks ekki ná 50% af tilboðsfjárhæð fyrirtækisins í hinu kærða útboði. Kærandi segist einnig vita til þess að G. Hjálmarsson hf. hafi unnið verk við Kröflulínu 4 fyrir Landsnet hf. sem nái tilskilinni fjárhæð en það verk sé þó ekki sambærilegt að öllu leyti. Heildarverðmæti þess verks uppfylli skilyrði útboðsgagna um að vera 50% af tilboðsfjárhæð, en kærandi telur að draga skuli frá þá verkþætti sem séu ósambærilegir því verki sem hið kærða útboð varðar. Kærandi telur að þar sem hið kærða útboð lúti að vegagerð geti ýmsir verkliðir í eldri verkum ekki talist sambærilegir og eru nefnd dæmi um bergbolta, bergfestur, steypuvirki og stálsmíði. Séu ósambærilegir verkliðir dregnir frá heildarverðmæti verksins verði niðurstaðan sú að G. Hjálmarsson hf. hafi ekki lokið við sambærilegt verk sem nemi 50% af tilboðsfjárhæð í hinu kærða útboði.

Þá byggir kærandi einnig á því að lægstbjóðandi hafi ekki sýnt fram á með endurskoðuðum ársreikningi að hann uppfylli kröfur um jákvætt eigið fé og meðalársveltu síðastliðin þrjú ár. Hafi endurskoðaður ársreikningur ekki fylgt tilboði kæranda svo sem hafi verið skylt og hafi þegar af þeirri ástæðu borið að vísa tilboðinu frá, sbr. grein 1.6 í útboðsgögnum. Jafnframt er tekið fram að ekki hafi verið samræmi í framkvæmd varnaraðila í hinu kærða útboði og útboðinu „Dettifossvegur (862) Vesturdalur - Tóveggur“ sem fram fór á árinu 2015. Í því útboði hafi kærandi verið lægstbjóðandi en tilboði hans verið hafnað þar sem hann taldist ekki hafa fullnægt skilyrði um verkreynslu síðastliðin fimm ár. Það ákvæði sem varnaraðili hafi þá byggt höfnun á tilboði kæranda á sé að fullu sambærilegt við skilyrði um verkreynslu í útboðsgögnum hins kærða útboðs, en varnaraðili hafi framkvæmt beitt skilyrðunum með misjöfnum hætti. Varnaraðili hafi áður túlkað skilyrðið um verkreynslu og sambærilegt verk mjög þröng og hljóti sömu viðmið að gilda í þessu útboði.

III

Varnaraðili byggir á því að lægstbjóðandi, G. Hjálmarsson hf.. hafi uppfyllt allar kröfur útboðsgagna. Verk fyrirtækisins við Kröfulínu 4 fyrir Landsnet hf. nægi til þess að skilyrði greinar 1.8 í útboðsgögnum um reynslu af sambærilegu verki sé uppfyllt. Tilboð fyrirtækisins í það verk hafi numið 506.301.847 krónum, uppfært miðað við verðlagsbreytingar til júní 2019, og nemi því meira en 50% af tilboðsfjárhæð lægstbjóðanda í hinu kærða útboði. Í umræddu verki hafi falist vegagerð, jarðvinnu við undirstöður, ásamt undirstöðum og stagplötum. Verkið sem um ræði í hinu kærða útboði sé í eðli sínu jarðvinnuverk og lægstbjóðandi sé jarðvinnuverktaki með áratuga reynslu á því sviði. Orðalag hins umdeilda skilyrðis vísi til þess að horfa verði til verksins í heild en ekki sé heimilt að búta það niður í einstaka verkþætti við mat á eðli þess. Ekki sé heimilt að líta svo á að „sambærilegt verk“ sé verk sem einungis feli í sér sams konar verkþætti og það verk sem hið kærða útboð lúti að. Þá vísar varnaraðili til þess að lægstbjóðandi hafi ætlað undirverktökum að vinna hluta verksins og líta verði til reynslu þeirra.

Varnaraðili vísar til þess að meðalvelta lægstbjóðanda síðastliðin þrjú ár sé 439,1 milljón króna samkvæmt ársreikningi. Tilboð lægstbjóðanda að frátöldum virðisaukaskatti sé 727,1 milljón króna og þannig sé hlutfall framangreindrar meðalveltu 60,4%, en það uppfylli kröfur útboðsgagna. Varnaraðili bendir á að veltukröfur útboðsgagna vísi til veltu bjóðanda en ekki veltu af tiltekinni starfsemi. Verði að skilja orðalagið þannig að átt sé við alla veltu bjóðanda. Lægstbjóðandi hafi lagt fram ársreikninga áranna 2017 og 2018 áritaða af endurskoðanda og ársreikningarnir beri með sér að fjárhagsstaða fyrirtækisins sé mjög góð. Eftir opnun tilboða hafi verið lagður fram endurskoðaður ársreikningur ársins 2018 sem hafi sýnt sömu niðurstöðu og fyrri skjöl.

Í athugasemdum G. Hjálmarssonar hf. segir meðal annars að kærandi hafi ekki sýnt fram á það hvernig hann sjálfur uppfylli skilyrði útboðsgagna en auk þess sé tilboð kæranda töluvert yfir kostnaðaráætlun varnaraðila. Lægstbjóðandi hafi lagt fram gögn sem sýni að skilyrðum útboðsgagna sé fullnægt. Fyrirtækið hafi bæði fjárhagslegan styrk og þá reynslu sem til þurfi. Jarðvinna og vegagerð séu víðfeðm hugtök sem feli mikið í sér og skilyrði útboðsgagna verði að skoðast í því ljósi. Þá hafi fyrirtækinu ekki verið skylt að lögum að skila endurskoðuðum ársreikningi og er lagt fram leggur fram minnisblað endurskoðanda því til staðfestingar.

IV

Kaupendum í opinberum innkaupum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða skilyrði og kröfur þeir gera til bjóðenda. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupendur að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða skilyrði verða lögð til grundvallar og þau mega aldrei verða svo óljós að kaupanda séu í raun engar skorður settar við ákvörðun um gildi tilboða. Í grein 1.8 í útboðsgögnum var gerð krafa um reynslu af sambærilegu verki sem vísaði til þess að verkefni skyldi hafa verið „svipaðs eðlis“ og að upphæð verksamnings hafi að lágmarki verið 50% af tilboði í það verk sem hið kærða útboð laut að. Ekkert liggur fyrir um að athugasemdir hafi verið gerðar við þennan skilmála fyrr en eftir val tilboða. Nefndin telur ljóst að talsvert svigrúm felist í orðalaginu „svipaðs eðlis“ og að það hefði verið í betra samræmi við meginreglur útboðsréttar að skýra nánar þýðingu þessa skilyrðis í útboðsgögnum. Eins og ákvæðið er fram sett veitir það varnaraðila verulegt svigrúm til mats sem samræmist ekki þeirri meginreglu að tilgreina skal kröfur til hæfis með eins nákvæmum hætti og unnt er. Hvað sem því líður telur nefndin að skýra beri ákvæðið eftir orðanna hljóðan og að ekki komi til greina að skýra það með íþyngjandi hætti fyrir bjóðendur. Með ákvæðinu er ætlunin að bjóðendur sýni fram á að þeir hafi nægilega reynslu af verki sem telst vera svipaðs eðlis og það verk sem útboðið varðar. Í ljósi orðalagsins „svipaðs eðlis“ er ekki unnt að túlka ákvæðið með þeim hætti að gerð hafi verið krafa um að verkið nái til nákvæmlega sömu verkþátta. Í ljósi framsetningar ákvæðisins verður fallist á að rétt sé að líta til eðlis verksins í heild en ekki afmarkaðra verkþátta. Í hinu kærða útboði var, svo sem áður hefur verið rakið, leitað tilboða í vegagerð og var nánari grein gerð fyrir verkþáttum í útboðsgögnum. Að virtum gögnum málsins telur kærunefndin ljóst að það verk sem G. Hjálmarsson hf. vann við Kröflulínu 4 fyrir Landsnet hf. hafi í meginatriðum lotið að vegslóð, jarðvinnu og undirstöðum. Samkvæmt þessu verður fallist á að umrætt verk teljist vera „svipaðs eðlis“ og það verk sem hið kærða útboð laut að í skilningi greinar 1.8 í útboðsgögnum. Að þessu virtu verður að mati nefndarinnar að leggja til grundvallar að lægstbjóðandi hafi uppfyllt umrætt skilyrði útboðsgagna.

Í grein 1.8 í útboðsgögnum voru gerðar kröfur um jákvætt eigið fé og að meðal ársvelta bjóðanda síðastliðin þrjú ár hefði að lágmarki numið 50% af tilboði bjóðandans án virðisaukaskatts. Samkvæmt gögnum málsins er ljóst að lægstbjóðandi uppfyllti skilyrði útboðsgagna um fjárhagslega stöðu bjóðanda. Í útboðsgögnum var gerð krafa um að bjóðendur sýndu fram á fjárhagslegt hæfi með því að skila ársreikningi endurskoðuðum af löggiltum endurskoðanda. Óumdeilt er að ársreikningur G. Hjálmarssonar hf. sem fylgdi með tilboði fyrirtækisins hafði ekki verið endurskoðaður af löggiltum endurskoðanda og var að því leyti ekki í samræmi við kröfur útboðsgagna. Samkvæmt 4. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016 getur fyrirtæki sýnt fram á fjárhagslega og efnahagslega getu sína með öðrum gögnum við þær aðstæður að það getur ekki, af gildri ástæðu, lagt fram þau gögn um þessi atriði sem áskilin eru í útboðsgögnum. Kaupanda er og heimilt að fara fram á að bjóðandi bæti við upplýsingum eða gögnum eftir opnun tilboða ef slíkar viðbótarupplýsingar fela ekki í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs, raska ekki samkeppni og ýta ekki undir mismunun, sbr. 5. mgr. 66. gr. laganna og var sú heimild áréttuð í grein 1.6 í útboðsgögnum. Verður hér að horfa til þess að raunveruleg fjárhagsleg staða fyrirtækis breytist ekki þótt það leggi fram, eftir opnun tilboða, frekari upplýsingar og formlega staðfestingu um fjárhagslega stöðu sem ekki lá fyrir þegar tilboð var lagt fram. Túlka verður kröfu útboðsgagna um að endurskoðaður ársreikningur fylgi tilboði með hliðsjón af framangreindum lagaákvæðum. Það liggur fyrir að endurskoðaður ársreikningur, sem fól í sér staðfestingu um að lægstbjóðandi uppfyllti allar kröfur útboðsgagna um fjárhagslega stöðu, var lagður fram eftir opnun tilboða og áður en gengið var frá samningi við hann. Samkvæmt þessu var hvorki um að ræða breytingu á grundvallarþætti tilboðs né mismunun bjóðenda þótt fyrirtækinu væri gefinn kostur á því að leggja fram ársreikning endurskoðaðan af löggiltum endurskoðanda eftir opnun tilboða.

Skilja verður málatilbúnað kæranda með þeim hætti að hann telji að varnaraðilum hafi borið skylda til þess að haga hæfiskröfum með sambærilegum hætti í hinu kærða útboði og gert var í öðru útboði á árinu 2015. Kröfur til bjóðenda ber að ákveða og meta í hverju útboði fyrir sig. Þá liggur ekkert haldbært fyrir um að varnaraðili hafi túlkað skilyrði útboðsgagna í andstöðu við meginreglur útboðsréttar um jafnræði bjóðenda.

Í kæru er því haldið fram að lægstbjóðandi hafi ekki uppfyllt nein af þeim skilyrðum sem gerð voru til hæfis bjóðanda í útboðsgögnum. Rökstuðningur kæranda nær þó einungis til þeirra atriða sem tekin hefur verið afstaða til að framan. Þá er til þess að líta að af gögnum málsins, þar með talið samantektarskýrslu varnaraðila um mat á lægstbjóðanda, verður ekki annað ráðið en að hann hafi uppfyllt öll skilyrði útboðsgagna.

Samkvæmt framangreindu hefur ekki verið sýnt fram á að varnaraðili hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup við ákvörðun um val tilboðs í hinu kærða útboði. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda. Rétt er að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Þ.S. Verktaka ehf. vegna útboðs varnaraðila, Vegagerðarinnar, „Dettifossvegur (862-02) Hólmatungur – Ásheiði“, er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.


Reykjavík, 28. janúar 2020.

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Sandra Baldvinsdóttir



Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Þessi síða notar vafrakökur Lesa meira