Hoppa yfir valmynd

Mál nr. 24/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 24. september 2021
í máli nr. 24/2021:
Kjörís ehf.
gegn
Reykjavíkurborg og
Emmessís ehf.

Lykilorð
Kærufrestur. Útboðsgögn. Frávísun.

Útdráttur
Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var lagt til grundvallar að málatilbúnaður kæranda beindist eingöngu að lögmæti tiltekins skilmála í útboðsgögnum hins kærða útboðs. Í úrskurðinum var rakið að kærunefndin hefði litið svo á að bjóðendur hefðu skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hefðu verið aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varðaði efni þeirra byrjaði að líða. Vísað var til þess að útboðsgögn hefðu verið gerð aðgengileg bjóðendum 7. maí 2021 og að kærandi hefði fyrst gert athugasemdir við skilmála útboðsins með kæru 2. júlí 2021. Að þessu og öðru virtu komst kærunefndin að þeirri niðurstöðu að kæra málsins hefði borist utan kærufresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup. Var kröfum kæranda því vísað frá.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 2. júlí 2021 kærði Kjörís ehf. útboð Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 15124 auðkennt „Útboð á ís til endursölu á starfstöðum ÍTR“. Kærandi krefst þess aðallega að „liður 1.9 í útboðsskilmálum“ verði felldur niður og að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila 24. júní 2021 um að ganga til samninga við Emmessís ehf. og um að hafna tilboði kæranda og að „lagt verði fyrir varnaraðila að ganga til samninga við kæranda sem lægstbjóðanda“. Til vara gerir kærandi sömu kröfur og í aðalkröfu með þeirri breytingu „að lagt verði fyrir varnaraðila að ganga til samninga að nýju með tilliti til þess að liður 1.9 hafi verið felldur niður“. Að því frágengnu krefst kærandi þess að ákvörðun varnaraðila 24. júní 2021 um að ganga til samninga við Emmessís ehf. verði felld úr gildi og varnaraðila gert að auglýsa útboðið að nýju. Jafnframt er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðili greiði kæranda málskostnað.

Varnaraðila og Emmessís ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 8. júlí 2021 krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Með greinargerð 13. sama mánaðar krefst Emmessís ehf. þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Kærunefnd útboðsmála sendi fyrirspurn til varnaraðila 15. júlí 2021 og óskaði eftir að tilboðsgögn bjóðenda yrðu afhent nefndinni. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni með tölvupósti 16. sama mánaðar og afhenti umbeðin gögn.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 5. ágúst 2021 var fallist á kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sem komist hafði á með kæru, yrði aflétt.

Engar frekari athugasemdir hafa borist frá aðilum þessa máls.

I

Hinn 7. maí 2021 auglýsti innkaupaskrifstofa varnaraðila eftir tilboðum í hinu kærða útboði á Evrópska efnahagssvæðinu og voru útboðsgögn aðgengileg bjóðendum frá sama degi á útboðsvef borgarinnar. Samkvæmt útboðsgögnum laut útboðið að kaupum varnaraðila á ís sem væri ætlaður til endursölu á starfsstöðum íþrótta- og tómstundasviðs borgarinnar og var um að ræða almennt útboð. Í grein 0.6 var mælt fyrir um gerð, framsetningu og afhendingu tilboðs. Þar sagði að tilboð skyldu sett fram í tilboðsbók, sem var á meðal útboðsgagna, og að að bjóðandi skyldi bjóða í allar vörur annars teldist tilboðs hans ógilt. Jafnframt að varnaraðili áskildi sér rétt til að hafna þeim tilboðum sem ekki væru sett fram samkvæmt útboðsgögnum. Í grein 0.8 var gert grein fyrir valforsendum og sagði þar að samið yrði við þann aðila sem byði hagkvæmasta gilda tilboðið á grundvelli 70% verðs og 30% afsláttarprósentu samkvæmt nánar skilgreindri stigagjöf. Í grein 2.4 var vörunum sem útboðið laut að lýst í tólf liðum og sett það skilyrði að boðin ís skyldi hafa verið til sölu hjá seljanda í að minnsta kosti eitt ár. Í lið 1.9 var að finna lýsingu á vörunni „pinni 105-120 ml“ undir fyrirsögninni „Frostpinnar“ og sagði þar orðrétt: „Ísinn skal vera í umbúðum tilbúnum til neyslu og í laginu eins og ísnál. Ísinn skal vera 105-120ml að stærð og að mestu leiti mjólkurlaus“.

Tilboð voru opnuð 7. júní 2021 og samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá kæranda og Emmessís ehf. Í fundargerðinni var gert grein fyrir tilboðsverðum bjóðenda „við opnun“ og „eftir yfirferð“. Samkvæmt tilboðsverðum „við opnun“ var kærandi lægstbjóðandi og tilboð Emmessís ehf. næstlægst en samkvæmt tilboðsverðum „eftir yfirferð“ var þessu öfugt farið. Í fundargerðinni var rakið að reiknivilla hefði verið í tilboðsskrá og að ákveðnir liðir í heildarverði hefðu miðað við áætluð innkaup á ári en önnur við áætluð innkaup á fjórum árum. Tilboðsskrá allra bjóðenda hefði verið leiðrétt með tilliti til þess að heildarverð væri miðað við áætlað magn fyrir fjögur ár en ekki hefðu verið gerðar breytingar á einingaverðum bjóðenda. Þá kom fram í fundargerðinni að kærandi hefði ekki boðið í allar vörur í tilboðsskrá og að kostnaðaráætlun varnaraðila næmi 47.266.800 krónum. Loks kom fram að kærandi hefði ekki boðið afsláttarprósentu en að afsláttarprósenta Emmessís ehf. væri 60%.

Með tölvupósti 24. júní 2021 tilkynnti innkaupaskrifstofa varnaraðila bjóðendum um að ákveðið hefði verið að ganga að tilboði Emmessís ehf. og að fyrirtækið hefði bæði verið með lægsta heildarverðið og hæstu afsláttarprósentuna og hefði því hlotið 100 stig í stigagjöf útboðsins. Jafnframt var tilkynnt að þar sem kærandi hefði ekki boðið í allar vörur í tilboðsskrá hefði tilboð hans verið metið ógilt og ekki gefin stig.

II

Kærandi byggir á að útboðsskilmálar hins kærða útboðs hvað varðar lið 1.9 í grein 2.4 í útboðsgögnum hafi verið sérsniðnir að framleiðslugetu Emmessís ehf. í andstöðu við meginreglur útboðsréttar um jafnræði og ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kærandi framleiði ekki frostpinna í þeirri stærð sem liðurinn geri ráð fyrir né framleiði hann frostpinna í þessari stærð sem séu í umbúðum í laginu eins og ísnál. Þá hafi hann ekki getað hafið framleiðslu á vörunni þar sem gerð sé krafa um að þær hafi verið til sölu hjá seljanda í að minnsta kosti eitt ár og vekur athygli á að sambærileg vara sé hvorki í framleiðslu hjá kæranda né hjá helstu erlendu aðilunum sem hann flytur inn vörur frá. Kærandi telur ljóst að útboðið hafi að þessu leyti verið sniðið að þörfum Emmessís ehf. og kæranda þar með gert ókleift að taka þátt í því. Ólíkt kæranda hafi Emmessís ehf. lengt haft svokallaðar ísnálar á markaði í áskilinni stærð og hafi í raun verið eini aðilinn sem hafi geta lagt fram gilt tilboð. Kærandi hafi ekki áttað sig á þýðingu þess að bjóða í allar vörur í tilboðsskrá og að vanhöld þar á myndu leiða til þess að tilboð hans yrði metið ógilt en bendir á að tilboð hans hefði alltaf verið hafnað eða dæmt ógilt, sama hvort hann hefði boðið fram aðra vöru eða sleppt því að bjóða fram vöru undir lið 1.9. Þá vísar kærandi til þess að útboðsskilmálar sem hygla einum aðilum fari í bága við meginreglu útboðsréttar um jafnræði sem komi fram í 15. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016 og sem endurspeglist í kröfum laganna til gerð tæknilýsinga í útboðum samkvæmt 3. og 5. mgr. 49. gr. laganna. Þá skuli miða kærufrest við það tímamark er kæranda varð kunnugt um að tilboð hans hafi verið metið ógilt.

Varnaraðili byggir á að kæra málsins hafi borist utan kærufresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laganna. Hvað upphaf kærufrestsins áhrærir sé ljóst að málatilbúnaður kæranda byggi í reynd á að útboðsskilmálar hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup. Í málinu liggi fyrir að útboðsgögn hafi verið gerð aðgengileg 7. maí 2021 og að kærandi hafi sótt þau 19. sama mánaðar. Kærandi hafi eða mátti hafa vitneskju um þau atriði sem hann telji brjóta gegn rétti sínum í síðasta lagi 19. maí 2021. Kæra málsins hafi verið móttekin 2. júlí 2021 eða 44 dögum eftir að kærandi vissi eða mátti vita um þau atriði sem hann telji brjóta gegn rétti sínum. Þá hafi verið veittur sérstakur 20 daga fyrirspurnarfrestur í útboðinu og hafi kæranda verið í lófa lagið að senda varnaraðila fyrirspurn eða athugasemd innan veitts fyrirspurnarfrests teldi hann skilmála útboðsins ólögmæta eða óljósa en aðfinnslur að þessu leyti hafi fyrst komið fram í kæru í málsins.

Emmessís ehf. byggir á að aðfinnslur kæranda við útboðsskilmálana séu of seint fram komnar og að kærandi hafi sjálfur ógilt tilboð sitt með því að bjóða ekki í allar vörur í tilboðsskrá þrátt fyrir skýr fyrirmæli í útboðslýsingu. Reglur um kærufresti hafi í framkvæmd verið túlkaðar með þeim hætti að frestur til að kæra skilyrði útboðsgagna byrji að líða um leið og fyrirtæki veit eða má vita um þá útboðsskilmála sem það telur ólögmæta. Kærandi hafi mátt vera fulljóst um efni og innihald útboðsgagna frá og með birtingu þeirra á útboðsvef varnaraðila og við það tímamark hafi kæranda aukinheldur mátt vera kunnugt um hvaða kröfu væru gerðar til vöruframboðs í útboðinu. Í stað þess að kæra ákvæði útboðsskilmála hafi kærandi beðið þar til útboðinu hafi verið lokið og úrslit þess tilkynnt, meðal annars með tilgreiningu á samþykktu heildarverði tilboðs Emmessíss ehf. Þá hafi kærandi átt færi á að spyrja nánar út í einstaka kröfur og eftir atvikum gera athugasemdir við þær á fyrirspurnartímanum með mögulega óskir um breytingar á útboðsskilmálum en það hafi hann ekki gert og verði að bera hallann af því sjálfur.

III

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Áður var fjallað um kærufrest í 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og sagði í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi að þeim lögum að við opinber innkaup sé oft og tíðum sérlega mikilvægt að ekki sé fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana kaupanda, jafnvel þótt þær kunni að vera ólögmætar og leiða til bótaskyldu.

Málatilbúnaður kæranda byggir á að tiltekinn skilmáli hins kærða útboðs hafi verið ólögmætur og krefst kærandi þess í aðal- og varakröfu sinni að skilmálanum verði vikið til hliðar. Þótt kröfugerð kæranda í máli þessu beinist einnig í orðni kveðnu að ákvörðunum varnaraðila um að meta tilboð hans ógilt og um val tilboðs er ljóst að málatilbúnaður hans að þessu leyti byggist einnig á ætluðu ólögmæti umrædds útboðsskilmála. Í kæru er þannig eingöngu á því byggt að ógilda skuli þessar ákvarðanir þar sem skilmálar útboðsins, eins og þeir lágu fyrir við auglýsingu útboðsins, hafi verið ólögmætir. Samkvæmt framangreindu og eins og málatilbúnaði kæranda er nánar háttað í þessu máli verður að leggja til grundvallar að kæra málsins beinist eingöngu að lögmæti skilmála útboðsins.

Kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrjar að líða, sbr. úrskurðir kærunefndar útboðsmála í málum nr. 21/2020 og 41/2020. Telji bjóðandi í opinberum innkaupum tiltekinn skilmála útboðsgagna ólögmætan verður hann því að beina kæru til nefndarinnar innan kærufrests og getur ekki borið því við eftir opnun tilboða að víkja beri skilmálunum til hliðar, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 7/2021. Í málinu liggur fyrir að hið kærða útboð var auglýst 7. maí 2021 og voru útboðsgögn aðgengileg bjóðendum frá sama degi. Fyrirspurnarfrestur var til 27. maí 2021 og voru tilboð opnuð 7. júní sama ár. Strax frá upphafi lá fyrir sá skilmáli sem kærandi telur ólögmætan og komu ekki fram athugasemdir af hans hálfu við efni hans fyrr en við móttöku kæru þessa máls. Kæra var móttekin 2. júlí 2021 og var þá liðinn kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup. Verður kröfum kæranda því vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Varnaraðili krefst þess að kærandi greiði málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í nefndu ákvæði er mælt fyrir um að ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa geti kærunefnd úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Að virtum málatilbúnaði kæranda verður ekki séð að skilyrði ákvæðisins séu uppfyllt og er kröfunni því hafnað.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Kjörís ehf., vegna útboðs varnaraðila, Reykjavíkurborgar, nr. 15124 auðkennt „Útboð á ís til endursölu á starfsstöðum ÍTR“, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

 

Reykjavík, 24. september 2021


Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir




Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Vefurinn notar vefkökur til að bæta upplifun notenda og greina umferð um vefinn. Lesa meira