Mál nr. 38/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 19. nóvember 2024.
í máli nr. 38/2024:
Intuens Segulómun ehf.
gegn
Sjúkratryggingum Íslands og
Fjársýslu ríkisins

Lykilorð
Stöðvun útboðs.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála taldi að skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup væru uppfyllt og féllst á kröfu kæranda um að útboð varnaraðila yrði stöðvað um stundarsakir.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 14. október 2024 kærði Intuens Segulómun ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Fjársýslu ríkisins, fyrir hönd Sjúkratrygginga Íslands (hér eftir sameiginlega „varnaraðilar“), nr. 23108 auðkennt „Myndgreiningarþjónusta fyrir Sjúkratryggingar Íslands“.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að fella niður ólögmæta skilmála í útboðsgögnum, nánar tiltekið svokallaðar SKAL kröfur nr. 1-5, ákvæði 4. gr. fylgiskjals nr. 1, ákvæði 7. gr. fylgiskjals nr. 1 og spurningar 2 til 5 í gæðahluta II. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik þar sem ólögmætir skilmálar í útboðsgögnum hafa verið felld á brott og að varnaraðilar greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Loks krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli varnaraðila um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sjúkratryggingar Íslands (hér eftir „varnaraðili“) krefst þess í athugasemdum sínum 30. október 2024 að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Fjársýsla ríkisins hefur ekki látið málið til sín taka.

Kærandi sendi tölvupóst til nefndarinnar 1. nóvember 2024 og afhenti nefndinni afrit af bréfi Fjársýslu ríkisins til Samkeppniseftirlitsins.

Varnaraðili lagði fram frekari athugasemdir 6. nóvember 2024. Kærunefnd útboðsmála kynnti athugasemdirnar fyrir kæranda sem lagði fram frekari athugasemdir 12. sama mánaðar.

I

Varnaraðilar auglýstu hið kærða útboð innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu í september 2024. Í grein 1.1 í útboðsgögnum kemur fram að óskað sé eftir tilboðum í Læknisfræðilega myndgreiningaþjónustu og um sé að ræða almennar röntgenrannsóknir, tölvusneiðmyndarannsóknir, ómskoðanir og segulómskoðanir samkvæmt umsaminni gjaldskrá sem komi fram í fylgiskjali II. Þá kemur fram í greininni að samningar verði gerðir til tveggja ára, með heimild til framlengingar um tvö ár, þó með tilteknum fyrirvara um fjölda rannsókna og einingarfjölda. Á meðal fylgiskjala útboðslýsingar eru samningur um myndgreiningarþjónustu (fylgiskjal I) og kröfur og leiðbeiningar (fylgiskjal III). Í síðarnefnda skjalinu er meðal annars að finna lista yfir þær ófrávíkjanlegu kröfur sem eru gerðar til bjóðenda í útboðinu, svokallaðar SKAL kröfur, auk nánari útlistunar á þeim valforsendum útboðsins sem lúta að gæði tilboða.

Í kafla 1.3 koma fram kröfur til hæfi bjóðenda. Í grein 1.3.4 segir að gerð sé krafa um heildstæða myndgreiningarþjónustu og að bjóðandi þurfi að geta boðið upp á röntgenrannsóknir, tölvusneiðmyndarannsóknir (CT), ómskoðanir/sónar og segulómskoðanir (MRI). Þá kemur fram í greininni að gerðar séu kröfur um að allar tegundir myndgreiningarrannsókna séu framkvæmdar á starfstöðvum bjóðenda. Séu starfstöðvarnar fleiri en ein og ekki eru framkvæmdar allar tegundir myndgreiningarrannsókna á báðum/öllum starfsstöðvum, þegar tilboð séu opnuð, sé bjóðendum gefinn frestur til desember 2026 til að uppfylla þessa kröfu. Þetta þýði að minnst ein starfsstöð þurfi að uppfylla kröfu um allar tegundir myndgreiningarannsókna við opnun tilboða. Kröfur nr. 1 og 2 í fylgiskjali III samsvara þeim kröfum sem koma í grein 1.3.4.

Í grein 1.3.5 er meðal annars gerð krafa um eignarhald, löggildingar og leyfismál. Bjóðandi skuli vera félag stofnað um rekstur læknisfræðilegra myndgreiningarannsókna og vera sjálfstæður lögaðili, annað hvort í meirihlutaeigu heilbrigðisstarfsmanna sem starfi hjá félaginu sem launþegar við þá þjónustu sem veitt sé samkvæmt fyrirhuguðu samningi, eða í eigu félagasamtaka eða sjálfseignarstofnunar sem ekki sé rekin í hagnaðarskyni. Starfshlutfall þeirra hjá bjóðanda skuli að jafnaði vera að lágmarki 80% af heildarstarfshlutfalli miðað við fulla dagvinnu að lágmarki. Með ákvæði 4. gr. í fylgiskjali I hafa kröfur greinar 1.3.5 verið settar fram sem samningsákvæði í fyrirhuguðum samningi varnaraðila við valinn bjóðanda. Þá samsvarar krafa 5 í fylgiskjali III hluta þeirra krafna sem gerðar eru í grein 1.3.5.

Í grein 1.3.9, sem ber yfirskriftina „Tæknileg og fagleg geta bjóðanda“, segir meðal annars að bjóðandi ábyrgist að úrlestrarskjáir tryggi bestu mögulegu greiningargæði sem myndgreiningartæki hafi upp á að bjóða, gæði skjáa megi því ekki takmarka getu úrlestaraðila til að lesa úr myndunum. Ef úrlestur sé framkvæmdur annars staðar en á starfsstöð verksala skuli sá búnaður sem notaður sé uppfylla sömu kröfur. Úrlestur sé aðeins heimilaður í fjarþjónustu, með samþykki kaupanda. Þá kemur fram í grein 1.3.10 að fagaðilar sem framkvæmi myndatöku og/eða úrlestur rannsókna skuli vera með fullnægjandi íslensku og/eða ensku kunnáttu til að geta átt í samskiptum við sjúklinga og skilað af sér niðurstöðum rannsókna á fullnægjandi hátt og komið í veg fyrir misskilning eða vafa vegna rannsókna. Niðurstöður úrlestrar myndgreininga skuli skráðar á íslensku. Í kröfu nr. 3 í fylgiskjali III eru bjóðendur beðnir um að staðfesta að greining og úrlestur myndgreiningarrannsókna verði innan EES svæðisins og á íslensku. Í kröfu nr. 4 í fylgiskjali III eru bjóðendur spurðir hvort að úrlestur myndgreiningarrannsókna verði framkvæmdur á starfsstöð bjóðanda og ekki í fjarþjónustu.

Í kafla 1.4 í útboðsgögnum er fjallað um valforsendur útboðsins en um er að ræða þrjár valforsendur, í fyrsta lagi tilboð í einingarverð (35% með möguleika á að fá til viðbótar 3,5% fyrir lægsta boð í verð), í öðru lagi gæði (60% með möguleika á að fá til viðbótar 6% fyrir hæstu stigagjöfina vegna þessa hluta) og sjálfbærnimál (5% með möguleika á að fá til viðbótar 0,5% fyrir hæstu stigagjöfina í þessum hluta). Í kaflanum kemur fram að sá bjóðandi sem fær hæsta samanlagða einkunn úr þessum matsþáttum fái út magn eininga miðað við tiltekna reikniformúlu. Svo sem fyrr segir er nánar fjallað um gæðamatshluta valforsendnanna í fylgiskjali III með útboðsgögnum. Gæðamatshlutinn er settur upp sem spurningarlisti og eru spurningarnar settar upp með þeim hætti að bjóðendur fá tiltekin stig ef þeir svara spurningum játandi og leggja fram tilskilin gögn. Viðmið stigagjafar eru nánar útskýrð í dálkum A, B og C en af valforsendunum þykir mega ráða að stigagjöf fari fram með þeim hætti að stigin sem eru tilgreind í dálkum A, B og C séu lögð saman. Ágreiningur aðila lýtur að spurningum 2 til 5 í svonefndum gæðahluta II í fylgiskjali III en umræddar valforsendur hafa samtals 24% vægi við stigagjöfina.

Með spurningu nr. 2, sem hefur að hámarki 9% vægi, eru bjóðendur spurðir hvort að það fari fram, með reglubundnum hætti, innra eftirlit sem nái yfir alla verkþætti sem lýst sé í stjórnkerfi bjóðanda. Svari bjóðendur þessari spurningu játandi er tiltekið í skýringarhluta spurningarinnar að þeir eigi að leggja fram afrit af úttektaáætlun 2023 og 2024 og stöðu hennar, afrit af síðustu úttektarskýrslu sem nái til þess hluta stjórnkerfis sem viðkomi myndgreiningarþjónustu, ásamt gæðaskjali sem lýsi ferli í innri úttekt starfseminnar. Í dálki A í viðmiðum stigagjafar kemur fram að bjóðandi fái 2 stig ef hann leggur fram skjalastýrt gæðaskjal sem lýsir ferli innri úttekta á starfseminni ásamt útgáfuferli úttektaráætlunar, ásamt afriti af úttektaráætlun 2023 og 2024. Í dálki B kemur fram að bjóðandi fái 3 stig ef hann leggur fram fyrrgreint gæðaskjal og sýni auk þess fram á að áætlun innri úttekta nái yfir alla skipulagsheild starfseminnar og skipulag innri úttekta byggi á áhættumati og hafi jafnframt staðist tímaáætlanir. Í dálki C er rakið að bjóðandi fái 4 stig ef hann leggur fram, til viðbótar við framangreint, innri úttektarskýrslur á þeim hluta starfseminnar sem viðkemur myndgreiningarþjónustu við sjúklinga og fram koma í innri úttektarskýrslum skýrar athugasemdir, niðurstöður og afdrif úrbóta.

Með spurningu 3, sem hefur að hámarki 4% vægi, eru bjóðendur spurðir hvort fari fram reglubundin rýni stjórnenda á árangri gæðastjórnunarkerfis starfseminnar. Svari bjóðendur þessari spurningu játandi er tiltekið í skýringarhluta hennar að þeir eigi að leggja fram stjórnendarýnisskýrslur fyrir árin 2022 og 2023 ásamt gæðaskjali sem lýsir ferli um rýni stjórnenda. Í dálki A í viðmiðum stigagjafar kemur fram að bjóðandi fái 1,5 stig ef hann leggur fram gæðaskjal sem lýsir ferli rýni stjórnenda á gæðakerfi og verkþáttum starfseminnar og að rýnin sé framkvæmd með reglubundnum hætti. Í dálki B kemur fram að bjóðandi fái 2,5 stig ef hann leggur fram fyrrgreint gæðaskjal auk afrita af stjórnendarýnisskýrslum fyrir árin 2022 og 2023 og sýni fram á að tímaáætlun verkefnaáætlun hafi staðist.

Með spurningu 4, sem hefur að hámarki 6% vægi, eru bjóðendur spurðir hvort að framkvæmd sé formleg skráning á frávikum og atvikum sem fram koma í myndgreiningarrannsóknum og hvort fram fari formleg rannsókn á þeim sem leiði til úrbóta og niðurstöðu. Svari bjóðendur þessari spurningu játandi er tiltekið í skýringarhluta hennar að þeir eigi að leggja fram frávika- og atvikaskráningu fyrir tímabilið júlí 2021 – júní 2024 og fram þurfi að koma dagsetning á atviki, hvað rannsakað hafi verið (tegund niður á gjaldskránúmer), aldur sjúklings og lýsing á atviki ásamt rekjanleika atviks við tækjabúnað og viðeigandi auðkenni þess búnaðar. Einnig þurfi að leggja fram afrit af gæðaskjali sem lýsi skráningu og úrvinnslu kvartana, frávika og atvika. Í dálki A í viðmiðum stigagjafar kemur fram að bjóðandi fái 2 stig ef hann leggur fram gæðaskjal sem lýsir ferli frávika- og atvikaskráningar sem nái yfir skráningu og úrvinnslu kvartana, frávika og atvika. Gæðaskjalið lýsi meðal annars flokkun og úrvinnslu frávika- og atvika m.t.t. áhættu og skilgreindra tímamarka. Í dálki B í viðmiðum stigagjafar kemur fram að bjóðandi fái 4 stig ef hann leggur fram fyrrgreint gæðaskjal auk frávika- og atvikaskráningu fyrir tímabilið 2023-2024 sem sýni flokkun og stöðu þeirra með tilliti til úrvinnslu og að hún sé í samræmi við eðlileg tímamörk sem sett séu fram í gæðaskjali.

Með spurningu 5, sem hefur að hámarki 5% vægi, eru bjóðendur spurðir hvort framkvæmt sé endurmat á úrlestri rannsókna og hvort til sé yfirlit yfir skráningu þegar úrlestur sé endurmetinn. Svari bjóðendur þessari spurningu játandi er tiltekið í skýringarhluta hennar að þeir eigi að leggja fram yfirlit yfir endurmat þar sem fram kemur tegund rannsóknar, hvaða líkamspart var verið að rannsaka, dagsetning rannsóknar, dagsetning á úrlestri og hverjir sáu um úrlestur. Fram þurfi að koma hvort endurmat á úrlestri hafi verið það sama og fyrsti úrlestur. Skila þurfi yfirliti á skráningu fyrir tímabilið júlí 2021 til júní 2024 og einnig þurfi að leggja fram afrit af gæðaskjali sem lýsi verklagi endurmats á úrlestri rannsókna. Í dálki A í viðmiðum stigagjafar kemur fram að bjóðandi fái 1 stig ef hann leggur fram gæðaskjal sem lýsir ferli við endurmat á úrlestri rannsókna og meðferð skráninga. Í dálki B kemur fram að bjóðandi fái 2 stig ef hann leggur fram fyrrnefnt gæðaskjal auk yfirlits yfir endurmat þar sem fram kemur tegund rannsóknar, hvaða líkamspart var verið að rannsaka, dagsetning rannsóknar, dagsetning á úrlestri og hverjir sáu um úrlestur. Í dálki C kemur fram að bjóðandi fái 2 stig ef hann leggur fram framangreind gögn og sýni til viðbótar fram á með gögnum að ferli endurmats á úrlestri rannsókna leiði til breytinga á fyrirliggjandi verklagi á grundvelli eftirlitsins.

Í 4. gr. fylgiskjals I með útboðsgögnum kemur fram að öll sala á eignarhlut í fyrirtæki verksala sé háð samþykki varnaraðila. Þá er kveðið á um í 7. gr. umrædds fylgiskjals að óheimilt sé að stunda almenna markaðssetningu á myndgreiningarþjónustu. Verksala skuli þó vera heimilt að stunda takmarkaða kynningarstarfsemi á faglegum grunni sem miði að því að upplýsa og fræða heilbrigðisstarfsfólk og í undantekningartilfellum almenning um þjónustuna. Verksala sé óheimilt að stunda markaðssetningu sem beinist að því að hafa áhrif á beiðendur til að auka fjölda rannsókna án þess að á því sé raunveruleg fagleg þörf. Þetta bann nái til hvers kyns markaðssetningar sem gæti talist óeðlileg eða misvísandi, svo sem þrýstings, hvata eða annarra aðferða sem séu ætlaðar til að auka fjölda beiðna um myndgreiningarannsóknir. Óheimilt sé að beina kynningu að sjúklingasamtökum í því skyni að hafa áhrif á eftirspurn eftir þjónustu.

Samkeppniseftirlitið sendi bréf til varnaraðila 11. október 2024 í kjölfar erindis frá kæranda þar sem farið var fram á að eftirlitið beitti heimildum sínum til íhlutunar vegna skilmála sem kærandi taldi samkeppnishamlandi í hinu kærða útboði. Í bréfinu var meðal annars rakið að Samkeppniseftirlitið teldi að ónauðsynlegar kröfur um breidd í þjónustuúrvali eða önnur atriði gætu og væru líkleg til þess að útiloka smærri og nýja keppinauta frá markaðnum. Þá var rakið að miðað við útboðsskilmála virtist útboðið sniðið að tveimur keppinautum sem hvað sterkasta stöðu hefðu á markaðnum og viðbúið að keppinautum myndi fækka úr þremur í tvo og að nýr aðili myndi ekki hefja starfsemi á markaðnum. Varnaraðili Fjársýsla ríkisins svaraði bréfi Samkeppniseftirlitsins 18. október 2024 og kom þar meðal annars fram að ljóst væri að varnaraðilar hefðu verið ósammála um fjölmörg atriði útboðsins.

II

Kærandi byggir í meginatriðum á að útboðslýsing varnaraðila sé þannig úr garði gerð að hún raski samkeppni og sé af þeim sökum í andstöðu við markmið laga nr. 120/2016 um opinber innkaup um að tryggja jafnræði og ákvæði 15. gr. laganna. Varnaraðilar geri alls 43 ófrávíkjanlegar kröfur til bjóðenda. Engin þeirra sé rökstudd sérstaklega af hálfu varnaraðila. Kröfurnar séu þannig úr garði gerðar að eingöngu þau fyrirtæki sem þegar hafi í gildi samning um greiðsluþátttöku við varnaraðila sé fært að uppfylla skilyrðin. Skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 séu uppfyllt til að stöðva innkaupaferlið og séu engir einka- eða almannahagsmunir sem standi í vegi fyrir slíkri ákvörðun.

Hvað varðar kröfu um að bjóðendur geti boðið upp á heildstæða myndgreiningarþjónustu bendi kærandi á að hvergi í útboðslýsingu komi fram útskýring á ástæðum þessarar kröfu, líkt og sé skylt eftir 1. mgr. 53. gr. laga nr. 120/2016 þegar innkaup séu yfir viðmiðunarfjárhæðum 1. mgr. 23. gr. laganna. Þar sem innkaupin séu yfir viðmiðunarfjárhæðum 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 þurfi að útskýra sérstaklega hvers samningi sé ekki skipt upp í hluta, sbr. 1. mgr. 53. gr. laganna. Megi í því sambandi vísa til álits Samkeppniseftirlitsins nr. 2/2024 þar sem meðal annars komi fram að ekki hafi verið færður fram fullnægjandi efnislegur rökstuðningur fyrir því að nauðsynlegt sé að geta boðið upp á heildstæða myndgreiningarþjónustu. Þess utan haldast rannsóknir þessar ekki í hendur við hvora aðra, þ.e. aldrei sé nauðsynlegt að fara í fleiri en eina tegund rannsóknar. Ef skjólstæðingur eigi bókað í segulómun sé yfir höfuð engin nauðsyn þess að fara jafnframt í t.d. tölvusneiðmyndatöku. Skortur á rökstuðningi um ástæður þess að innkaupunum sé ekki skipt í hluta eftir tegund myndgreiningar feli í sér brot á 53. gr. laganna. Auk þess sé skilyrði í andstöðu við meginreglu 15. gr. laga nr. 120/2016 enda sé ljóst að skilyrði sé sett bæði í þágu þeirra fyrirtækja sem þegar séu starfandi á markaðnum og hafi notið samnings við varnaraðila Sjúkratryggingar Íslands í áratugi. Þá sé skilyrðinu beint gegn kæranda, sem bjóði upp á segulómskoðanir en ekki aðrar tegundir myndgreiningarþjónustu. Að sama skapi sé engin málefnalegur rökstuðningur sem sýni fram á nauðsyn þess að allar myndgreiningarþjónustur þurfi að vera í boði á sömu starfstöð bjóðenda en þessar þjónustur séu ekki tengdar með þeim hætti að um sé að ræða sama samkeppnismarkað. Á það sé bent að ekki einu sinni á Landspítalanum séu allar myndgreiningarþjónustur framkvæmdar á sömu starfsstöð og gæti Landspítalinn sjálfur ekki uppfyllt þetta ófrávíkjanlega skilyrði varnaraðila.

Hvað varðar skilyrði um að bjóðandi þurfi að vera í meirihlutaeigu heilbrigðisstarfsmanna sem starfi hjá félaginu sem launþegar eða í eigu félagasamtaka eða sjálfseignarstofnunar sem ekki sé rekin í hagnaðarskyni sé það í andstöðu við 69. gr. laga nr. 120/2016 enda sé ekkert í ákvæðum 70. til 72. gr. laganna sem heimili varnaraðilum að gera ófrávíkjanlega kröfu til bjóðenda um að eignarhald í þeim sé í höndum tiltekinna einstaklinga. Því til viðbótar brjóti skilyrðið gegn 15. gr. laganna en það ákvæði sé skýrt og banni hvers konar takmörkun á samkeppni með óeðlilegum hætti. Að mati kæranda sé fyllilega ljóst að um sé að ræða óeðlilega takmörkun á samkeppni enda hafi eignarhald í bjóðanda útboðs ekkert með framkvæmd samningsins að gera eða hæfi bjóðenda. Kærunefnd útboðsmála beri að líta svo á að útboðslýsing brjóti gegn 15. gr. laga nr. 120/2016 þegar innkaupum sé hagað þannig að það sé í þágu eða beint gegn tilteknum fyrirtækjum, sbr. lögskýringargögn að baki ákvæðinu. Ljóst sé að eingöngu starfandi félög á markaði fyrir læknisfræðilega myndgreiningu geti uppfyllt skilyrðið. Þá geti umrætt skilyrði ekki helgast af heimildum 2. mgr. 95. gr. laga nr. 120/2016 enda sé þar aðeins heimilt að takmarka þátttökurétt séu uppfyllt öll skilyrði sem komi fram í bókstafsliðum a. til d. auk þess sem skilyrði 3. og 4. mgr. ákvæðisins, um hámarksgildistíma samnings og tilvísun til ákvæðisins í útboðsgögnum, séu ekki uppfyllt. Varnaraðili hafi aðeins sett skilyrði á grundvelli c-liðar 2. mgr. 95. gr. laganna en ekki sé tækt að velja aðeins eitt af skilyrðum ákvæðisins enda leiði af orðalagi 2. mgr. 95. gr. að bjóðendur verði að uppfylla öll skilyrði ákvæðisins. Eingöngu kærandi uppfylli ekki skilyrði c-liðar 2. mgr. 95. gr. laganna en keppinautar kærandi uppfylli ekki skilyrði d-liðar ákvæðisins.

Hvað varðar skilyrði að öll sala á eignarhlut í verksala sé háð samþykki varnaraðila telur kærandi að um sé að ræða ólögmætt skilyrði en ekkert í lögum nr. 120/2016 heimili varnaraðilum að leggja slíkar hömlur á eignarrétt kæranda. Þá sé ekki að finna neina skýringu á nauðsyn þessa skilyrðis í útboðsgögnum. Í reynd sé um að ræða takmörkun og skerðingu á eignarrétti í andstöðu við eignarréttarákvæði stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 enda geti hluthafar kæranda skyndilega ekki selt eignarhlut í félaginu, óháð því hvort um sé að ræða einn hlut eða meirihluta hlutafjár, nema samþykki starfsmanna varnaraðila liggi fyrir. Ekki verði séð hvaða þýðingu skilyrði þetta hafi fyrir framkvæmd samnings um læknisfræðilega myndgreiningu, eða hæfisskilyrði laga nr. 120/2016. Þá brjóti skilyrði gegn lögmætisreglunni enda sæki sér það enga stoð í lögum.

Kærandi bendir á að meðal gæðakrafna sé að bjóðendur leggi fram úttektaráætlun fyrir árin 2023 og 2024, stjórnendarýnisskýrslu fyrir árin 2022 og 2023 ásamt gæðaskjali, frávika-atvikaskýrslu aftur til júlí 2021 og yfirlit um skráningu úrlestrar aftur til júlí 2021 en vægi þessara krafna nemi 25% af heildarmati varnaraðila á tilboði bjóðenda. Varnaraðilar bjóði ekki upp á neina aðra möguleika til þess að sýna fram á að framangreind skilyrði um gæði teljist uppfyllt. Sé þannig ljóst að jafnvel þó svo nýtt fyrirtæki búi yfir öllum tilskildum starfs- og rekstrarleyfum, fullkomnasta tækjabúnaðinum, hæfasta starfsfólkinu sem jafnframt hafi öll tilskilin leyfi, nægri fjármögnun og húsakosti þá fengi slíkt fyrirtæki 0% fyrir ¼ af heildarmati varnaraðila á tilboði þess. Eingöngu þau fyrirtæki sem hafi áður notið samnings um greiðsluþátttöku varnaraðila eigi möguleika á að uppfylla umrædd skilyrði og sé um að ræða óeðlilega takmörkun á samkeppni í andstöðu við 15. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðilum sé í lófa lagið að bjóða upp á skil á annars konar gögnum sem sýni fram á að bjóðendur uppfylli sannanlega gæðakröfur til þess að efna skuldbindingar í tengslum við læknisfræðilega myndgreiningu. Með þeim hætti sé samkeppni ekki takmörkuð heldur markmiði laga nr. 120/2016 náð, það er stuðlað að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni. Ótækt sé að varnaraðilar geti upp á sitt einsdæmi sett fjölmörg ófrávíkjanleg skilyrði sem klæðskerasaumuð séu að tilteknum fyrirtækjum. Sömu fyrirtækjum og varnaraðili hafi ítrekað samið við um greiðsluþátttöku – á sama tíma og kæranda hafi ítrekað verið hafnað um samning sama efnis, með vísan til þess að útboð væri framundan. Verði fallist á að skil gagna sem ná langt aftur í tímann sé lögmætt og málefnalegt, átti kærandi sig engan veginn á hver takmörk slíkra skilyrða séu, sbr. orðalag 15. gr. laga nr. 120/2016. Ekki nægi að lýsa því einfaldlega yfir að viðkomandi kröfur séu nægilega skýrar og gildi jafnt um alla mögulega bjóðendur. Að mati kæranda verði kærunefndin að taka afstöðu til þess hvenær skilyrði útboðs teljast málefnaleg og lögmæt og hvenær skilyrði útboðs séu einfaldlega ómálefnaleg og til þess fallinn að útiloka tiltekna aðila og séu sett í þágu annarra, í andstöðu við 15. gr. laga nr. 120/2016. Um þetta geti varnaraðilar ekki haft fullkomlega frjálst val.

Hvað varðar skilyrði um hömlur á markaðsstarfi sé á það bent að samkvæmt 24. gr. laga um heilbrigðisstarfsmenn nr. 34/2012 séu kynningar og auglýsingar á heilbrigðisþjónustu heimilar. Ákvæðið kveði á um að við kynningu heilbrigðisþjónustu og auglýsingar skuli ávallt gætt málefnalegra sjónarmiða og fyllstu ábyrgðar, nákvæmni og sanngirni. Þannig geri varnaraðilar kröfu til bjóðenda sem gangi í reynd ekki eingöngu lengra heldur en almenn lög kveði á um heldur banni jafnframt bjóðendum háttsemi sem þeim sé heimil að stunda samkvæmt lögum. Að mati kæranda sé um að ræða skilyrði sem varnaraðilum sé óheimilt að leggja á bjóðendur, einkum með vísan til þess að almenn lög heimili slíka háttsemi.

Auk framangreinds telji kærandi að skilyrði um að niðurstöðu úrlestrar myndgreiningar skuli skráðar á íslensku og að úrlesturinn fari ekki fram í fjarþjónustu séu ólögmætt. Í 15. gr. laga nr. 120/2016 komi fram að óheimilt sé að mismuna fyrirtækjum á grundvelli þjóðernis. Í 3. mgr. 5. gr. laga nr. 34/2012 um heilbrigðisstarfsmenn komi fram að sem skilyrði fyrir veitingu starfsleyfis geislafræðings, sé heimilt að gera kröfu um að umsækjandi búi yfir kunnáttu í íslensku og hafi þekkingu á íslenskri heilbrigðislöggjöf eftir því sem við á hverju sinni, enda sé slík kunnátta talin nauðsynleg í starfi og þá einkum vegna öryggis og samskipta við sjúklinga. Í reglugerð nr. 1105/2012 um menntun, réttindi og skyldur geislafræðinga og skilyrði til að hljóta starfsleyfi, komi fram í 3. gr. að heimilt sé að gera kröfu um að umsækjandi búi yfir kunnáttu í íslensku og hafi þekkingu á íslenskri heilbrigðislöggjöf svo og öðrum lögum og stjórnvaldsfyrirmælum sem talin séu nauðsynleg til að geta starfað sem geislafræðingur, einkum vegna öryggis og samskipta við sjúklinga. Ljóst sé að setning skilyrðis um íslensku kunnáttu tengist öryggi og samskiptum við sjúklinga. Í ákvæði 1.3.10. útboðslýsingar kemur fram að fagaðilar sem framkvæma myndatöku og/eða úrlestur rannsókna skulu vera með fullnægjandi íslensku og/eða ensku kunnáttu til að geta átt í samskiptum við sjúklinga og skilað af sér niðurstöðum rannsókna á fullnægjandi hátt, og komið í veg fyrir misskilning eða vafa vegna rannsókna.

Að mati kæranda sé ljóst að varnaraðilar telji enskukunnáttu nægja til þess að tryggja öryggi og samskipti við sjúklinga. Að gera þá kröfu að niðurstöður úrlestrar myndgreiningar séu skráðar á íslensku gangi hins vegar lengra. Á Íslandi séu starfandi fjöldi erlendra sérfræðinga við myndgreiningar, röntgenlæknar, sem skili niðurstöðum úrlestrar á ensku. Á það við bæði innan og utan Landspítalans. Skili þeir enda niðurstöðum sínum til þeirra lækna sem tilvísun barst frá sem komi svo niðurstöðum áleiðis til skjólstæðings síns. Tæplega verði öðru haldið fram en að svo gott sem allir læknar hér á landi tali og skilji ensku. Orkar það enda tvímælis að fagaðila við myndgreiningu sé heimilt að eiga í samskiptum við sjúklinginn sjálfan á ensku, en að hann verði á sama tíma að skila niðurstöðum sínum til viðkomandi læknis á íslensku. Megi í því sambandi geta þess að reglugerð nr. 856/2023 um menntun, réttindi og skyldur lækna og skilyrði til að hljóta lækningaleyfi og sérfræðileyfi, sett á grundvelli 5. gr. laga nr. 34/2012, gerir það ekki að skilyrði fyrir veitingu lækninga- og sérfræðileyfis lækna að viðkomandi umsækjandi hafi tiltekna íslensku kunnáttu.

Að mati kæranda gangi ófrávíkjanlegt skilyrði varnaraðila um að niðurstöður úrlestrar skulu skráðar á íslensku lengra en ákvæði 5. gr. laga nr. 34/2012 heimilar. Af því leiðir að með vísan til 2. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 gangi umrætt skilyrði lengra en heimilt sé. Sé enda ekki annað leitt í ljós en að hægt sé að efna skyldur samkvæmt samningnum með því að skila niðurstöðum úrlestrar á ensku eða íslensku. Standi skilyrðið óbreytt þurfi kærandi að bregðast hratt við og ráða íslenskan lækni til starfa, enda séu niðurstöðu úrlestrar í dag skráðar á ensku hjá kæranda. Fagaðilar á Íslandi sem starfa við myndgreiningu séu margir af erlendum uppruna og skila sérfræðilæknar í myndgreiningu á Landspítala frá sér niðurstöðum myndgreiningar á ensku. Búi þeir sömu jafnframt yfir fullgildu leyfi embætti landlæknis fyrir slíkum starfsháttum. Á Íslandi sé enn fremur skortur á röntgenlæknum sem hefur gert það að verkum að hér starfa fjölmargir erlendir aðilar sem búa yfir fullnægjandi reynslu, hæfni og getu til þess að sinna myndgreiningum og úrlestri á ensku. Á það við bæði innan og utan Landspítalans. Þá er að mati kæranda skilyrðið til þess fallið að mismuna bjóðendum á grundvelli þjóðernis án málefnalegra ástæðna, í andstöðu við 15. gr. laga nr. 120/2016.

Með sömu rökum og að framan telji kærandi kröfu varnaraðila um að úrlestur myndgreininga í fjarþjónustu sé óheimilaður ólögmætt skilyrði. Ekkert í útboðslýsingu rökstyðji þörf eða nauðsyn þess að úrlestur eigi að fara fram á starfsstöð bjóðenda. Sem fyrr séu á Íslandi starfandi fjöldi erlendra sérfræðinga við myndgreiningar, röntgenlæknar, sem skila niðurstöðum úrlestrar á ensku. Eigi það við bæði innan og utan Landspítalans. Skili þeir niðurstöðum sínum til þeirra lækna sem tilvísun barst frá sem komi svo niðurstöðum áleiðis til skjólstæðings síns. Síðastnefndi læknirinn sé ekki starfandi hjá bjóðanda. Að því leyti skipti í reynd engu máli hvar myndgreiningin sem slík fari fram. Hvort sem hún fari fram á starfsstöð bjóðenda eða í fjarþjónustu, sé henni komið áleiðis til þess læknis sem tilvísaði viðkomandi sjúklingi í myndgreiningu. Rétt sé að geta þess að af 183 starfandi röntgenlæknum á Íslandi með íslenskt starfsleyfi, séu 114 erlendir einstaklingar, þ.e. 62%. Það sé því ekki eingöngu svo að kærandi sé í reynd útilokaður frá útboðinu heldur hafa ófrávíkjanleg skilyrði varnaraðila þau áhrif að meiri en helmingur af starfandi röntgenlæknum á Íslandi geti í reynd ekki starfað hjá bjóðendum í útboðinu með þeim hætti sem krafist sé af hálfu varnaraðila.

Loks bendi kærandi á að útboðslýsing sé verulega óljós en ekkert í henni gefi til kynna að um útboðið gildi reglur VIII. kafla laga nr. 120/2016 en ljóst sé samkvæmt orðalagi 1. mgr. 92. gr. að varnaraðilum sé skylt að fylgja ákvæðum kaflans sé um að ræða samninga á sviði heilbrigðismála. Hvort sem ákvæði kaflans eigi við eða ekki sé ljóst að ákvæði 15. gr. laga nr. 120/2016 gildi fullu fetum um útboðið. Kærandi átti sig á hinn bóginn engan veginn á hvaða ákvæði laga nr. 120/2016 gilda. Megi í því sambandi til dæmis vísa til þess að sé útboðið framkvæmt á grundvelli VIII. kafla laga nr. 120/2016 þá sé að finna meginreglur um val tilboða í 94. gr. laganna. Í útboðslýsingu varnaraðila komi hins vegar fram að við val á tilboðum verði fylgt 79. gr. laga nr. 120/2016 og við mat á fjárhagsstöðu sé vísað til 71. gr. laganna. Að öðru leyti sé eingöngu á stöku stað vísað til ákvæða laga nr. 120/2016, svo sem 57. gr., 65. gr., 66. gr., 68. gr., 73. gr. og 86. gr. laganna. Allt séu þetta í reynd ákvæði sem ættu ekki að gilda ef um sé að ræða samning á grundvelli VIII. kafla laga nr. 120/2016, sbr. 3. mgr. 92. gr. laganna.

Að mati kæranda er algert grundvallaratriði að varnaraðilar lýsi því og geri grein fyrir því á grundvelli hvaða ákvæða laga nr. 120/2016 útboðið byggi. Áttar kærandi sig enda ekki á því hvort hann eigi að rökstyðja brot gegn 15. gr. laga nr. 120/2016 með vísan til VIII. kafla, sbr. t.d. 2. ml. 1. mgr. 92. og 1. mgr. 94. gr. laganna eða til að mynda almennra hæfisskilyrða 69. gr. laganna. Hvort heldur sem er þá er ljóst að 15. gr. laganna gildi um útboð og háttsemi varnaraðila óháð því hvort útboðið fari fram á grundvelli VIII. kafla eður ei. Þá sé að mati sjálfstætt úrlausnarefni kærunefndar að meta og taka afstöðu til þess hvort það nægi varnaraðilum að lýsa einfaldlega til þess í ákvæði 1.2.1 útboðslýsingar að „um útboð þetta gilda ákvæði laga nr. 120/2016“. Þá komi fram í sömu grein að „Stangist texti útboðsgagna á við lögin, víkur textinn“. Að mati kæranda gerir þetta útboðslýsingu óljósa enda gilda ekki öll ákvæði laga nr. 120/2016 jöfnum höndum um útboðið. Þá er að mati kæranda ótækt að varnaraðilar geti lýst því með einföldum hætti að texti útboðslýsingar víki fari útboðslýsing gegn ákvæðum laga nr. 120/2016. Kærandi átti sig ekki á því hvað nákvæmlega þurfi til þess að texti útboðslýsingar víki. Geti kærandi gengið út frá því þegar í stað að útboðslýsing sem fari gegn 15. gr. laga nr. 120/2016 víki, eða þurfi til úrskurð kærunefndar útboðsmála? Að mati kæranda virðist í reynd sem varnaraðilar gangi út frá því með fullyrðingu þessari að líkur standi til þess að texti útboðslýsingar fari gegn ákvæðum laga nr. 120/2016 enda sé engin sérstök þörf á því að kveða á um fullyrðingu þessa í útboðslýsingu. Loks sé útboðslýsingin óskýr um hvort ófrávíkjanlegar kröfur útboðsins séu 39 eða 43 talsins.

Í athugasemdum sínum 12. nóvember 2024 bendir kærandi á að ef engir samningar verði í gildi 1. janúar 2025 geti varnaraðili gefið út gjaldskrá á grundvelli 38. gr. laga nr. 112/2008. Séu fjölmörg dæmi þess að varnaraðili gefi út slíkar gjaldskrár um þjónustu tiltekinna heilbrigðisstétta þegar engir lögmætir samningar séu í gildi. Efnislega hafi enda myndgreiningarfyrirtækin starfað á grundvelli gjaldskrár fram til þessa þó hún hafi verið klædd í búning samhljóða samninga. Í sjónarmiðum varnaraðila séu þau ein rök nefnd gegn þeirri leið að stöðvun útboðs kynni að hafa í för með sér skerðingu á aðgengi að nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, þar sem varnaraðili hefði enga tryggingu fyrir aðgengi að þjónustunni. Að mati kæranda séu þessi rök vægast sagt ómálefnaleg enda starfi hér á landi þrjú myndgreiningarfyrirtæki sem framkvæmt hafi myndgreiningar undanfarna áratugi, og fjögur sem hafi lýst sig reiðubúin til þess. Öll hafi þau fjárfest í dýrum tækjabúnaði og sérhæfðum mannafla. Þau félög sem sinnt hafi starfseminni til þess hafi hagnast um hundruð milljóna ár hvert og hafi raunar ratað á lista yfir arðsömustu fyrirtæki landsins. Fjarstæðukennt sé að ætla að fyrirtækin muni einfaldlega hætta að veita þjónustuna og þar með gefa eftir þennan hagnað. Sé því varnaraðili öruggur með að tryggja aðgengi að heilbrigðisþjónustu með því einfaldlega að hafa gjaldskránna óbreytta. Staðreynd málsins sé sú að eina afleiðing þess að varnaraðili gefi út slíka gjaldskrá sé að aðgengi að heilbrigðisþjónustu myndi aukast og umræddur hagnaður dreifðist á fjóra aðila í stað þriggja.

Kærandi bendi auk þess á að varnaraðili haldi því ranglega fram að ef krafan um heildstæða myndgreiningarþjónustu sé ekki til staðar sé ákveðin hætta á að aðgengi að greiningaraðferðum yrði takmarkað eða að einni greiningaraðferð yrði beitt umfram aðrar án þess að fyrir því séu faglegar ástæður. Tilvísandi læknar, sem séu þeir aðilar sem sendi beiðni um myndgreiningu, taki ávallt ákvörðun um hvers konar myndgreiningu sé óskað eftir. Viðkomandi læknir tilvísi til dæmis annað hvort í segulómrannsókn eða röntgen. Það sé enda á ábyrgð þess læknis að greina viðkomandi einstakling og þar með talið hvaða meðferð hann þurfi á að halda. Undir engum kringumstæðum sé það val viðkomandi myndgreiningarfyrirtækis hvers konar myndgreiningu hinum tilvísaða einstaklingi sé veitt. Komi því aldrei upp sú staða sem staðhæft sé að hættan sé á í röksemdum varnaraðila. Er það að mati kæranda afar alvarlegt að stjórnvald geri tilraun til að afvegaleiða annað stjórnvald með svo villandi málflutningi á eigin sérsviði. Jafnvel þó þetta væri rétt, breytti það raunar engu, þar sem kærandi tæki þá eingöngu við sjúklingum sem hefði verið tilvísað í segulómrannsókn af þeim lækni sem hafi viðkomandi sjúkling til meðferðar.

III

Varnaraðili byggir í meginatriðum á að útboðið sé í samræmi við lög nr. 120/2016. Ekki sé tilefni eða forsendur til að fallast á kröfur kæranda um stöðvun útboðs eða samningsgerðar á grundvelli 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/206 enda feli röksemdir kæranda ekki í sér að hann hafi leitt verulegar líkur að broti gegn lögunum við framkvæmd útboðsins. Þá sé á það bent að íslenska ríkið og sjúklingar hafi verulega hagsmuni af því að hægt verði að kaupa og veita læknisfræðilega myndgreiningarþjónustu á grundvelli niðurstöðu útboðsins sem fyrst. Væntingar varnaraðila standi til þess að niðurstöðu útboðsins leiði til þess að þjónustan verði veitt með hagkvæmari hætti og á grundvelli aukinna gæða. Tafir á að þessi markmið náist séu til þess fallin að skerða hagsmuni íslenska ríkisins sem greiðanda, að stærstu leyti, fyrir þjónustuna og sjúklinga af aðgengi að henni. Þá beri einnig að horfa til þess að stöðvun innkaupaferlisins geti skapað töluverða óvissu um aðgengi að þjónustunni. Þá rökstyður varnaraðili að stöðvun innkaupaferlisins geti skapað talsverða óvissu um aðgengi að þjónustunni náist ekki að ljúka útboði fyrir 1. janúar 2025 en skerðing á aðgengi að myndgreiningarþjónustu hefði tafalaus keðjuverkandi áhrif á allt heilbrigðiskerfið.

Í samhengi við sjónarmið sem komi fram í bréfi Samkeppniseftirlitsins þá sé þeim hafnað af varnaraðila en hann sé það sérfræðistjórnvald sem að lögum sé falið það vald og verkefni að leggja heildstætt mat á fjölmörg atriði sem máli skipta varðandi innkaup íslenska ríkisins á heilbrigðisþjónustu eða með öðrum orðum á hvaða faglegu og kostnaðarlegum forsendum íslenska ríkið taki á sig kostnaðarþátttöku vegna heilbrigðisþjónustu sem einkaaðilar veiti sjúklingum. Þá séu lög um heilbrigðisþjónustu nr. 40/2007 og lög um sjúkratryggingar nr. 112/2008, sem varnaraðili starfi eftir, sérlög gagnvart ákvæðum samkeppnislaga og gangi þeim framar að því leyti sem árekstur telst vera á milli þeirra. Rekur varnaraðili og rökstyður sjónarmið þessu tengdu með hliðsjón af 40. gr. laga um sjúkratryggingar og lögskýringargögnum með ákvæðinu. Þótt Samkeppniseftirlitið virðist telji að það skipti öllu máli að þjónustuveitendur séu sem flestir þá gangi sérlög á sviði heilbrigðimála beinlínis út á að margvísleg önnur sjónarmið ráði för við ákvarðanatöku heilbrigðisyfirvalda um hvort samið skulið við tiltekna þjónustuveitendur og þá eftir atvikum hvernig.

Af hálfu varnaraðila er á því byggt að augljóst sé og raunar lögfest að ákvæði VIII. kafla gildi um hið kærða útboð en það feli í sér að útboðið þurfi að samræmast þeim kröfum sem fram komi í VIII. kafla laganna en sé heimilit en ekki skylt að horfa til frekari sjónarmiða úr lögunum við mat á tilboðum eins og tilgreint sé í útboðslýsingu. Þótt varnaraðili tilgreini í útboðslýsingu að hliðsjón verði höfð af öðrum ákvæðum laga nr. 120/2016, umfram lagaskyldu, þá feli þær tilvísanir ekki í sér neinn árekstur við lagafyrirmæli VIII. kafla laganna. Þar sem VIII. kafli gildi um útboðið séu margar af þeim athugasemdum sem kærandi setji fram ekki byggðar á réttum lagagrundvelli.

Hvað varðar skilyrðið um að bjóðandi geti veitt heildstæða myndgreiningarþjónustu bendi varnaraðili á að 53. gr. laga nr. 120/2016 eigi ekki við í málinu þar sem útboðið fari eftir VIII. kafla laganna. Þá leiði fyrirmæli ákvæðisins ekki til þess að varnaraðili beri að rökstyðja af hverjum innkaupunum sé ekki skipt upp í hluta í útboðsgögnum en samkvæmt ákvæðinu sé nægjanlegt að slíkar skýringar komi fram í samningsskýrslu eftir að samningur kemst á. Auk þess sé á því byggt að innkaupin feli ekki sjálfkrafa í sér kaup á ýmis konar mismunandi tegundum læknisfræðilegrar myndgreiningarþjónustu þegar höfð sé hliðsjón af ákvæðum laga um heilbrigðisþjónustu og laga um sjúkratryggingar. Þá beri varnaraðila að haga innkaupum á þjónustunni eftir þeirri lagalegu stefnumörkun sem honum sé skylt að fylgja en í stefnu varnaraðila frá maí 2024, varðandi samningsgerð um kaup af einkaaðilum á þjónustu, komi meðal annars fram að samningum skuli beint að færri og stærri aðilum með áherslu á heildarsýn og teymisvinnu. Stefna varnaraðila sé þannig að semja frekar við stærri aðila sem hafi færi á að byggja upp þverfaglegar þjónustueiningar en að mati varnaraðila hafi það sýnt sig í samningsgerð að samningar við minni aðila leiði til lakari gæða og dragi úr tækifærum til eftirlits og nauðsynlegra úrbóta. Sú hætta sé fyrir hendi, ekki síst á markaði fyrir læknisfræðilega myndgreiningarþjónustu, að viðsemjendur sinni aðeins þeirri þjónustu sem þeir telja arðbærasta hverju sinni, óháð þörfum landsmanna. Þetta geti skekkt aðgengi að heilbrigðisþjónustu og haft neikvæð áhrif á kostnaðarþróun á heilbrigðismarkaði.

Varnaraðili hafi ákveðið að skipuleggja læknisfræðilega myndgreiningarþjónustu með ákveðnum hætti á grundvelli þeirra lagaskyldna sem hann hafi samkvæmt lögum um sjúkratryggingar, sbr. einkum 2. mgr. 39. gr. og 40. gr. laganna. Fyrirkomulagið sem varnaraðili telji henta best fyrir íslenskt heilbrigðiskerfi sé að semja við aðila sem veiti eða geti veitt heildstæða myndgreiningarþjónustu. Í þessu samhengi beri að hafa í huga að varnaraðili sé ekki bara að kaupa einfalda myndatöku í gegnum ákveðið tæki heldur margþætta heilbrigðisþjónustu þar sem fram fari myndataka, úrlestur, greining vandamála og samskipti við aðra heilbrigðisþjónustuveitendur. Mat varnaraðila sé að fyrirkomulagið sem best tryggi gæði allrar þessarar þjónustu sé að hún sé veitt eða mögulegt sé að veita hana með heildstæðum hætti. Aukin gæði felist í að á bakvið hvern heilbrigðisstarfsmann, sem standi að veitingu þjónustunnar, sé fagleg eining sem geti tryggt ákveðna breidd í þjónustu og áreiðanleika í gæðum.

Varnaraðili telur að ef samið yrði um afmarkaða flokka myndgreininga, líkt og kærandi vilji að sé gert, þá skapist ákveðin hætta á að aðgengi að greiningaraðferðum yrði takmarkað eða að einni greiningaraðferð yrði beitt umfram aðrar án þess að fyrir því séu faglegar ástæður. Mismunandi vandamál sjúklinga þurfi mismunandi nálgun og það liggi ekki alltaf fyrir þegar tilvísandi læknir sendi tilvísun í myndgreiningu hvaða aðferð sé best til þess fallin að rannsaka það vandamál sem sé fyrir hendi. Ef einn viðsemjandi geti sem dæmi bara framkvæmt einfaldar röntgenrannsóknir sé hætta á að vandamál verði vangreind en ef einn viðsemjandi geti aftur á móti bara framkvæmt dýrar segulómskoðanir sé hætta á að beitt yrði of umfangsmiklum greiningum sem leiði til óþarfa kostnaðar og geislaálags fyrir sjúklinga.

Það sé innan lögbundinna valdheimilda varnaraðila að ákveða hvaða þjónustuform tryggi best að markmiðum laga um sjúkratryggingar og laga um heilbrigðisþjónustu verði náð og sé krafa um heildstæða myndgreiningarþjónustu innan þessara valdheimilda og málefnaleg. Krafan brjóti alls ekki gegn 15. gr. laga nr. 120/2016 enda sé jafnræðis gætt milli þeirra sem eins sé ástatt um og gangi krafan ekki lengra en nauðsynlegt sé til að ná lögmætu markmiði auk þess sem samkeppni sé ekki takmörkuð með neinum óeðlilegum hætti í skilningi 15. gr. Loks hvíli hvorki skylda á varnaraðila samkvæmt lögum nr. 120/2016 eða öðrum lögum til að ákvarða forsendur innkaupa á heilbrigðisþjónustu af einkaaðilum, hvort sem sé á grundvelli útboðsferli samkvæmt lögum nr. 120/2016 eða á öðrum grunni, fyrst og fremst eða eingöngu eftir því að sem flestir, þar á meðal kærandi, geti fengið kostnaðarþátttöku frá ríkinu til að geta veitt þá þjónustu sem þeim hugnist eða þeir séu færir um. Raunar geri lögin frekar ráð fyrir því að varnaraðili þurfi að takmarka fjölda þeirra sem samið sé við, sbr. 5. mgr. 40. gr. laga um sjúkratryggingar. Sé því þannig með öllu hafnað að skilyrðið um heildstæða myndgreiningarþjónustu sé sett í þágu þeirra fyrirtækja sem séu starfandi á markaðinum eða því sé sérstaklega beint að kæranda. Vekur varnaraðili í þessu samhengi athygli kærunefndarinnar á niðurstöðu úr nýlegu útboði á myndgreiningarþjónustu í Noregi.

Sömu málefnalegu rök gildi fyrir því að einn þjónustuaðili skuli veita alhliða myndgreiningarþjónustu og að ein starfsstöð þjónustuaðila veiti alhliða myndgreiningarþjónustu. Ef stuðli eigi að auknum gæðum, öryggi og áreiðanleika þjónustunnar á grundvelli þverfaglegar nálgunar þá hljóti það sama að eiga við um einstakar starfsstöðvar eins og um þjónustuaðila sem veiti alla sína þjónustu á einni starfsstöð. Þá sé sérstaklega á það bent að þetta skilyrði þurfi ekki að vera uppfyllt fyrr en í desember 2026.

Hvað varðar skilyrði um að bjóðandi þurfi að vera í meirihlutaeigu heilbrigðisstarfsmanna sem starfi hjá félaginu sem launþegar eða í eigu félagasamtaka eða sjálfseignarstofnunar sem ekki sé rekin í hagnaðarskyni hafni varnaraðili því að skilyrði sé ólögmætt en ljóst sé að ákvæði 69.-72. gr. laga nr. 120/2016 eigi ekki við í útboðinu vegna fyrirmæla VIII. kafla laganna. Þá sé því mótmælt að krafan fari í bága við 15. gr. laganna enda eigi hún við með sama hætti um allar bjóðendur og feli ekki í sér neins konar mismunun. Krafan sé málefnaleg og styðjist við meðalhóf. Stefna varnaraðila sé að kaupa heilbrigðisþjónustu með þessum hætti, það er frá fyrirtækjum sem séu í eigu heilbrigðisstarfsmanna og sem starfi hjá fyrirtækinu og eigi skilyrði sér skýr fordæmi í öðrum samningum varnaraðila. Málflutningur kæranda um 95. gr. sé byggður á misskilningi en ákvæðið heimili kaupanda að takmarka rétt til þátttöku í innkaupaferlum við tiltekin fyrirtæki eða samtök sem þá þurfi að uppfylla skilyrðin sem komi fram í 2. mgr. 95. gr. Varnaraðili sé ekki að nýta sér þessa heimild heldur sé öllum heimil þátttaka í útboðinu en um allar bjóðendur gildi að þeir þurfi að uppfylla ófrávíkjanlegar kröfur sem skilgreindar séu í útboðslýsingu.

Varnaraðili hafni því að skilyrði, sem kveður á um að sala á eignarhlut í verksala sé háð hans samþykki, sé ólögmætt. Tilgangur skilyrðisins sé tvíþættur, annars vegar að koma í veg fyrir samþjöppun í hópi þjónustuveitenda sem fengið hafa samning við íslenska ríkið um kostnaðarþátttöku vegna heilbrigðisþjónustu og hins vegar að tryggja að viðsemjendur varnaraðila uppfylli á samningstíma sömu kröfur og til þeirra hafi verið gerðar í upphafi. Skilyrðið beri að lesa saman með kröfu útboðsgagna um eignarhald bjóðenda en framsal á eignarhluta á samningstíma sem leiddi til þess að þjónustuveitandi uppfyllti ekki lengur það skilyrði sé háð samþykki varnaraðila. Skortur á slíku samþykki myndi gefa varnaraðila heimild til að rifta samningi um kostnaðarþátttöku. Það sé alvanalegt í samningagerð að settar séu hömlur á aðilaskiptum á samningstíma.

Varnaraðili byggir á að valforsendur útboðsins fari á engan hátt gegn 15. gr. laga nr. 120/2016 og fullkomlega eðlilegt sé að kaupandi geri kröfu um reynslu eða gæði og kalli eftir gögnum um þau atriði vegna starfsemi eða þjónustu bjóðanda aftur í tímann. Nefna megi í þessu samhengi að samkvæmt 72. gr. laga nr. 120/2016 sé kaupanda almennt heimilt að skilyrði að fyrirtæki hafi meðal annars nauðsynlega reynslu til að framkvæma samning í samræmi við viðeigandi gæðastaðla og að fyrirtæki geti sýnt fram á slíka reynslu með viðeigandi gögnum. Varnaraðili bendi þó sérstaklega á að þótt nýr aðili taki þátt í útboðinu sem geti ekki skilað neinum af þeim gögnum sem krafist sé þá séu valforsendur útboðsins útfærðar þannig að slíkur aðili geti samt átt möguleika til verulegrar úthlutunar á rannsóknarmagni.

Hvað varði sjónarmið kæranda um hömlur á markaðsstarfi þá sé því hafnað að Sjúkratryggingum sé óheimilt að setja skorður við markaðsstarfi viðsemjenda varðandi þá þjónustu sem útboðið taki til. Þess sé raunar strax að gæta að skilyrðið mæli ekki fyrir um algert bann við markaðssetningu heldur þá takmörkun að verksali stundi ekki almenna markaðssetningu eða markaðssetningu sem beinist að því að hafa með óeðlilegum hætti áhrif á beiðendur rannsókna til að fjölga þeim án þess að á því sé fagleg þörf. Þá séu einnig settar skorður við markaðssetningu sem beint sé að sjúklingasamtökum í því skyni að auka eftirspurn eftir þjónustunni. Læknisfræðilegar myndgreiningarrannsóknir séu ekki vara sem lúti hefðbundnum markaðslögmálum heldur sé um að ræða þjónustu sem sé framkvæmd í kjölfar tilvísunar og sem greidd sé að stærstum hluta með fé úr ríkissjóði. Það geti ekki talist óeðlilegt að varnaraðili setji því skorður hvernig verksali geti freistað þess með markaðssetningu að skapa hvata eða þrýsting sem leitt geti til óeðlilegrar eftirspurnar með tilheyrandi neikvæðum áhrifum á kostnaðarþróun og ónauðsynlegs geislaálags.

Framangreindu til viðbótar hafnar varnaraðili því að ólögmætt sé af hans hálfu að setja skilyrði um að niðurstöðu úrlestrar skuli skráðar á íslensku. Það geti ekki talist fela í sér mismunun á grundvelli þjóðernis og hér sé um að ræða veigamikið atriði sem hafi þann tilgang að tryggja áreiðanleika í samskiptum og fyrirbyggja rangar greiningar eða túlkun. Um sé að ræða öryggisatriði sem snúist um stöðlun á samskiptum og skráningu heilbrigðisupplýsinga og áreiðanleika gagna. Þá telji varnaraðili að ákvæði 5. gr. laga nr. 34/2012 breyti engu hér um enda sé honum heimilt að gera þær kröfur til viðsemjenda sinna sem séu nauðsynlegar og málefnalegar til að tryggja öryggi og gæði. Vart geti talist óeðlilegt að gera ríkar kröfu um skýrleika og áreiðanleika upplýsinga þegar hin keypta þjónusta snúist um greiningu læknisfræðilegra vandamála og miðlun upplýsinga vegna þeirra. Þá virðist röksemdir kæranda, sem varði að úrlestur myndgreininga í fjarþjónustu byggjast á misskilningi, enda sé úrlestur heimilaður í farþjónustu með samþykki varnaraðila og sé því ekki um ófrávíkjanlegt bann að ræða. Rökin séu þau að varnaraðili vilji hafa yfirsýni yfir hvernig aðili hyggist uppfylla sömu kröfur og gerðar séu um úrlestur á starfsstöð með úrlestri í fjarþjónustu. Þetta hafi þýðingu meðal annars svo unnt sé að tryggja að allar kröfur varðandi gæði, til dæmis um vörslu og flutning gagna, séu uppfylltar. Að sjálfsögðu myndu beiðnir um heimild til úrlesturs í fjarþjónustu verða afgreiddar með málefnalegum hætti. Loks bendi varnaraðili á að svokallaðar SKAL kröfur eigi að vera 39 talsins og hann muni óska eftir að varnaraðili Fjársýsla ríkisins muni lagfæra þetta án tafar.

Í athugasemdum sínum 6. nóvember 2024 bendir varnaraðili meðal annars á að niðurstaða kærunefndarinnar í máli nr. 47/2023 sé skýrlega á því byggð að læknisfræðileg myndgreiningarþjónusta sé svokölluð sértæk þjónusta í skilningi VIII. kafla laga nr. 120/2016. Þótt varnaraðili geri fyrirvara um niðurstöðu kærunefndarinnar í framangreindu máli og áskilji sér allan rétt til að láta reyna á forsendur hennar þá felist í framangreindu að ekki komi til álita að líta á útboðna þjónustu sem mál þetta taki til öðruvísi en svo að um hana gildi í öllu falli VIII. kafli laga nr. 120/2016 með þeim takmörkunum sem af því leiði.

Þá bendi varnaraðili einnig á að varla geti komið til álita að fallast á kröfu kæranda í málinu um stöðvun innkaupaferlis með vísan til þess að úrskurður nefndarinnar í máli nr. 47/2023 byggist á hluta til á því að nýir samningar geti tekið gildi frá og með 1. janúar næstkomandi. Forsendur fyrir framangreindri niðurstöðu bresti vitaskuld um leið ef innkaupaferli varnaraðila í yfirstandandi útboði sé stöðvað.

IV

A

Mál þetta lýtur að útboði varnaraðila um læknisfræðilega myndgreiningarþjónustu en leggja verður til grundvallar að fyrirhuguð innkaup teljist vera kaup á annarri sértækri þjónustu í skilningi VIII. kafla laga nr. 120/2016, sbr. úrskurð nefndarinnar 1. nóvember 2024 í máli nr. 47/2023. Í umræddum úrskurði komst kærunefnd útboðsmála meðal annars að þeirri niðurstöðu að brýnir almannahagsmunir gerðu áframhaldandi framkvæmd samninga varnaraðila við tvö fyrirtæki nauðsynlega í skilningi 1. mgr. 117. gr. laga nr. 120/2016 og var áframhaldandi framkvæmd samninganna heimiluð til og með 1. janúar 2025.

Samkvæmt 3. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 gilda ákvæði VIII., XI. og XII. kafla um innkaup samkvæmt VIII. kafla en lögin gilda að öðru leyti ekki nema annað sé tekið fram. Kærandi krefst þess að innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru. Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sem er að finna í XI. kafla laganna, er kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva innkaupaferli um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Við mat á því hvort stöðva beri samningsgerð um stundarsakir sé heimilt að líta til þeirra einka- og almannahagsmuna sem í húfi séu og hafna kröfu ef þessir hagsmunir séu taldir meiri en hagsmunir fyrirtækis af því að fá kröfunni framgengt.

Að mati kærunefndar útboðsmála verður að skilja málatilbúnað varnaraðila með þeim hætti að hann telji að hafna skuli stöðvunarkröfu kæranda með vísan til lokamálsliðar 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Þrátt fyrir að leggja verði til grundvallar að rof á læknisfræðilegri myndgreiningarþjónustu sé til þess fallið að stefna almannahagsmunum í hættu, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 47/2023, hefur að mati kærunefndar útboðsmála ekki verið sýnt fram á að rof verði á þjónustunni fallist nefndin á stöðvunarkröfu kæranda. Í þessu samhengi lítur nefndin til 38. gr. laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar en þar kemur fram að séu samningar um heilbrigðisþjónustu ekki fyrir hendi, sbr. IV. kafla laganna, sé í sérstökum tilfellum heimilt tímabundið að endurgreiða sjúkratryggðum útlagðan kostnað vegna heilbrigðisþjónustu á grundvelli gjaldskrár sem sjúkratryggingastofnunin gefur út. Varnaraðili tiltók sjálfur heimild ákvæðisins sem einn af tveimur valkostum sem væru fyrir hendi yrði ekki unnt að ljúka hinu kærða útboði fyrir 1. janúar 2025. Auk þessa telur nefndin að varnaraðili hafi ekki sýnt fram á að rof kunni að verða á veitingu þjónustunnar vegna atriða sem varða þau fyrirtæki sem geta sinnt þjónustunni. Samkvæmt framangreindu verður stöðvunarkröfu kæranda ekki hafnað á grundvelli lokamálsliðar 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

B

Líkt og málatilbúnaður aðila ber með sér eru ágreiningsefni málsins margþætt. Í stuttu máli deila aðilar annars vegar um lögmæti tiltekinna valforsendna útboðsins sem varða gæði tilboða og hins vegar um lögmæti nokkurra skilyrða sem koma fram bæði í útboðslýsingu og fylgigögnum hennar. Í umræddum skilyrðum er tiltekið að (1) bjóðandi þurfi að geta boðið upp á heildstæða myndgreiningarþjónustu, (2) eignarhald bjóðenda skuli vera með tilteknu móti, (3) bannað sé að selja eignarhlut í bjóðanda án samþykkis varnaraðila, (4) óheimilt sé að stunda almenna markaðssetningu á þjónustunni, (5) óheimilt sé að veita þjónustuna í fjarþjónustu og (6) niðurstöður úrlestrar myndgreiningar skuli skráðar á íslensku.

Svo sem fyrr segir leiðir af fyrirmælum 3. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 að ákvæði VIII., XI. og XII. kafla gilda um innkaup samkvæmt VIII. kafla en lögin gilda að öðru leyti ekki nema annað sé tekið fram. Samkvæmt þessu þarf að meginstefnu til að leysa úr ágreiningi aðila eftir ákvæðum VIII. kafla.

Í 94. gr. laga nr. 120/2016 segir að við val á tilboði skuli kaupandi gæta að meginreglum um innkaup samkvæmt 15. gr. Kaupanda sé ávallt heimilt að taka tillit til sérstakra eiginleika þjónustunnar og leggja þá eiginleika til grundvallar við val tilboða. Í þeim tilgangi geti hann við samningsgerðina tekið meðal annars tillit til nauðsynlegra gæða þjónustu, hagkvæmni, nýsköpunar, sérþarfa mismunandi flokka notenda þjónustunnar og aðkomu og valdeflingar notenda. Einnig sé kaupanda frjálst að velja þjónustuveitanda á grundvelli þess tilboðs sem felur í sér besta hlutfall milli verðs og gæða að teknu tilliti til gæða- og sjálfbærniviðmiða fyrir félagsþjónustu.

Af texta 94. gr. verður ráðið að opinberir aðilar, sem kaupa þjónustu sem fellur undir gildissvið VIII. kafla laganna, hafi töluvert svigrúm við ákvörðun um það hvaða atriði þeir leggja til grundvallar við val á tilboðum. Í þessu samhengi ber einnig til þess að líta að sérreglum VIII. kafla er ætlað að veita kaupendum svigrúm umfram það sem þeir hefðu samkvæmt almennum ákvæðum laga um opinber innkaup, sbr. m.a. úrskurði nefndarinnar í málum nr. 25/2017, 34/2022, 41/2022 og 42/2022. Það leiðir þó af fyrirmælum 94. gr. að svigrúm varnaraðila takmarkast af þeim meginreglum sem gilda um innkaup samkvæmt 15. gr. laga nr. 120/2016. Í því ákvæði kemur meðal annars fram að gæta skuli jafnræðis, meðalhófs og gagnsæis við opinber innkaup og að óheimilt sé að mismuna fyrirtækjum á grundvelli þjóðernis eða takmarka samkeppni með óeðlilegum hætti. Í athugasemdum í greinargerð með 15. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016 kom meðal annars fram að litið skyldi svo á að samkeppni væri takmörkuð óeðlilega ef innkaupum væri hagað þannig að það væri í þágu eða beint gegn tilteknum fyrirtækjum.

C

Eins og áður hefur verið rakið deila aðilar um lögmæti valforsendna útboðsins. Nánar tiltekið lýtur ágreiningur aðila að spurningum 2 til 5 í svonefndum gæðahluta II í fylgiskjali III en umræddar valforsendur hafa samtals 24% vægi við stigagjöfina. Framsetning umræddra valforsendna er þannig að bjóðandi er beðinn um að svara tilteknum spurningum og er tiltekið hvaða gögn bjóðandi skuli leggja fram svari hann spurningunum játandi. Stigagjöfin ræðst síðan af því hvaða gögn bjóðandi getur lagt fram og er í dálkum A, B og C í fylgiskjalinu nánar fjallað viðmið stigagjafar vegna hverrar spurningar.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér þær valforsendur sem deilt er um í málinu. Að mati nefndarinnar þykir mega miða við að umræddar valforsendur varði efni fyrirhugaðs samnings og mat á gæðum við veitingu þjónustunnar og falli þannig undir þau atriði sem varnaraðila er heimilt að taka tillit til eftir 94. gr. laga nr. 120/2016.

Á hinn bóginn liggur fyrir að í umræddum valforsendum er þess krafist að bjóðendur leggi fram gögn sem hafa orðið til í rekstri þeirra á tilteknu fyrra tímabili, svo sem úttektaráætlanir og stjórnendarýnisskýrslur. Krafa um slíka gagnaframlagningu er til þess fallin að hafa í för með sér að fyrirtæki sem eru nýkomin á markað eða hafa sinnt þjónustunni um styttra skeið standi höllum fæti við val á tilboðum. Að mati kærunefndar útboðsmála þykir því mega miða við að umræddar valforsendur takmarki samkeppni en meta verður hvort að það sé gert með óeðlilegum hætti í skilningi 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016. Skiptir þá máli hvort málefnalegar ástæður standi til þess að krefja bjóðendur um þau gögn sem eru tilgreind í umræddum valforsendum. Þá verður einnig að meta hvort að valforsendurnar séu í samræmi við meginreglur laga nr. 120/2016 um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi.

Í framangreindu samhengi er þess að gæta að markaður fyrir læknisfræðilegar myndgreiningarþjónustu er sérstæður og eru aðstæður mjög ólíkar því sem gerist almennt um innkaup hins opinbera. Þannig verður ekki annað séð á þessu stigi máls en að varnaraðili sé eini kaupandi þjónustunnar í nokkrum mæli auk þess sem afar fáir þjónustuveitendur eru starfandi á markaðinum. Jafnframt virðist kærandi vera eina fyrirtækið sem hefur komið inn á umræddan markað um langt skeið. Vegna þessara aðstæðna verður að telja að minna en ella þurfi að koma til svo að samkeppni teljist vera takmörkuð með óeðlilegum hætti í skilningi 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016.

Svo sem fyrr segir er í valforsendunum áskilið að bjóðendur leggi fram gögn sem hafa orðið til í rekstri þeirra á tilteknum fyrri tímabilum. Nánar tiltekið er þess meðal annars krafist í umræddum valforsendum að bjóðendur leggi fram afrit af úttektaráætlun 2023 og 2024, afrit af stjórnendarýnisskýrslum fyrir 2022 og 2023, frávika- og atvikaskráningu fyrir tímabilið júlí 2021 til júní 2024 og yfirlit yfir skráningu fyrir tímabilið júlí 2021 til júní 2024 og fá bjóðendur stig eftir því hvaða gögn þeir geta lagt fram.

Að mati kærunefndar útboðsmála er ekki nægjanlega fram komið í málinu hver sé ástæða þess að nauðsynlegt sé að bjóðendur leggi fram gögn sem nái yfir framangreind tímabil. Jafnframt er ekki nægjanlega fram komið um ástæður þess að einkunnargjöf fyrir gæði þjónustunnar ráðist í jafn ríkum mæli af þessum gögnum og raun ber vitni. Telur nefndin að unnt hefði verið að ná yfirlýstum markmiðum varnaraðila um gæði þjónustunnar með öðrum hætti sem hefði síður útilokandi áhrif. Á þessu stigi málsins virðist einnig mega álykta að kærandi muni standa verulega höllum fæti við val á tilboðum í útboðinu fái umræddar valforsendur að standa óbreyttar. Verður því að telja að ekki hafi verið sýnt fram á að málefnalegar ástæður liggi að baki efni og framsetningu valforsendnanna að þessu leyti og að afleiðing umræddra valforsendna sé helst að samkeppni er takmörkuð með óeðlilegum hætti í skilningi 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016.

Framangreindu til viðbótar bendir kærunefnd útboðsmála á að kröfur um framlagningu gagna vegna spurningar nr. 4 og 5 virðast úr hófi þegar litið er til viðmiðar stigagjafarinnar að öðru leyti. Í skýringarhluta spurningar nr. 4 er þannig tiltekið að bjóðendur skuli leggja fram frávika- og atvikaskráningu fyrir tímabilið júlí 2021 til júní 2024 en í viðmiðum stigagjafar er rætt um að við stigagjöf verði einungis horft til frávika- og atvikaskráningu fyrir tímabilið 2023-2024. Þá er í spurningu nr. 5 tiltekið að bjóðendur skuli leggja fram yfirlit á skráningu fyrir tímabilið júlí 2021 – júní 2024 en í viðmiðum stigagjafar er tiltekið að stig verði gefin ef lagt sé fram yfirlit yfir endurmat þar sem tiltekin atriði komi fram án þess að afmarkað sé það tímabil sem horft verði til líkt og tekið er fram varðandi aðrar spurningar. Af þessu leiðir að einnig gætir óþarfrar óvissu um hvernig staðið verður að stigagjöf vegna umræddra upplýsinga.

Samkvæmt framangreindu og eins og málið liggur fyrir nú verður að telja að verulegar líkur hafi verið leiddar að því að umræddar valforsendur fari í bága við 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 og að brotið geti leitt til ógildingar á ákvörðun eða öðrum athöfnum varnaraðila.

D

Samkvæmt grein 1.3.4 í útboðsgögnum er gerð krafa um heildstæða myndgreiningarþjónustu og að bjóðandi þurfi þannig að geta boðið upp á röntgenrannsóknir, tölvusneiðmyndarannsóknir (CT), ómskoðanir/sónar og segulómskoðanir (MRI). Í greininni er nánar útskýrt að gerð sé krafa um að minnst ein starfsstöð bjóðenda uppfylli kröfu um allar tegundir myndgreiningarrannsókna við opnun tilboða. Sömu kröfur koma fram í fylgiskjali III með útboðslýsingu.

Í samhengi við málatilbúnað kæranda þykir rétt að nefna að af 3. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 leiðir að 53. gr. laga nr. 120/2016 tekur ekki til hins kærða útboðs. Rétt þykir þó að nefna að samkvæmt 53. gr., sem svarar til 46. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB, er kaupanda heimilt að skipta samningi upp í hluta. Þá er í 78. lið aðfararorða tilskipunarinnar fjallað um skiptingu samninga í hluta og tiltekið að samningsyfirvaldinu ætti að vera skylt að skoða hversu heppilegt er að skipta samningum í hluta og um leið að vera frjálst að taka sjálft ákvörðun á grundvelli einhverrar ástæðu, sem það metur svo að skipti máli, án þess að það falli undir stjórnsýslu- eða réttarfarslegt eftirlit.

Eins og ráða má af framangreindri umfjöllun njóta kaupendur töluverðs svigrúms varðandi skiptingu samninga í hluta eftir 53. gr. laga nr. 120/2016 nr. 120/2016 og verður að telja að það svigrúm sé ekki minna þegar innkaup fara eftir VIII. kafla laganna. Á hinn bóginn telur nefndin að málefnalegar ástæður verða að liggja að baki kröfu um að bjóðanda sé unnt að veita fleiri en eina þjónustu en án slíkra ástæðna kann samkeppni að vera takmörkuð með óeðlilegum hætti í skilningi 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016. Þá leiðir af fyrrgreindum athugasemdum í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016 að krafa má ekki vera sett í þágu eða beint gegn tilteknum fyrirtækjum. Auk þess verður krafan að vera í samræmi við meginreglur laga nr. 120/2016 um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi, sbr. 1. mgr. 15. gr.

Við mat á lögmæti kröfunnar ber einnig að líta til þeirra aðstæðna sem eru fyrir hendi á markaði fyrir læknisfræðilega myndgreiningarþjónustu, sbr. umfjöllun í kafla IV.C hér að framan. Eins verður að horfa til þess að alla jafnan verður að miða við að kaupandi skipuleggi innkaup sín með þeim hætti að samkeppni verði sem mest. Séu þannig nýir aðilar komnir inn á markað sem kaupandi er nánast alráður um eftirspurn á mætti búast við að kaupandinn myndi skipta niður viðskiptum sínum til að gera slíkum aðila fært að taka þátt. Þá er ágreiningslaust í málinu að krafan mun leiða til þess að kæranda, sem virðist eins og fyrr segir vera eina fyrirtækið sem hefur komið inn á umræddan markað um langt skeið, verður ókleift að taka þátt í útboðinu.

Af þessum sökum hvílir á varnaraðila að færa rök fyrir nauðsyn kröfunnar um heildarþjónustu. Varnaraðili leitast við að færa rök að þessu með vísan til stefnumiðs sem hann segist starfa eftir að fremur skuli semja við færri og stærri aðila þar sem samningar við smærri aðila draga úr möguleikum til eftirlits og nauðsynlegra úrbóta og leiði til lakari gæða. Á þennan málatilbúnað verður ekki fallist án frekari rökstuðnings eða framlagningu gagna, enda geta smærri aðilar á markaði oft veitt sérhæfðari þjónustu án þess að slegið sé af gæðakröfum. Varnaraðili hefur eins haldið því fram að hætta sé á að smærri aðilar kunni að beita of umfangsmiklum greiningum með tilheyrandi kostnaði og álagi fyrir heilbrigðiskerfið. Á þennan málatilbúnað verður ekki heldur fallist án frekari rökstuðnings eða framlagningu gagna, enda hefur varnaraðili fullt svigrúm til að stýra notkun þjónustunnar og eðli og umfangi þeirra greininga sem hann semur um að kaupa. Að teknu tilliti til framangreinds og að virtum málatilbúnaði varnaraðila að öðru leyti verður að telja að þessar og aðrar þær röksemdir sem fram hafa komið hjá varnaraðila nægi ekki til þess að nefndinni sé unnt að leggja til grundvallar að málefnalegar ástæður liggi að baki kröfunni og að ekki hefði verið unnt að ná þeim markmiðum sem að er stefnt með kröfunni með öðrum og síður útilokandi hætti. Afleiðing kröfunnar er sú að eini nýi aðilinn á markaði fyrir læknisfræðilegra myndgreiningu er útilokaður frá þátttöku í útboði sem er ætlað að koma á samningi sem getur að hámarki gilt til næstu fjögurra ára.

Samkvæmt framangreindu og eins og málið liggur fyrir nú verður að telja að verulegar líkur hafi verið leiddar að því að krafan um heildstæða myndgreiningarþjónustu fari í bága við 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 og að brotið geti leitt til ógildingar á ákvörðun eða öðrum athöfnum varnaraðila.

E

Eins og áður hefur verið rakið kemur fram í grein 1.3.5 í útboðsgögnum að bjóðandi skuli vera félag stofnað um rekstur læknisfræðilegra myndgreiningarrannsókna og sjálfstæður lögaðili, annað hvort í meirihlutaeigu heilbrigðisstarfsmanna sem starfi hjá félaginu sem launþegar við þá þjónustu sem veitt sé samkvæmt fyrirhuguðum samningi, eða í eigu félagasamtaka eða sjálfseignarstofnunar sem ekki sé rekin í hagnaðarskyni. Umrædd krafa kemur einnig fram í fylgiskjölum I og III með útboðslýsingu.

Í 95. gr. laga nr. 120/2016 er mælt fyrir um heimild kaupanda til að takmarka rétt til þátttöku í innkaupaferlum um tiltekna þjónustu og er þá aðeins heimilt að takmarka þátttökurétt við fyrirtæki eða samtök sem uppfylla öll tiltekin skilyrði sem eru nánar útlistuð í 2. mgr. ákvæðisins. Auk þess má hámarksgildistími samnings ekki vera lengri en þrjú ár og skal í útboðstilkynningu vísað til 95. gr., sbr. 3. mgr. og 4. mgr. ákvæðisins. Varnaraðili hefur borið því við í málinu að hann hafi ekki verið að nýta sér heimild 95. gr. með umræddu skilyrði um eignarhald bjóðenda.

Af 94. gr. laga nr. 120/2016 leiðir að varnaraðili hefur töluvert svigrúm til að taka tillit til sérstakra eiginleika þjónustunnar og leggja þá eiginleika til grundvallar við val tilboða. Að mati kærunefndar útboðsmála er á hinn bóginn vandséð hvernig skilyrði hins kærða útboðs um eignarhald bjóðenda tengist þeim atriðum sem varnaraðila er heimilt að taka tillit til samkvæmt 94. gr. Auk þessa verður að telja að skilyrðið takmarki samkeppni með óeðlilegum hætti í skilningi 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 enda takmarkar skilyrðið þátttökurétt í útboðinu við afmarkaðan hóp fyrirtækja án skýrrar tengingar við efni fyrirhugaðs samnings. Loks gefa fyrirmæli 95. gr. til kynna að kaupanda sé ekki heimilt að setja skilyrði af þessu tagi nema að uppfylltum öðrum skilyrðum greinarinnar enda vandséð hver sé tilgangur lagaákvæðisins ef kaupanda er almennt heimilt að takmarka þátttökurétt á þeim grundvelli að fyrirtæki uppfylli eitt eða fleiri þeirra skilyrða sem koma fram í 2. mgr. 95. gr. laganna.

Samkvæmt framangreindu og eins og málið liggur fyrir nú verður að telja að verulegar líkur hafi verið leiddar að því að fyrrgreint skilyrðið um eignarhald bjóðenda fari í bága við ákvæði laga nr. 120/2016 og að brotið geti leitt til ógildingar á ákvörðun eða öðrum athöfnum varnaraðila.

F

Kærandi gerir athugasemdir við lögmæti þess hlutar 4. gr. fylgiskjals I sem kveður á um að öll sala á eignarhlut í fyrirtæki verksala sé háð samþykki varnaraðila.

Varnaraðili lýsir því svo að tilgangur skilyrðisins sé að koma í veg fyrir samþjöppun í hópi þjónustuveitenda og því sé ætlað að tryggja að fyrrnefnt skilyrði um eignarhald bjóðenda sé uppfyllt á samningstíma. Með sama hætti og á við um skilyrðið um eignarhald bjóðenda er að mati kærunefndar útboðsmála vandséð hvernig þetta skilyrði tengist þeim atriðum sem varnaraðila er heimilt að taka tillit til samkvæmt 94. gr. laga nr. 120/2016 auk þess sem skilyrðið hefur að mati nefndarinnar enga tengingu við efni fyrirhugaðs samnings.

Samkvæmt framangreindu og eins og málið liggur fyrir nú verður að telja að verulegar líkur hafi verið leiddar að því að skilyrðið, um að öll sala á eignarhlut í fyrirtæki verksala sé háð samþykki varnaraðila, fari í bága við ákvæði laga nr. 120/2016 og að brotið geti leitt til ógildingar á ákvörðun eða öðrum athöfnum varnaraðila.

G

Kærandi gerir einnig athugasemdir við 7. gr. fylgiskjals I sem ber yfirskriftina „Kynning á starfsemi verksala“. Í greininni er meðal annars kveðið á um að óheimilt sé að stunda almenna markaðssetningu á myndgreiningarþjónustu en efni greinarinnar er nánar rakið í kafla I hér að framan.

Kærunefnd útboðsmála skilur málatilbúnað kæranda hvað varðar framangreint skilyrði með þeim hætti að hann geri aðeins athugasemdir við þann hluta fyrrnefndar 7. gr. sem kveður á um að óheimilt sé að stunda almenna markaðssetningu, þ.e. 1. málsl. 1. mgr. 7. gr. Kærandi geri á hinn bóginn engar athugasemdir við önnur ákvæði 7. gr.

Í 1. mgr. 24. gr. laga nr. 34/2012 um heilbrigðisstarfsmenn kemur fram að við kynningu heilbrigðisþjónustu og auglýsingar skuli ávallt gætt málefnalegra sjónarmiða og fyllstu ábyrgðar, nákvæmni og sanngirni. Að mati kærunefndar útboðsmála virðist mega fallast á með kæranda að sá hluti fyrrnefndrar greinar, 1. málsl. 1. mgr. 7. gr., sem kveður á um að óheimilt sé að stunda almenna markaðssetningu, fari í bága við 24. gr. laga nr. 34/2012. Þá verður ekki séð að frávik séu gerð að þessu leyti varðandi kynningu eða auglýsingar á heilbrigðisþjónustu sem er niðurgreidd af varnaraðila og hefur varnaraðila ekki bent á slík frávik. Samkvæmt framangreindu og eins og málið liggur fyrir nú verður að telja að verulegar líkur hafi verið leiddar að því að bann við almennri markaðssetningu fari í bága við ákvæði laga nr. 120/2016 og að brotið geti leitt til ógildingar á ákvörðun eða öðrum athöfnum varnaraðila.

H

Loks þarf að taka afstöðu til þess hvort að skilyrði útboðsins um að úrlestur myndgreiningar sé ekki heimilaður í fjarþjónustu og að niðurstöður úrlestrar myndgreiningar skuli skráðar á íslensku fari í bága við lög nr. 120/2016. Umrædd skilyrði koma fram í greinum 1.3.9 og 1.3.10 í útboðslýsingu og fylgiskjali I og III með henni.

Varnaraðili hefur bent á að skilyrðið um að úrlestur myndgreiningar fari fram á íslensku sé ætlað að tryggja áreiðanleika í samskiptum og fyrirbyggja rangar greiningar eða túlkun. Að mati kærunefndar útboðsmála þykir mega miða við á þessu stigi málsins að málefnalegar ástæður liggi að baki umræddu skilyrði og það sé innan þess svigrúms sem varnaraðili hefur við innkaup eftir VIII. kafla laga nr. 120/2016. Þá verður ekki séð skilyrðið um að niðurstöður úrlestrar myndgreiningar skuli skráðar á íslensku fari í bága við 5. gr. laga nr. 34/2012 um heilbrigðisstarfsmenn, sbr. m.a. til hliðsjónar 2. gr. laga nr. 61/2011 um stöðu íslenskrar tungu og íslensks máls táknmáls.

Hvað varðar skilyrðið um að úrlestur myndgreininga sé ekki heimilaður í fjarþjónustu þykir nefndinni á hinn bóginn rétt að benda á að misræmi virðist vera í útboðsgögnum varðandi hvað felst í skilyrðinu. Í grein 1.3.9 og 9. gr. fylgiskjals I með útboðslýsingu kemur fram að úrlestur sé aðeins heimilaður í fjarþjónustu með samþykki varnaraðila og hefur varnaraðili rökstutt skilyrðið með hliðsjón af því að ekki sé um að ræða ófrávíkjanlegt bann. Í fylgiskjali III með útboðslýsingu, sem hefur eins og fyrr segir að geyma svokallaðar SKAL kröfur útboðsins, eru bjóðendur á hinn bóginn beðnir að svara því undir tölulið 4 hvort að úrlestur myndgreiningarrannsókna verði framkvæmdur á starfsstöð og „ekki í fjarþjónustu“. Umrætt orðalag bendir til þess að úrlestur í fjarþjónustu sé ekki heimill með samþykki varnaraðila öfugt við það sem kemur fram annarsstaðar í útboðsgögnum.

Af framangreindu leiðir að óljóst er að mati nefndarinnar hvaða lágmarkskröfur eru gerðar til bjóðenda varðandi fyrirkomulag við úrlestur myndgreininga að þessu leyti og að verulegar líkur hafi verið leiddar að því að umrætt skilyrði fari af þessum sökum í bága við 15. gr. laga nr. 120/2016 og að brotið geti leitt til ógildingar á ákvörðun eða öðrum athöfnum varnaraðila.

I

Samkvæmt öllu framangreindu verður að leggja til grundvallar að verulegar líkur hafi verið leiddar að brotum gegn lögum nr. 120/2016 við hið kærða útboð og að þessi brot geti leitt til ógildingar á ákvörðunum eða öðrum athöfnum varnaraðila, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Verður því að fallast á stöðvunarkröfu kæranda. Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar þeir hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Ákvörðunarorð

Útboð varnaraðila, Fjársýslu ríkisins fyrir hönd Sjúkratrygginga Íslands, nr. 23108 auðkennt „Myndgreiningarþjónusta fyrir Sjúkratryggingar Íslands“, er stöðvað um stundarsakir.

Reykjavík, 19. nóvember 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Hersir Sigurgeirsson