Hoppa yfir valmynd

Mál nr. 21/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 7. desember 2021
í máli nr. 21/2021:
Rannsóknir og greining ehf.
gegn
félagsmálaráðuneytinu,
Kópavogsbæ og
UNICEF á Íslandi

Lykilorð
Kærufrestur. Lögverndaður einkaréttur. Útboðsskylda. Viðmiðunarfjárhæð. Valdsvið kærunefndar. Frávísun.

Útdráttur
Kærandi krafðist þess að fimm nánar tilgreindir samningar sem varnaraðili hafði gert við K, U og Kö, ýmist sameiginlega eða sitt í hvoru lagi, yrðu lýstir óvirkir og stjórnvaldssektir lagðar á varnaraðila. Meira en sex mánuðir voru liðnir frá því fjórir samningar af fimm voru gerðir. Var kröfum vegna þeirra vísað frá kærunefnd þar sem kæran barst utan kærufrests, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Einn samningur við U var gerður innan sex mánaða tímamarksins en hann varðaði verkefnið Barnvæn sveitarfélög, sem hafði það að markmiði að innleiða barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna í starf sveitarfélaga. Af framlögðum gögnum var ráðið að samningurinn hefði það að markmið að greiða fyrir þátttöku sveitarfélaga hér á landi í alþjóðlega verkefninu Child Friendly Cities Initiative, sem er verndað vörumerki Sameinuðu þjóðanna. Af þeim sökum féll samningurinn undir b. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 og voru innkaup því heimil án undangengins útboðs. Var kröfum kæranda hvað þann samning varðaði því hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 18. júní 2021 kærðu Rannsóknir og greining ehf. kaup félagsmálaráðuneytisins (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) samkvæmt nánar tilgreindum samningum við UNICEF á Íslandi, Kópavogsbæ og Köru connect ehf. Kærandi krefst þess: a) að samningar varnaraðila við UNICEF á Íslandi um kaup á þjónustu verði lýst sem óvirkum, sbr. 115. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, og að varðandi greiðslur sem þegar hafa verið efndar beiti nefndin stjórnvaldssektum, sbr. 118. gr. laga nr. 120/2016; b) að samningur varnaraðila við Kópavogsbæ um hugbúnaðarþróun verði lýst sem óvirkum, sbr. 115. gr. laga nr. 120/2016, og að varðandi greiðslur sem þegar hafa verið efndar beiti nefndin stjórnvaldssektum, sbr. 118. gr. laga nr. 120/2016; c) að varðandi greiðslur sem þegar hafa verið efndar samkvæmt samningi varnaraðila við Köru connect ehf. um þróunarverkefni beiti nefndin stjórnvaldssektum, sbr. 118. gr. laga nr. 120/2016; og d) að varðandi greiðslur sem þegar hafa verið efndar samkvæmt samningi varnaraðila við Kópavogsbæ, Köru connect ehf. og UNICEF á Íslandi beiti nefndin stjórnvaldssektum, sbr. 118. gr. laga nr. 120/2016. Jafnframt krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að bjóða út innkaup vegna verkefnisins mælaborð um velferð barna, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Þá krefst kærandi að honum verði úrskurðaður málskostnaður úr hendi varnaraðila að mati kærunefndar samkvæmt 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Í greinargerð varnaraðila 1. júlí 2021 er þess aðallega krafist að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað.

Í greinargerð UNICEF á Íslandi 1. júlí 2021 er þess aðallega krafist að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað.

Kærandi skilaði frekari athugasemdum 7. september 2021.

Hinn 31. október 2021 sendi kærandi tölvubréf til kærunefndar þar sem hjálagt var afrit af viljayfirlýsingu varnaraðila, mennta- og menningarmálaráðherra og Háskóla Íslands um æskulýðsrannsóknir frá 23. september 2021. Í bréfinu útlistaði kærandi að umrædd yfirlýsing lyti að sama verkefni og kæra málsins. Krafðist hann þess að samkomulag það sem fælist í viljayfirlýsingunni yrði lýst óvirkt, sbr. 115. gr. laga nr. 120/2016, og að varðandi greiðslur sem þegar hefðu verið efndar beitti kærunefnd stjórnvaldssektum, sbr. 118. gr. laga nr. 120/2016. Í niðurlagi tölvubréfsins tiltók kærandi að hann gæti skilað inn nýrri kæru hvað viljayfirlýsinguna áhrærði teldi nefndin betur fara á því.

Kærunefnd sendi kæranda tölvubréf 1. nóvember 2021 og tiltók að hún gæti ekki á því stigi málsins lagt mat á þýðingu gagnanna fyrir fyrirliggjandi mál. Þó mætti eftir atvikum líta á framlagningu gagnanna og tölvubréf kæranda sem nýja kæru til nefndarinnar.

Kærandi lagði fram kæru gegn varnaraðila og mennta- og menningarmálaráðuneytinu vegna fyrrgreindrar viljayfirlýsingar hinn 4. nóvember sl.

Það athugast að hinn 5. júlí 2021 óskaði Kópavogsbær eftir því að fá frest til 18. ágúst s.á. til þess að skila inn athugasemdum vegna málsins. Sá frestur var veittur en Kópavogsbær upplýsti nefndina, eftir að fresturinn var liðinn, að sveitarfélagið hygðist ekki skila inn athugasemdum.

I

Samkvæmt gögnum málsins sendi kærandi upplýsingabeiðni og beiðni um afhendingu gagna til mennta- og menningarmálaráðuneytisins hinn 9. febrúar 2021 vegna verkefnisins mælaborð um velferð barna og tengdra verkefna. Ráðuneytið svaraði erindinu hinn 4. mars 2021. Í framhaldinu sendi kærandi frekari beiðni um upplýsingar og afhendingu gagna til ráðuneytisins hinn 9. apríl 2021 og ráðuneytið svaraði því erindi hinn 19. apríl 2021.

Jafnframt sendi kærandi upplýsingabeiðni og beiðni um afhendingu gagna til varnaraðila hinn 9. febrúar 2021 vegna verkefnisins mælaborð um velferð barna og tengdra verkefna. Varnaraðili svaraði erindi kæranda hinn 23. febrúar 2021. Kærandi sendi varnaraðila frekari beiðni um upplýsingar og afhendingu gagna hinn 9. apríl 2021 og svaraði varnaraðili því erindi hinn 23. apríl 2021.

Fyrir kærunefnd hafa verið lagðir fimm samningar sem varnaraðili hefur gert við UNICEF á Íslandi, Kópavogsbæ og Köru connect ehf. er varða málefni barna, en aðild að hverjum og einum samningi er rakin nánar hér í framhaldinu.

Hinn 18. nóvember 2019 gerðu varnaraðili og UNICEF á Íslandi samning sem fól í sér stuðning til handa síðarnefnda aðilanum til þess að innleiða verkefnið Barnvæn sveitarfélög og auka vöxt þess með það að markmiði að stjórnvöld og öll sveitarfélög á landinu hefðu á næstu tíu árum frá undirritun hans hafið markvissa vinnu við innleiðingu barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og tileinkað sér barnaréttindanálgun í öllum sínum verkefnum, stefnumótun og ákvörðunum. Samhliða yrði sveitarfélögum boðið að nýta sér svokallað mælaborð um velferð barna innan sveitarfélagsins. Í samningnum er tiltekið að hann sé liður í því að fjölga sveitarfélögum sem taki þátt í verkefninu Barnvæn sveitarfélög. Þar segir að innleiðing verði í höndum teymis á vegum UNICEF á Íslandi í samvinnu við varnaraðila en stefnt sé að því að ábyrgð á innleiðingu færist til varnaraðila árið 2021, í áframhaldandi samstarfi við UNICEF á Íslandi. Verði sú breyting hluti af heildstæðri stefnumótun íslenskra stjórnvalda um hvernig eigi að innleiða barnasáttmálann hér á landi og tryggja velferð barna og ungmenna. Gert sé ráð fyrir því að aðkoma UNICEF á Íslandi verði þá að sinna fræðslu og taka út stöðu barna og gengi innleiðingar verkefnisins hjá sveitarfélögum. Fyrir sína þjónustu skyldi UNICEF á Íslandi fá greiddar 24.170.000 krónur árið 2021. Innifalið í þeirri fjárhæð væri ferðakostnaður vegna ráðgjafar og fræðslu fyrir sveitarfélög ásamt útfærslu mælaborðs og annarra þátta sem yrðu hluti af starfsáætlun verkefnisins á samningstímanum. Sérstakur hluti upphæðarinnar yrði eyrnamerktur stuðningi við minni sveitarfélög sem tækju þátt í verkefninu. Samhliða þessu yrði teymisstjóri innanlandsstarfs UNICEF á Íslandi í 50% starfi hjá varnaraðila á samningstímanum sem ekki væri innifalið í fyrrgreindri fjárhæð. Í samningnum segir að hann gildi til 15. nóvember 2020 og falli þá úr gildi án uppsagnar. Fyrir 15. september 2020 skyldu liggja fyrir drög að framtíðarfyrirkomulagi um verklag og verkefnaskiptingu, m.a. milli UNICEF á Íslandi og varnaraðila, hvað varðar Barnvæn sveitarfélög sem og uppfærð aðgerðaráætlun um innleiðingu barnasáttmálans á landsvísu. Nýr samþykktur samningur með uppfærðri verkaskiptingu, áætlun og kostnaðarmati skyldi liggja fyrir ekki síðar en 15. október 2020.

Varnaraðili og UNICEF á Íslandi gerðu samning sem er ódagsettur og óundirritaður en samkvæmt framlögðum gögnum var hann undirritaður 22. desember 2020. Markmið samningsins er að styðja við innleiðingarverkefni Barnvæn sveitarfélög og auka vöxt þess með það fyrir augum að íslensk stjórnvöld og öll sveitarfélög á Íslandi hafi á næsta áratug hafið markvissa innleiðingu barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og tileinkað sér barnaréttindanálgun í verkefnum, stefnumótun og ákvörðunum. Markmið hans sé og að styðja við uppfærslu innleiðingarferlis verkefnisins. Þar segir að umsjón verkefnisins verði í höndum UNICEF á Íslandi í samvinnu við varnaraðila en stefnt sé að því að ábyrgð á innleiðingu færist til varnaraðila í janúar 2022, í áframhaldandi samstarfi við UNICEF á Íslandi. Yfirfærslu verkefnisins skuli lokið í síðasta lagi í júní 2022. Verði sú breyting hluti af heildstæðri stefnumótun íslenskra stjórnvalda um hvernig eigi að innleiða barnasáttmálann hér á landi og tryggja velferð barna og ungmenna. Gert sé ráð fyrir því að aðkoma UNICEF á Íslandi verði þá að sinna fræðslu og meta sveitarfélög til viðurkenningar. Fyrir sína þjónustu skyldi UNICEF á Íslandi fá greiddar 24.000.000 krónur árið 2021 og 14.000.000 króna árið 2022. Innifalið í þeirri fjárhæð væri ferðakostnaður vegna ráðgjafar og fræðslu fyrir sveitarfélög ásamt útfærslu mælaborðs og annarra þátta sem yrðu hluti af starfsáætlun verkefnisins á samningstímanum. Í samningnum segir að hann gildi til 15. júní 2022 og falli þá úr gildi án uppsagnar. Fyrir 15. júní 2021 skuli liggja fyrir drög að fyrirkomulagi um verklag og verkefnaskiptingu, m.a. milli UNICEF á Íslandi og varnaraðila, hvað varðar Barnvæn sveitarfélög.

Varnaraðili og Kópavogsbær gerðu samning, er ber heitið „Samstarfssamningur um hugbúnaðarþróun“, sem er ódagsettur og óundirritaður en samkvæmt framlögðum gögnum var hann undirritaður 27. nóvember 2020. Samkvæmt honum skuldbindur Kópavogsbær sig til þess að uppfæra Nightingale hugbúnaðinn og setja í rekstur nýja útgáfu hans sem styður tilgreinda eiginleika, svo sem undirsíðu með gagnvirkri miðlun vísa á landsvísu, m.a. þvert á sveitarfélög. Umræddir liðir séu háðir samþykki varnaraðila á hönnun á viðmóti þeirra og framsetningu sem ný uppfærsla í rekstri muni í kjölfarið samrýmast. Hönnun skuli gerð af Kópavogsbæ og borin undir varnaraðila eigi síðar en 40 dögum eftir undirritun samningsins. Þá skuli Kópavogsbær vinna í samstarfi við forsvarsmenn sveitarfélaga og fulltrúa varnaraðila um afhendingu aðgangs sveitarfélaga að nýrri Nightingale uppsetningu þar sem hvert sveitarfélag útnefni starfsmann sem fái aðgang að þeim hluta lausnarinnar sem snýr að þeirra sveitarfélagi. Jafnframt skuli Kópavogsbær gera gögn sem liggi að baki vísum sveitarfélaga í velferð barna, þ.m.t. sín eigin, aðgengileg varnaraðila fyrir frekari miðlun og framsetningu. Aukinheldur skuli Kópavogsbær starfrækja opin gagnaskil að uppsettri Nightingale lausn þannig að þriðji aðili geti án frekara samráðs við Kópavogsbæ fært inn gögn með sjálfvirkum hætti, fyrir hönd sveitarfélaga eða varnaraðila. Á samningstímanum muni Kópavogsbær sinna rekstri og hýsingu hugbúnaðarins og sjá til þess að sveitarfélög hafi aðgang til að sýsla með sín gögn, uppfæra þau og bæta, ýmist handvirkt eða í viðmóti Nightingale eða með nýjum gagnatengingum. Þá skuli Kópavogsbær hafa yfirumsjón með kóðabasa Nightingale og færa hann innan fjögurra mánaða frá undirritun samnings undir MIT hugbúnaðarleyfið. Hugbúnaðurinn skuli vera hýstur í opnum kóðagrunni á vefsíðunni GitHub.com. Jafnframt skuli Kópavogsbær í lok samningstíma, að ósk varnaraðila, vinna í samstarfi við tæknilega fulltrúa varnaraðila að yfirfærslu á öllum rekstri á mælaborði til varnaraðila þannig að það geti tekið yfir rekstur mælaborðsins og rekið án aðkomu Kópavogsbæjar, þ.m.t. gagnatengingar við þriðja aðila og hvers kyns kóða sem nýttur er í skyni sjálfvirkni á gagnafærslum. Varnaraðili skuli greiða Kópavogsbæ 20.400.000 króna til að standa straum af kostnaði við að ljúka nýrri útgáfu lausnarinnar. Af þeirri upphæð verði greiddar 13.400.000 króna við undirskrift og 7.000.000 króna þegar verki sé lokið og fimm sveitarfélög hafi fengið aðgang og fært inn gögn sem birtist undir miðlun. Jafnframt skuli varnaraðili greiða Kópavogsbæ 100.000 krónur á mánuði í rekstur lausnarinnar og aðgangsgjöld. Heildarkostnaður varnaraðila vegna liða 1.1 til 1.6 í samningunum á samningstímanum verði 22.900.000 króna. Varðandi ákvæði 1.7, er lýtur að yfirfærslu á öllum rekstri mælaborðsins til varnaraðila, þá skuli varnaraðili greiða þóknun fyrir þá vinnu með tímagjaldi sem skuli nema 13.900 krónur á tímann án virðisaukaskatts. Samanlagður tímafjöldi fyrir umræddan verklið þar sem yfirfærslu er lokið og lausnin komin í rekstur á forræði varnaraðila skuli ekki vera meiri en 80 klukkustundir. Samið verði sérstaklega um þróun og vinnu við nýja virkni og viðbætur sem ekki felist í samningnum. Jafnframt geti varnaraðili ákveðið að útbúa nýja virkni sjálft með eða án hugbúnaðarhúsa í samstarfi við Kópavogsbæ. Ef varnaraðili vilji útbúa sjálfur nýja virkni eða viðbætur þá muni hann gera það samkvæmt skipulagi hugbúnaðarþróunar sem Kópavogsbær hafi sett upp og muni viðhalda. Tiltekið er í samningnum að um opinn hugverkarétt sé að ræða. Þar segir jafnframt að hann taki gildi við undirritun og gildi til 15. júní 2022. Eftir 15. júní 2022 þurfi annar samningsaðilinn að segja honum upp skriflega, með þriggja mánaða fyrirvara en að öðrum kosti framlengist hann sjálfkrafa um þrjá mánuði í senn. Framlenging í slíku tilviki nái þó einungis til mánaðarlegs kostnaðar vegna aðgangsgjalda en ekki til annarra liða samningsins.

Varnaraðili og Kara connect ehf. gerðu samning, er ber heitið „Samningur um þróunarverkefni“, hinn 14. júní 2019. Samningurinn tók gildi 1. júní 2019 og gilti í sex mánuði. Hann varðar kaup á þjónustu og þarfagreiningu vegna þróunarverkefnis varnaraðila, Köru connect ehf. og Kópavogsbæjar. Hugbúnaður Köru connect ehf., reynsla og hugmyndafræði skyldi nýtt til hugmyndafræðilegrar smíði á heildarlausn fyrir varnaraðila en á stigi samningsins skyldi ekki greiða fyrir notkun á hugbúnaðinum sjálfum. Varnaraðili skyldi greiða Köru connect ehf. 10.000.000 króna fyrir þróunarverkefnið. Kara connect ehf. tæki að sér umsjón verkefnisins og fengi greitt á grundvelli tilgreinds tímagjalds.

Varnaraðili, Kópavogsbær, Kara connect ehf. og UNICEF á Íslandi gerðu með sér samning hinn 27. júní 2019 er ber heitið „Samstarf félags- og barnamálaráðherra, Kópavogsbæjar, Köru connect ehf. og UNICEF á Íslandi“. Markmið samningsins er að hefja fyrsta hluta þróunarverkefnis sem miðar að því að tryggja að allir angar samfélagsins sem gæta, vista, kenna eða standa að málum barna geti tilkynnt um áhyggjur af vanda og/eða brotum á réttindum þeirra þannig að heildarsýn sé til staðar yfir líðan og velferð barns. Þróaður verði sértækur hugbúnaður sem hafi það hlutverk að greina upplýsingar og aðstæður barna eða fjölskyldna sem vísbendingar eru um að gætu haft gagn af þjónustu nærumhverfis. Jafnframt mælir hann fyrir um áframhaldandi vinnu við mælaborð með tölfræði og upplýsingar um almenna líðan og velferð barna þar sem finna má upplýsingar um stöðu barna í sveitarfélagi í heild á hverjum tíma meðal annars með tilliti til mismunandi breyta. Verkefnin sem samningurinn útlistar lúta að því að Kara connect ehf. þarfagreini og undirbúi hugbúnað fyrir upplýsingakerfi, geri fyrstu útgáfu upplýsingagáttar með yfirsýn í líf barns, útbúi tengingu milli upplýsingakerfis og mælaborðs um velferð barna og geri fyrstu útgáfu fyrir birtingu upplýsinga fyrir fagaðila. Að Kópavogsbær veiti Köru connect ehf. aðgang að nauðsynlegum gögnum og starfsfólki sem þörf er á við undirbúning upplýsingakerfis og vinni áfram að mælaborði um velferð barna í sveitarfélaginu. Að UNICEF á Íslandi veiti ráðgjöf við verkefnið í heild, m.a. er varðar réttindi barna samkvæmt barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og úrvinnslu úr tölfræðigögnum er varða börn. Varnaraðili skyldi greiða Köru connect ehf. þóknun fyrir þau verkefni sem fyrirtæki sinnti samkvæmt samningnum sem færi eftir samningi við félagið frá 14. júní 2019. Varnaraðili skyldi greiða Kópavogsbæ 3.500.000 krónur sem væri ígildi launa fyrir hálft starf starfsmanns í júlí og ágúst og fullt starf starfsmanns frá september til loka desember 2019. Varnaraðili skyldi greiða UNICEF á Íslandi 750.000 krónur. Greiðslur skyldu fara fram að lokinni undirritun samningsins. Samningurinn skyldi gilda til 31. desember 2019 og falla þá úr gildi án uppsagnar.

Auk framangreindra samninga hafa verið lagðir fram samningar varnaraðila og UNICEF á Íslandi við Fjarðarbyggð, ódagsettur, Vopnafjarðarhrepp, dags. 9. mars 2021, Hrunamannahrepp, dags. 9. mars 2021, Svalbarðsstrandarhrepp, dags. 27. maí 2020, Akraneskaupstað, dags. 14. maí 2020, Reykjanesbæ, dags. 25. júní 2020, sveitarfélagið Ölfus, dags. 24. júní 2020, sveitarfélagið Hornafjörð, dags. 19. júní 2020, Seltjarnarnesbæ, dags. 9. mars 2021, Rangárþing eystra, dags. 9. mars 2021, Borgarbyggð, dags. 3. mars 2020, Garðabæ, dags. 1. október 2020, Mosfellsbæ, dags. 28. janúar 2021 og sveitarfélagið Voga, dags. 25. júní 2020. Um er að ræða efnislega samhljóða samninga þar sem að aðilar hvers samnings lýsa því yfir að vera sammála um að þeir muni ganga til samstarfs um framkvæmd verkefnisins Barnvæn sveitarfélög. Verkefnið felist í því að viðkomandi sveitarfélag muni innleiða barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna samkvæmt hugmyndafræði Barnvænna sveitarfélaga sem UNICEF á Íslandi hafi þróað. Framkvæmd verkefnisins verði í höndum viðkomandi sveitarfélags með reglulegum og tilgreindum stuðningi frá varnaraðila og UNICEF á Íslandi í formi fræðslu og ráðgjafar. Innleiðingarferli standi yfir í a.m.k. tvö ár og að loknum þeim tíma geti viðkomandi sveitarfélag hlotið, að uppfylltum forsendum verkefnisins, viðurkenningu frá UNICEF á Íslandi fyrir að vera Barnvænt sveitarfélag. Viðurkenninguna þurfi að endurnýja á þriggja ára fresti og sé í höndum UNICEF á Íslandi. Við úttekt þurfi sveitarfélag að sýna fram á að innleiðingarvinna hafi haldið áfram og að sveitarfélagið hafi uppfært aðgerðaáætlun sína fyrir barnasáttmálann árlega samkvæmt hugmyndafræði Barnvænna sveitarfélaga. Af framlögðum samningum er ljóst að innleiðingarferli vegna þeirra sem undirritaðir voru árið 2020 var frá mars 2020 til 2022, utan þess að samningar við sveitarfélagið Hornafjörð og Garðabæ tilgreina tímann frá febrúar 2020 til 2022, en í samningum er undirritaðir voru árið 2021 er innleiðingarferlið tilgreint frá mars 2021 til 2023, utan þess að samningur við Mosfellsbæ tilgreinir tíma frá janúar 2021 til 2023. Samningarnir tilgreina allir að greiðslur vegna fræðslu og ráðgjafar í tengslum við verkefnið skuli greiddar af varnaraðila gegnum samstarfssamning hans við UNICEF á Íslandi. Hvert og eitt sveitarfélag greiði jafnframt UNICEF á Íslandi 500.000 króna skráningargjald við upphaf samningstíma.

Með erindi kærunefndar til varnaraðila 5. október 2021 var óskað eftir upplýsingum um það hvort tilkynningar vegna einhverra af þeim samningum sem kæran lýtur að hafi verið birtar í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins. Jafnframt var óskað eftir upplýsingum um hvers konar athugun hefði farið fram, svo sem um lögverndaðan einkarétt UNICEF á Íslandi, sbr. b. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016, áður en gengið var til samninga við UNICEF á Íslandi hinn 18. nóvember 2019 og 22. desember 2020. Einnig var óskað eftir upplýsingum um það hvort varnaraðili hefði með höndum einhverjar upplýsingar um einkarétt UNICEF á Íslandi á verkefninu Child Friendly Cities and Communities. Aukinheldur óskaði kærunefnd eftir afriti af öllum samningum varnaraðila við sveitarfélög vegna verkefnisins Barnvæn sveitarfélög.

Með svari varnaraðila 12. október 2021 var upplýst að engar tilkynningar hefðu verið birtar í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins vegna samninga er kæran lýtur að. Hvað varðaði einkarétt UNICEF á Íslandi á fyrrgreindu verkefni þá hefði varnaraðili ekki aflað slíkra upplýsinga þar sem þess hafi ekki gerst þörf. Varnaraðili þekkti vel til verkefnisins og vísaði til vefsvæða þar sem hin ýmsa lögvernd þess sé tilgreind. Í kjölfar fyrirspurnar kærunefndar hafi varnaraðili þó aflað upplýsinga frá UNICEF um notkun á kennimerkinu CFCI og fylgdu þær svari varnaraðila. Jafnframt lagði varnaraðili fram fjórtán samninga við sveitarfélög um verkefnið Barnvæn sveitarfélög en efni þeirra er rakið hér að framan.

Með erindi kærunefndar til UNICEF á Íslandi 20. október 2021 var óskað eftir upplýsingum um eðli starfsemi félagsins, tengsl þess við UNICEF, hlutverk innan UNICEF og stofnanleg tengsl við UNICEF. Jafnframt var óskað eftir upplýsingum um eðli UNICEF og stofnanlega uppbyggingu þeirra samtaka og tengsl við Sameinuðu þjóðirnar.

Með svari UNICEF á Íslandi 21. október 2021 var upplýst um það að landsnefnd UNICEF á Íslandi hefði starfað frá 2003. Verkefnum landsnefndarinnar mætti að stóru leyti skipta í þrennt: að afla fjár fyrir starfsemi UNICEF, Barnahjálpar Sameinuðu þjóðanna, með fjáröflun frá einstaklingum og fyrirtækjum, styðja við innleiðingu á Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna – sem lögfestur hefði verið hér á landi – með fræðslu, samstarfsverkefnum og þrýstingi á stjórnvöld, og veita almenningi upplýsingar um réttindi og neyð barna víða um heim og starfsemi UNICEF til að tryggja rétt allra barna. Landsnefndin væri sjálfseignarstofnun, sem reisti starf sitt á samstarfssamningi við UNICEF frá 2011 en sami samningur liggi til grundvallar samstarfi UNICEF við 32 aðrar landsnefndir víða um heim, þ.m.t. á öllum Norðurlöndunum. Í samstarfssamningi landsnefndarinnar við UNICEF sé sérstaklega vísað til Child friendly Cities Initiative sem „globally agreed advocacy initiative“ (grein 12.b) og eitt af mögulegum verkefnum landsnefndarinnar í hagsmunagæslu (advocacy). UNICEF eigi einkarétt á vörumerki Child Friendly Cities Initiative og vísar UNICEF á Íslandi í því samhengi til leiðbeininga um notkun vörumerkisins frá 2017 ásamt UNICEF Procedure on Brand Management for the Child Friendly Cities Initivative. Í handbók Child Friendly Cities komi m.a. fram að sveitarfélög geti ekki sóst eftir viðurkenningu sem Barnvænt sveitarfélag án aðkomu UNICEF. UNICEF sé sjálfstæð stofnun innan Sameinuðu þjóðanna sem hafi starfað í 75 ár að réttindum barna í yfir 190 löndum og landssvæðum. Framkvæmdastjóri UNICEF sé skipaður af framkvæmdastjóra Sameinuðu þjóðanna og framkvæmdastjórn stofnunarinnar sé skipuð 36 fulltrúum aðildarríkja Sameinuðu þjóðanna frá öllum heimssvæðum.

II

Kærandi byggir á því að skilyrði 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup séu uppfyllt. Hann hafi sérstaka, verulega og lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins enda beinist kæran að verkefnum sem hann hefði getað boðið í. Kærandi reki rannsóknarmiðstöð sem hafi haft umsjón með fjölmörgum rannsóknum þar sem kannaðir séu hagir og líðan barna og ungmenna bæði hér á landi og erlendis og hafi unnið að málefnum barna fyrir stjórnvöld. Vísar kærandi sérstaklega til þess að varnaraðili og UNICEF á Íslandi hafi gert samninga við fjölda sveitarfélaga vegna verkefnisins Barnvænt sveitarfélag, þar sem gert sé ráð fyrir því að innleiðingarferli standi til ársins 2022 eða eftir atvikum 2023 og því langur tími eftir af innleiðingunni. Í því samhengi vísar kærandi til 119. gr. laga nr. 120/2016. Að auki telur kærandi að skilyrði 2. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 séu uppfyllt enda varði málið skyldu til að nota lögákveðið innkaupaferli. Samkvæmt því ákvæði þurfi kærandi ekki að sýna fram á lögvarða hagsmuni af úrlausn máls.

Kærandi telur að ekki liggi fyrir fullnægjandi upplýsingar um þá samninga sem kæran lýtur að og um hvernig varnaraðili meti verkið m.t.t. útboðsskyldu samkvæmt lögum nr. 120/2016. Að auki telur kærandi að samningarnir séu afar óljósir um þá þjónustu sem samningsaðilar taki að sér fyrir varnaraðila. Því telur hann einboðið að kærunefnd krefji varnaraðila um upplýsingar um samningana. Sérstök ástæða sé til þess að kalla eftir reikningum og kvittunum vegna greiðslna til aðila sem hafi fengið greitt fyrir að vinna að verkefninu. Jafnframt sé ástæða til að afla gagna varðandi framkvæmd þeirra samninga sem varnaraðili og UNICEF á Íslandi hafi gert við fjölda sveitarfélaga, svo sem varðandi kostnað sem sveitarfélögin hafi greitt vegna verkefnisins og til hvaða aðila.

Varðandi samninginn milli varnaraðila og Köru connect ehf. 14. júní 2019 þá vekur kærandi sérstaklega athygli á því að hann falli ekki undir o. lið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016 þar sem varnaraðili muni ekki njóta einkaréttar af árangri hans auk þess sem Kara connect ehf. sé rétthafi og eigandi hvers kyns hugverkaréttar í tengslum við verkefnið. Skýra beri umræddan tölulið þrengjandi lögskýringu. Þá sé verkefnið þess eðlis að þótt varnaraðili sé kaupandi þá séu það einnig sveitarfélög sem muni vinna með það og nýta sér afraksturinn. Sömu sjónarmið gætu að breyttu breytanda átt við um samninga varnaraðila við UNICEF á Íslandi. Ekki stoði fyrir varnaraðila að vísa til þess að samningur við Köru connect ehf. hafi ekki verið efndur samkvæmt efni sínu, enda réttlæti það ekki brot á lögum nr. 120/2016, auk þess sem efni samningsins sé að öðru leyti óljóst.

Kærandi telur ljóst af samningi milli varnaraðila, Kópavogsbæjar, Köru connect ehf. og UNICEF á Íslandi 27. júní 2019, einkum af þeim verkefnum er hann útlistar, að um eitt heildarverkefni hafi verið að ræða. Þótt verkefni samningsins hafi ekki raungerst þá haggi það ekki þeirri staðreynd að hann fól í sér brot á lögum nr. 120/2016 þar sem útboðsskyldu hafi ekki verið framfylgt.

Varðandi samninga varnaraðila við UNICEF á Íslandi 18. nóvember 2019 og 22. desember 2020 þá beri þeir það ekki með sér að um styrk hafi verið að ræða enda útlisti þeir sérgreinda verkþætti sem UNICEF á Íslandi hafi þurft að sinna. Samanlögð fjárhæð samninganna sé vel umfram viðmið laga nr. 120/2016. Samningarnir hafi og bein tengsl við verkefnið um mælaborð um velferð barna enda vísi þeir sérstaklega til þess að samhliða innleiðingu verkefnisins um Barnvæn sveitarfélög skuli bjóða sveitarfélögum aðgang að mælaborðinu. Undantekningarregla b. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 taki ekki til samninganna enda geti aðrir aðilar en UNICEF á Íslandi aðstoðað við innleiðingu barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna. Þá hafi engin gögn verið lögð fram um meintan einkarétt UNICEF á Íslandi að verkefninu. Vandséð sé hvernig einkaaðili geti haft einhvers konar einkarétt á aðstoð við stjórnvöld við innleiðingu þjóðréttarsamninga. Að auki útlisti samningurinn frá 2020 að yfirfæra skuli ábyrgð á innleiðingu og umsjón verkefnisins til varnaraðila í janúar 2022, sem sýni fremur að UNICEF á Íslandi hafi ekki einkarétt á því að vinna verkefnið fyrst varnaraðili geti yfirtekið það.

Hvað samning varnaraðila við Kópavogsbæ 27. nóvember 2019 áhræri þá rökstyðji varnaraðili ekki með nokkrum hætti hvernig undantekningarákvæði 3. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 eigi við um samninginn. Engin gögn hafi verið lögð fram um það hvert heildarumfang samningsins sé eða hvernig það falli að 20% viðmiðinu sem lagagreinin útlisti. Verkefnið sé þess eðlis að bjóða eigi það út á almennum markaði í ljósi meginreglna laga nr. 120/2016.

Kærandi útlistar að ríki og/eða sveitarfélög séu aðilar að öllum þeim samningum er kæran varði og því eigi lög nr. 120/2016 við, sbr. 1. mgr. 3. gr. laganna, og samningarnir falli undir gildissvið laganna, sbr. 1. mgr. 4. gr. þeirra. Líta beri á samningana sem eina heild, sbr. 4. mgr. 25. gr. og 1. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016, enda varði þeir eitt og sama verkefnið. Ljóslega hafi umræddir samningar, virtir sem ein heild, verið útboðsskyldir. Það skoðist í ljósi efnis samninganna sem vísi meðal annars hver til annars og beri það með sér að náin tengsl séu milli þeirra. Varnaraðili verði að bera hallann af því að hafa ekki útskýrt hvernig ekki sé um eitt verkefni að ræða.

Varðandi kærufrest vísar kærandi til 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 og einkum þess sex mánaða frests sem ákvæðið mæli fyrir um varðandi kröfu um óvirkni samnings, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 17/2020. Kæranda sé ekki kunnugt um að umþrættir samningar hafi verið birtir í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins og sé því kæran komin fram innan kærufrests. Varnaraðili hafi ekki bent á slíkar tilkynningar í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins og sé því ljóst að kæran sé innan kærufrests.

III

Varnaraðili vísar til þess að meðal verkefna hans séu félags- og fjölskyldumál, sbr. 4. gr. forsetaúrskurðar nr. 119/2018 um skiptingu stjórnarmálefna milli ráðuneyta í Stjórnarráði Íslands. Málefni barna hafi fengið aukið vægi innan varnaraðila frá árinu 2018 svo sem rakið sé meðal annars í greinargerð með tillögu um breytta skipan ráðuneyta í Stjórnarráði Íslands nr. 1/149 sem samþykkt hafi verið sem þingsályktun 5. desember 2018. Hinn 7. september 2018 hafi ráðherrar félags- og jafnréttismála, heilbrigðismála, mennta- og menningarmála, dómsmála, samgöngu- og sveitarstjórnarmála og Samband íslenskra sveitarfélaga ritað undir viljayfirlýsingu um að afnema hindranir milli kerfa, bæta þjónustu í þágu barna og skapa barnvænt samfélag. Í kjölfar yfirlýsingarinnar hafi verið unnið að margvíslegum verkefnum sem tengist málefnum barna, svo sem í hinum ýmsu hópum, með lögfestingu löggjafar og þingsályktun um Barnvænt Ísland, framkvæmd barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna. Um sé að ræða umfangsmikla og fjölbreytta vinnu sem farið hafi fram í tengslum við breytingar á lagaumhverfi, þjónustukerfum og samstarfi í stefnumótun ríkis og sveitarfélaga um réttindi og farsæld barna. Vinnan feli í sér margvísleg verkefni en lögð hafi verið mikil áhersla á að þróa þau í samfellu og á þann hátt að verkefnin styðji hvert við annað.

Rétt sé að nefna sérstaklega fjögur verkefni er varði málefni barna sem unnið hafi verið að hjá varnaraðila. Gagnagrunn í barnavernd sem eigi að verða samræmdur gagnagrunnur fyrir barnavernd á landsvísu. Mælaborð stjórnvalda um velferð barna sem hafi það að aðalmarkmiði að draga fram heildstæða mynd af farsæld barna hér á landi, á grundvelli fjölþættra tölfræðigagna sem til staðar séu fyrir ríki og sveitarfélög. Barnvæn sveitarfélög sem sé verkefni byggt á alþjóðlegu verkefni UNICEF, Child Friendly Cities Initiative (CFCI), sem njóti vörumerkjaverndar. Verkefnið hafi verið innleitt í þúsundum sveitarfélaga út um allan heim frá 1996. Íslenska líkanið byggi jafnframt á efni frá umboðsmönnum barna í Noregi og Svíþjóð og UNICEF í Finnlandi. Markmiðið sé að öll sveitarfélög hafi á næsta áratug hafið markvissa innleiðingu barnasáttmálans og tileinkað sér barnaréttindanálgun í sínum verkefnum, stefnumótun og ákvörðunum. Innleiðingarferlið taki tvö ár og skiptist í átta skref sem sveitarfélög stígi, með það að markmiði að virða og uppfylla réttindi barna. Mælaborð fyrir velferð og stöðu barna og ungmenna innan sveitarfélags. Í tengslum við verkefnið barnvæn sveitarfélög hafi Kópavogsbær þróað mælaborð sem hafi að geyma safn mælinga sem veiti yfirsýn yfir stöðu barna í sveitarfélaginu. Mælaborðið sýni bæði einstakar mælingar og vísitölu barnvæns sveitarfélags og samanstandi af fimm víddum sem séu beintengdar grunnstoðum barnasáttmálans. Mælaborðið hafi hlotið alþjóðlega viðurkenningu UNICEF (e. Child Friendly Cities Initiative Inspire Awards) fyrir framúrskarandi lausn og nýsköpun í nærumhverfi barna haustið 2019. Mælaborðið sé þannig eitt af verkfærunum við innleiðingu barnasáttmálans hjá sveitarfélögum. Rétt sé að árétta að við undirbúning mælaborðsins hafi Kópavogsbær unnið bæði þróunarvinnu er varði innihald mælaborðsins, þ.e.a.s. þau tölfræðigögn sem birtist í mælaborðinu, og þróað hugbúnaðarlausn, Nightingale, sem birti þessi gögn með aðgengilegum hætti. Bæði innihald mælaborðsins og hugbúnaðarlausnin séu notuð af fleiri sveitarfélögum en Kópavogsbæ. Gert sé ráð fyrir að mælaborð stjórnvalda um velferð barna noti sama hugbúnað og mælaborð fyrir velferð og stöðu barna og ungmenna innan sveitarfélags en ekki sé fyrirhugað að birta sömu upplýsingar í því mælaborði.

Varnaraðili byggir aðallega á því að kæra hafi borist utan kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kröfu um óvirkni samnings sé heimilt að bera undir nefndina innan 30 daga frá því kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi, sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Þó verði krafa um óvirkni samnings ekki höfð uppi þegar sex mánuðir séu liðnir frá gerð hans. Af athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 120/2016 sé ljóst að ekki hafi verið ætlunin að gera almennar efnislegar breytingar á framkvæmd kærunefndar við túlkun kærufresta. Skýra beri sambærileg ákvæði samkvæmt orðanna hljóðan þannig að kærufrestur byrji að líða þegar kærandi veit eða má vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur ólögmætt. Tímatakmarkanir séu mikilvægar í ljósi réttaröryggissjónarmiða. Ljóst sé að kærandi fékk afrit af og vitneskju um þá samninga sem sæta kæru með bréfum frá varnaraðila 23. febrúar 2021 og 23. apríl s.á. Þar sem kæran barst kærunefnd 18. júní 2021 sé ljóst að hún hafi borist löngu eftir að bæði 20 og 30 daga kærufrestur var liðinn samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Í öllu falli verði krafa um ógildingu samnings ekki höfð uppi þegar sex mánuðir frá gerð hans séu liðnir, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Samningur varnaraðila við UNICEF á Íslandi 22. desember 2020 sé eini samningurinn af hinum kærðu samningum sem falli innan þessa tímaramma. Af þeim sökum beri í það minnsta að vísa kröfum er varða aðra samninga frá nefndinni.

Varðandi samning varnaraðila við Köru connect ehf. 14. júní 2019 þá hafi hann varðað umfangsmiklar breytingar á samþættingu í þjónustu í þágu barna og annarri löggjöf er varðar börn, þar á meðal miðlægan gagnagrunn og stafrænar lausnir í barnavernd og þjónustu við börn. Verkefnið samkvæmt samningnum hafi þróast í kjölfar undirritunar hans og hafi afmarkast við ráðgjöf og þarfagreiningu í formi skýrslu þar sem sérstök áhersla hafi verið lögð á tilkynningar til barnaverndar og vinnslu gagna í barnaverndarmálum. Upphæð samningsins hafi verið 10.000.000 króna og þar með undir viðmiðunarfjárhæð samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016, auk þess sem samningurinn sé undanþeginn gildissviði laganna, sbr. o. lið 11. gr. þeirra. Rétt sé að vekja sérstaka athygli á því að afurð samningsins hafi verið skýrsla en ekki hugbúnaður eða gagnagrunnur.

Samningur varnaraðila við Kópavogsbæ, Köru connect ehf. og UNICEF á Íslandi 27. júní 2019 hafi að einhverju leyti falið í sér hugmyndir sem aldrei hafi orðið að veruleika, þ.e. að tengja saman fjölmörg verkefni sem unnið hafi verið að hjá varnaraðila. Þar á meðal hafi verið hugmyndir um að tengja miðlægan gagnagrunn í barnavernd við mælaborð um velferð barna en það hafi ekki reynst framkvæmanlegt. Vinna Köru connect ehf. við umræddan samning hafi afmarkast við þarfagreiningu og undirbúning hugbúnaðar fyrir upplýsingakerfi, enda hafi sá þáttur reynst svo umfangsmikill. Ekki hafi verið gert ráð fyrir sérstökum greiðslum til Köru connect ehf. og hafi engar frekari greiðslur en 10.000.000 króna farið til félagsins, sbr. samninginn frá 14. júní 2019. Aðkoma Kópavogsbæjar hafi einungis varðað þróun mælaborðs um velferð barna fyrir sveitarfélög og aðkoma UNICEF á Íslandi hafi einvörðungu varðað ráðgjöf varðandi réttindi barna, þ.e. tengsl tölfræðigagna við réttindi barna. Samkvæmt samningnum hafi hann falið í sér greiðslu til Kópavogsbæjar að fjárhæð 3.500.000 krónur og til UNICEF á Íslandi að fjárhæð 750.000 krónur. Heildarupphæð samningsins hafi verið 14.250.000 krónur sem sé undir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016. Samningurinn falli því ekki undir gildissvið laga nr. 120/2016.

Samningur varnaraðila við UNICEF á Íslandi 18. nóvember 2019 varði verkefnið Barnvæn sveitarfélög sem byggi á alþjóðlegu verkefni UNICEF, Child Friendly Cities Initiative (CFCI) sem sé verndað vörumerki Sameinuðu þjóðanna. Markmiðið sé að sveitarfélög innleiði barnasáttmálann með markvissum hætti og tileinki sér réttindamiðaða nálgun í sínum verkefnum, stefnumótun og ákvörðunum. Verkefnið hafi hafist árið 2016. Í samningnum felist stuðningur við verkefnið sem sé í reynd samstarf á milli UNICEF á Íslandi og sveitarfélaga. Samningurinn feli í sér styrk til félagasamtaka að uppfylltum tilteknum skilyrðum. Ekki sé um að ræða fjárhagslegt endurgjald fyrir verk, vöru eða þjónustu sem sé unnin fyrir varnaraðila. Því taki lög nr. 120/2016 ekki til samningsins, sbr. 1. mgr. 4. gr. laganna. Að auki sé samningurinn undanþeginn gildissviði laga nr. 120/2016, sbr. b. lið 1. mgr. 39. gr. þeirra, þar sem lögin taki ekki til verkefna sem njóti lögverndaðs einkaréttar. Samningurinn byggi á alþjóðlegu verkefni UNICEF sem UNICEF hafi einkarétt til afnota á.

Samningur varnaraðila við Kópavogsbæ 27. nóvember 2020 varði þróun hugbúnaðarlausnarinnar Nightingale sem sé opin, þ.e. byggi á opnu hugbúnaðarleyfi. Slík lausn feli í sér að hugbúnaðurinn og kóðabasi hans sé opinn öðrum sveitarfélögum og ráðuneytum vilji þau nýta hann. Sama gildi raunar um aðra aðila. Markmið Nightingale sé að auðvelda aðilum að halda utan um margvíslega árangursmælikvarða og tölfræðigögn, með lausninni geti aðilar sett upp sín eigin mælaborð á grundvelli fyrirliggjandi tölfræðigagna. Lög nr. 120/2016 nái ekki til opinberra aðila, sbr. 13. gr. þeirra, og vísar kærandi sérstaklega til a.-c. liða 3. mgr. 13. gr. laganna. Óumdeilt sé að varnaraðili og Kópavogsbær teljist opinberir aðilar í skilningi laga nr. 120/2016, sbr. 14. tölul. 1. mgr. 2. gr. laganna, og að önnur skilyrði 3. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 séu uppfyllt. Ekki verði enda séð að varnaraðili eða Kópavogsbær annist meira en 20% af hugbúnaðarlausnum og hugbúnaðarþróun á almennum markaði. Því falli samningurinn ekki undir lög nr. 120/2016.

Samningur varnaraðila við UNICEF á Íslandi 22. desember 2020 varði verkefnið Barnvæn sveitarfélög, líkt og fyrri samningur milli aðilana 18. desember 2019. Í samningnum sé skýrt kveðið á um að ábyrgð UNICEF á Íslandi afmarkist við umrætt verkefni að öllu leyti en varnaraðili beri ábyrgð á allri vinnu við mælaborð um velferð barna. Um samninginn gildi 1. mgr. 4. gr. og b. liður 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 og falli hann því utan gildissviðs laganna.

Varnaraðili byggir á því að ekki eigi að virða samningana fimm sem eina heild heldur sé um að ræða mismunandi verkefni og fjóra mismunandi og ótengda aðila. Eitt verkefni lúti að samræmdum gagnagrunni í barnavernd á landsvísu. Annað varði mælaborð stjórnvalda um velferð barna. Þriðja verkefnið lúti að barnvænum sveitarfélögum, sem byggi á alþjóðlegu og vörumerkjavernduðu verkefni UNICEF. Hið fjórða varði síðan mælaborð um velferð og stöðu barna og ungmenna innan sveitarfélags sem þróað hafi verið af Kópavogsbæ. Verkefnin eigi það sameiginlegt, líkt og mörg verkefni sem unnin séu hjá varnaraðila, að hafa það að markmiði að styðja við málefni barna og megi því eðli málsins samkvæmt finna samlegð eða tengsl þeirra á milli. Hins vegar sé það rangt að um sama verkefnið sé að ræða. Líta beri á fjárhæð hvers samnings fyrir sig samkvæmt 1. mgr. 25. gr. laga nr. 120/2016 jafnvel þótt varnaraðili sé aðili að öllum samningunum.

Auk framangreinds sé rétt að geta þess að varnaraðili vinni að verkefninu um mælaborð fyrir velferð barna í starfshópi, en verkefnið sé opinbert og sæti skoðun innan Stjórnarráðs Íslands. Ekki hafi verið gerðir samningar um fjárhagslegt endurgjald innan þess verkefnis og það standi ekki til. Lög nr. 120/2016 taki eingöngu til samninga um fjárhagslegt endurgjald, sbr. 1. mgr. 4. gr. laganna, og falli verkefnið því utan gildissviðs laganna.

UNICEF á Íslandi byggir á því að varnaraðili hafi á undanförnum árum unnið að endurskoðun á félagslegri umgjörð barna á Íslandi. Unnið hafi verið að margvíslegum verkefnum með það að markmiði að bæta þjónustu í þágu barna og skapa barnvænt samfélag. Einn þáttur í þeirri endurskoðun hafi verið vinna við heildstæða stefnu og aðgerðaáætlun um innleiðingu barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna. Af því tilefni hafi varnaraðili gert samninga við UNICEF á Íslandi í tengslum við mannréttindaverkefnið Barnvæn sveitarfélög. Verkefnið feli í sér ákveðna „verkfærakistu“ og líkan sem styðji við innleiðingu barnasáttmálans í stjórnsýslu og starfsemi sveitarfélaga. Hugmyndafræðin byggi á alþjóðlegu verkefni UNICEF, Child Friendly Cities, sem njóti vörumerkjaverndar. Verkefnið hafi verið innleitt í hundruð sveitarfélaga um allan heim frá árinu 1996. Íslenska líkanið byggi þar að auki á efni frá umboðsmönnum barna í Noregi og Svíþjóð og UNICEF í Finnlandi. Í tengslum við verkefnið Barnvæn sveitarfélög hafi Kópavogsbær unnið að þróun mælaborðs sem haldi utan um tölfræðigögn sem varpi ljósi á velferð barna. Mælaborðið hafi hlotið alþjóðlega viðurkenningu UNICEF (e. Child Friendly Cities Initiative Inspire Awards). Í samstarfi við varnaraðila hafi hugmynd um mælaborðið verið þróuð áfram svo hún gagnist öllum sveitarfélögum landsins og sé það nú alfarið í höndum varnaraðila.

Í tengslum við verkefni varnaraðila hafi hann gert samninga við Kópavogsbæ og Köru connect ehf. um hugbúnaðarþróun og gagnagrunna. Þá hafi samningar verið gerðir við UNICEF á Íslandi sem felist í fræðslu og ráðgjöf í tengslum við barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna. Þar að auki hafi einn samningur verið gerður við Kópavogsbæ, Köru connect ehf. og UNICEF á Íslandi með það að markmiði að tengja saman öll þessi ólíku verkefni. Verkefni samningsins hafi reynst óframkvæmanleg og hafi því ekki orðið að veruleika.

UNICEF á Íslandi telur ljóst að kærufrestur kæranda sé löngu liðinn samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Kærandi hafi fengið upplýsingar og afrit af öllum þeim samningum sem sæti kæru með bréfum varnaraðila 23. febrúar 2021 og 23. apríl s.á. Frá þeim tímapunkti hafi verið alveg ljóst að kærandi hafði vitneskju um hina kærðu samninga. Kæran hafi ekki borist fyrr en 18. júní 2021 sem sé löngu eftir 20 eða 30 daga kærufrest laganna. Í öllu falli sé kærufrestur samkvæmt lögunum aldrei lengri en sex mánuðir frá gerð samnings. Ljóst sé að kæra vegna allra samninga sem undirritaðir voru árið 2019 falli ljóslega utan kærufrestsins.

Varðandi samninga UNICEF á Íslandi og varnaraðila 18. nóvember 2019 og 22. desember 2020, um alþjóðlega verkefnið UNICEF, Child Friendly Cities Initiative, þá sé um að ræða verndað vörumerki sem einungis UNICEF hafi leyfi til að nýta. Markmið samninganna sé að sveitarfélög innleiði barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna með markvissum hætti. Í samningunum felist stuðningur við verkefni UNICEF á Íslandi sem í reynd komi á samstarfi milli UNICEF á Íslandi og sveitarfélaga án þess að varnaraðili hljóti nokkurt fjárhagslegt endurgjald af verkefninu, sbr. 1. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016. Að auki hafi kærandi ekki þá sérþekkingu á verkefninu, eða barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, sem nauðsynleg sé til þess að geta unnið það verkefni sem UNICEF á Íslandi hafi verið falið. Samningarnir byggi á alþjóðlegu verkefni UNICEF sem UNICEF hafi einkarétt til afnota á, sbr. b. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Af þeim sökum nái lög nr. 120/2016 ekki til umræddra samninga. Hvað varðar samning varnaraðila við UNICEF á Íslandi, Kópavogsbæ og Köru connect ehf. 27. júní 2019 þá hafi verkefni samkvæmt honum ekki orðið að veruleika, verkefni hvers aðila hans hafi verið aðgreind auk þess sem þáttur UNICEF á Íslandi hafi varðað einkaréttarlega varin verkefni. Að auki hafi greiðsla til UNICEF á Íslandi aðeins numið 750.000 krónum sem sé undir viðmiðunarfjárhæð, sbr. 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016.

UNICEF á Íslandi telur að ekki beri að líta á samningana fimm sem eina heild enda varði þeir alls ótengda þjónustu auk þess sem aðild að þeim sé misjöfn. Beri því við afmörkun á viðmiðunarfjárhæð að líta til fjárhæðar hvers og eins samnings, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 120/2016.

IV

Mál þetta lýtur að lögmæti fimm samninga sem varnaraðili hefur gert við Kópavogsbæ, Köru connect ehf. og UNICEF á Íslandi.

A.

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Af 2. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 leiðir að kröfu um óvirkni samnings er heimilt að bera undir kærunefnd útboðsmála innan 30 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Þó verður krafa um óvirkni samnings ekki höfð uppi þegar sex mánuðir eru liðnir frá gerð hans, sbr. 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Í 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að við nánari ákvörðun frestsins skuli, þegar höfð sé uppi krafa um óvirkni samnings sem gerður hefur verið án undanfarandi útboðsauglýsingar, miða upphaf frests við eftirfarandi birtingu tilkynningar um gerð samningsins í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins, enda komi þar fram rökstuðningur ákvörðunar kaupanda um að auglýsa ekki innkaup. Ákvæði um möguleika kærunefndar útboðsmála til að lýsa samning óvirkan var fyrst lögfest með lögum nr. 58/2013 sem breyttu þágildandi lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup, en breytingarlögin fólu í sér innleiðingu á tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2007/66/EB um breytingu á tilskipunum ráðsins 89/665/EBE og 92/13/EB að því er varðar aukna skilvirkni í meðferð kærumála vegna gerðar opinberra samninga. Samsvarandi ákvæði, um heimild fyrir aðildarríki til að setja reglur um hámarksfresti til að hafa uppi kröfu um óvirkni samnings, er að finna í b. lið 1. tölul. 2. gr. tilskipunar 2007/66/EB. Í inngangsorðum tilskipunarinnar er jafnframt rætt um mikilvægi þess að tímatakmörk séu fyrir hendi varðandi kröfu um óvirkni samninga, m.a. með tilliti til réttaröryggissjónarmiða.

Af orðalagi 2. og 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, sbr. og 2. tölul. málsgreinarinnar, verður ráðið að 30 daga kærufrestur skuli hefjast þegar tilkynning um gerð samnings án undanfarandi útboðs er birt í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins ásamt rökstuðningi. Óháð slíkri tilkynningu skuli kærufrestur vegna krafna um óvirkni samnings vera sex mánuðir frá því að samningur var gerður, sbr. til hliðsjónar úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 32/2019, 17/2020 og 44/2020 og dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-166/14. Fær þessi túlkun einnig stoð í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því sem varð að breytingarlögum nr. 58/2013, sem breyttu þágildandi lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup, sem og orðalagi 2. gr. f tilskipunar 2007/66/EB. Frestur til þess að hafa uppi kröfu um óvirkni samnings án undanfarandi útboðs hefst því við birtingu tilkynningar með viðhlítandi rökstuðningi samkvæmt framansögðu en verður þó, sé engin tilkynning birt, aldrei lengri en sex mánuðir frá gerð hans.

Fyrir liggur að varnaraðili birti ekki tilkynningar í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins samkvæmt 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 vegna samninganna fimm. Þegar af þeirri ástæðu kemur ekki til álita að 30 daga kærufresturinn teljist hafa verið byrjaður að líða þegar kæra barst nefndinni. Hins vegar er ljóst að fjórir af þeim fimm samningum sem málið varðar voru gerðir meira en sex mánuðum áður en kæran barst kærunefnd. Af þeim sökum má slá föstu að kæra á gerð fimmta samningsins, sem undirritaður var 22. desember 2020, hafi borist nefndinni tímanlega. Kæra á gerð hinna samninganna barst hins vegar eftir lok kærufrests og koma þeir því ekki til frekari skoðunar.

Kærandi hefur að vísu borið því við að skoða beri samningana sem eina heild þar sem rétt hefði verið að semja um verkið í einum samningi en ekki fimm, sbr. meðal annars 4. mgr. 25. gr. og 29. gr. laga nr. 120/2016. Þótt svo kunni að vera telur nefndin hins vegar ófært að líta svo á að slíkt geti leitt til lengingar sex mánaða kærufrestsins. Þessu til stuðnings má t.d. vísa til hliðsjónar í úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 17/2020 en þar áleit nefndin heimild sína til að leggja á stjórnvaldssekt vegna viðskipta sem höfðu varað um langt árabil takmarkaða af sex mánaða kærufrestinum. Af þeim sökum fær það ekki breytt niðurstöðunni um kærufrest þótt skoða beri samningana sem kærðir eru sem eina heild.

Það athugast að hinn 31. október 2021 sendi kærandi tölvubréf til kærunefndar þar sem hjálagt var afrit af viljayfirlýsingu varnaraðila, mennta- og menningarmálaráðherra og Háskóla Íslands um æskulýðsrannsóknir frá 23. september 2021. Í bréfinu útlistaði kærandi að umrædd yfirlýsing lyti að sama verkefni og kæra málsins. Hafði kærandi uppi kröfur um óvirkni yfirlýsingarinnar svo og stjórnvaldssektir vegna greiðslna sem þegar hefðu verið inntar af hendi á grundvelli hennar. Fyrir liggur að kærandi lagði fram sjálfstæða kæru fyrir kærunefnd vegna umræddrar yfirlýsingar hinn 4. nóvember 2021. Í umræddri yfirlýsingu segir að til að tryggja samfellu í gagnaöflun á grundvelli 12. gr. æskulýðslaga nr. 70/2007 muni mennta- og menningarmálaráðuneytið fela Háskóla Íslands framkvæmd æskulýðsrannsókna með umburðarbréfi. Markmið verkefnisins sé að safna gögnum um velferð og viðhorf barna og ungs fólks og gera niðurstöður aðgengilegar til að styðja við stefnumótun og mælaborð um farsæld barna. Menntavísindasvið Háskóla Íslands muni fyrir hönd háskólans bera ábyrgð á fjármálum og framkvæmd verkefnisins. Rekstur verkefnisins verði innan Menntavísindastofnunar á Menntavísindasviði sem tryggi að fjárhagsáætlun sé unnin og gerð aðgengileg samstarfsaðilum. Í yfirlýsingunni er að finna útlistun á skiptingu kostnaðar vegna verkefnisins en þrír aðilar virðast bera kostnað af verkefninu, þ.e. menntavísindasvið Háskóla Íslands, mennta- og menningarmálaráðuneytið og varnaraðili.

Svo sem yfirlýsingin ber með sér varðar hún æskulýðsrannsóknir samkvæmt 12. gr. laga nr. 70/2007 en umsjón slíkra rannsókna er samkvæmt lögum í höndum mennta- og menningarmálaráðherra. Að auki er ljóst að aðilar umræddrar yfirlýsingar eru, utan varnaraðila, aðrir en þeir sem teljast til aðila þessa máls. Í því ljósi, og þar sem sjálfstæð kæra hefur verið lögð fram vegna viljayfirlýsingarinnar, er kröfum kæranda hvað hana varðar vísað frá í máli þessu.

B.

Samkvæmt þessari niðurstöðu stendur eftir krafa kæranda um óvirkni samnings milli varnaraðila og UNICEF á Íslandi frá 22. desember 2020, og krafa um stjórnvaldssektir vegna þeirra greiðslna sem þegar hafa verið inntar af hendi.

Í b. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 segir að samningskaup án opinberrar birtingar útboðsauglýsingar séu heimil án tillits til þess hvort um sé að ræða innkaup á verki, vöru eða þjónustu þegar aðeins eitt fyrirtæki kemur til greina af listrænum ástæðum þar sem um er að ræða einstakt listaverk eða listflutning, ekki er um samkeppni að ræða af tæknilegum ástæðum eða sökum þess að um lögverndaðan einkarétt er að ræða. Í athugasemdum við 39. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016 er lögð áhersla á að samningskaup án undangenginnar auglýsingar séu til þess fallin að raska samkeppni og beri því að skýra heimild ákvæðisins með þrengjandi hætti og aðeins nota hana „í undantekningartilvikum við sérstakar aðstæður“. Tekið er fram að við vissar aðstæður sé auglýsing ekki til þess fallin að ýta undir samkeppni eða hagkvæm innkaup einkum þegar aðeins einn aðili getur framkvæmt tiltekinn samning. Telja verði að kaupandi þurfi að geta rökstutt það með tilhlýðilegum hætti að nauðsynlegt hafi verið að beita þessu innkaupaferli og að aðrir raunhæfir valkostir hafi ekki getað komið til greina.

Af ákvæði þessu leiðir að kaupandi sem hyggst undanskilja innkaup útboði á grundvelli þess þarf að framkvæma viðhlítandi rannsókn á því hvort ákvæðið eigi við áður en ákvörðun er tekin um innkaup. Af gögnum máls má ráða að rannsókn varnaraðila að þessu leytinu til var áfátt. Slíkt myndi alla jafna leiða til þess að krafa um óvirkni yrði tekin til greina nema kaupanda tækist að færa fram afdráttarlaus sönnunargögn sem styddu að skilyrðum ákvæðisins væri fullnægt. Kemur því til skoðunar hvort varnaraðila hafi tekist slík sönnun.

Í samningi varnaraðila við UNICEF á Íslandi 22. desember 2020 er meðal annars rakið að markmið hans sé að styðja við innleiðingarverkefnið Barnvæn sveitarfélög. Af samningnum má ráða að varnaraðili leitaðist við að greiða götur sveitarfélaga til þátttöku í verkefninu Barnvæn sveitarfélög og skyldi UNICEF á Íslandi sjá um að sinna fræðslu og veita viðurkenningar bæði á meðan á samningstíma stæði og eins eftir að verkefni samkvæmt honum færðust yfir til varnaraðila. Framlagðir samningar varnaraðila og UNICEF á Íslandi við einstök sveitarfélög bera það með sér að leitast sé eftir því að sveitarfélögin fái viðurkenningu fyrir þátttöku í verkefninu frá UNICEF á Íslandi sem barnvæn sveitarfélög.

Varnaraðili og UNICEF á Íslandi hafa lagt fram ýmis gögn, meðal annars opinber skráningargögn, sem staðfesta að UNICEF eigi lögverndaðan einkarétt á vörumerkinu Child Friendly Cities Initiative. Verður ekki annað ráðið en að varnaraðili hafi gert umræddan samning við UNICEF á Íslandi með það einkum að markmiði að sveitarfélög á Íslandi gætu fengið alþjóðlega viðurkenningu sem barnvæn sveitarfélög, en þá viðurkenningu er ekki vegna lögverndaðs vörumerkjaréttar hægt að fá með öðrum hætti en í samstarfi við UNICEF. Þar sem afnot vörumerkisins eru þungamiðja samningsins og sú þjónusta sem veitt er í tengslum við þau gengur ekki lengra en eðlilegt má telja í fyrirliggjandi samhengi, verður að telja að samningur varnaraðila við UNICEF á Íslandi, og fylgisamningar hans, falli undir b. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 og hafi innkaupin því ekki verið útboðsskyld. Verður því að hafna kröfum kæranda hvað varðar umræddan samning frá 22. desember 2020.

Rétt er að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Rannsókna og greiningar ehf., um óvirkni samnings milli varnaraðila, félagsmálaráðuneytisins, og UNICEF á Íslandi frá 22. desember 2020, og kröfu um stjórnvaldssektir vegna greiðslna sem þegar hafa verið inntar af hendi samkvæmt honum, er hafnað.

Öðrum kröfum kæranda er vísað frá.

Málskostnaður fellur niður.


Reykjavík, 7. desember 2021


Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Hrafnkell Kárason

 



Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Vefurinn notar vefkökur til að bæta upplifun notenda og greina umferð um vefinn. Lesa meira