Hoppa yfir valmynd

Mál nr. 40/2021. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 26 nóvember 2021
í máli nr. 40/2021:
RST Net ehf.
gegn
RARIK ohf. og
Rafal ehf.

Lykilorð
Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar vegna útboðs á rammasamningi um jarðspennistöðvar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 26. október 2021 kærði RST Net ehf. útboð Rarik ohf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21016 auðkennt „Rammasamningur um jarðspennistöðvar“. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Rafals ehf. og „vísi því frá útboði“. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti í té álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila. Í báðum tilvikum krefst kærandi málskostnaðar. Þá er þess krafist að fyrirhuguð samningsgerð varnaraðila við Rafal ehf. verði stöðvuð um stundarsakir og að samningurinn verði lýstur óvirkur verði gengið til samninga þrátt fyrir kæruna.

Varnaraðila og Rafal ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 3. nóvember 2021 krefst varnaraðili þess að banni við samningsgerð verði aflétt og að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Með greinargerð 8. sama mánaðar krefst Rafal ehf. þess að banni við samningsgerð verði aflétt og að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Í þessum hluta málsins tekur nefndin afstöðu til fyrrgreindra krafna um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Í júlí 2021 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í gerð rammasamnings um jarðspennistöðvar og var útboðið auglýst innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Í grein 1.4 var tekið fram að um útboðið giltu ákvæði tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/25/ESB og reglugerð nr. 340/2017. Í 2. kafla útboðsgagna kom fram að tilboð sem byðu vöru, verkframkvæmd eða þjónustu sem bryti gegn höfundarrétti skyldu metin ógild. Í grein 2.1 var gert grein fyrir þeim gögnum sem bjóðendum bar að skila með tilboðum sínum og var þess meðal annars krafist að bjóðendur skiluðu útlitsteikningum sem sýndu helstu hluta jarðspennistöðva, almennt fyrirkomulag og fjarlægðir milli tengistaða og skinna. Í grein 4.2.3 kom fram að á jarðspennistöðvum með þremur háspennuinngöngum skyldi þriðji inngangur vera staðsettur innan háspennuhólfs. Þá sagði í greininni að fjarlægð frá öðrum háspennuinngöngum skyldi ekki vera minni en 150 millimetrar og að hæð frá neðstu brún jarðspennistöðvar að miðju neðsta gegnumtaki skyldi ekki vera minni en 300 millimetrar. Í grein 4.3 sagði að meðal annars að spennir skyldi vera búinn til úr ónotuðum kjarna og að „routine test“ prófunarskýrslur frá framleiðanda kjarna skyldu fylgja jarðspennistöðvum. Þá kom fram í grein 4.16 að tilteknar prófanir skyldu gerðar þegar jarðspennistöð væri að fullu samsett, þar með talið „routine test“ samkvæmt ÍST EN 60076-1. Grein 1.12 í útboðsgögnum bar yfirskriftina „Fjárhagsstaða bjóðanda“ og kom þar fram að fjárhagsstaða bjóðanda skyldi vera það trygg að hann gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Í greininni var nánar gert grein fyrir kröfum varðandi fjárhagslegt hæfi bjóðenda og kom þar fram að bjóðandi skyldi sýna fram á „jákvætt handbært fé frá rekstri og jákvætt eigið fé í lok árs 2019“ og að „eiginfjárhlutfall í lok síðasta reikningsárs 2019 skal nema a.m.k. 10% samtölu eigna“. Til að sýna fram á að framangreindum kröfum væri mætt áttu bjóðendur að skila nýjasta ársreikningi sínum, í síðasta lagi vegna ársins 2019, og átti hann annaðhvort að vera staðfestur og endurskoðaður eða kannaður og áritaður af endurskoðanda án fyrirvara um fjárhagslega stöðu.

Tilboð voru opnuð 11. október 2021 og bárust tilboð frá tveimur bjóðendum, kæranda og Rafal ehf. Tilboð Rafals ehf. var 314.900.000 krónur en tilboð kæranda 332.028.750 krónur. Í kjölfar opnun tilboða áttu varnaraðili og kærandi í tölvupóstssamskiptum þar sem kærandi óskaði meðal annars eftir upplýsingum um hvernig tilboð Rafals ehf. uppfyllti kröfur útboðsgagnanna og benti á að hönnunarvernd gilti um þá útfærslu sem kærandi hefði í sínu tilboði. Með tölvupósti 18. október 2021 tilkynnti varnaraðili bjóðendum um að ákveðið hefði verið að taka tilboði Rafals ehf.

II

Kærandi byggir að meginstefnu til á því að Rafal ehf. hafi ekki uppfyllt tæknileg og fjárhagsleg skilyrði útboðsins og varnaraðila hafi því verið óheimilt að taka tilboði fyrirtækisins. Tilboð fyrirtækisins hafi þannig ekki uppfyllt tæknileg skilyrði greinar 4.2.3 um þriðja háspennuinngang. Þriðji háspennuinngangur þeirra stöðva sem Rafal ehf. hafi framleitt hingað til hafi verið staðsettur í lágspennuhólfi en óheimilt sé að staðsetja þriðja háspennuinngangi með slíkum hætti samkvæmt útboðsgögnum. Þá sé ekki mögulegt að uppfylla skilyrði greinar 4.2.3 án þess að þrepa framhlið háspennuhólfsins en á þeirri hönnun hvíli hönnunarvernd í eigu kæranda. Brjóti tilboð Rafals ehf. gegn hönnunarvernd kæranda skal vísa tilboði fyrirtækisins frá samkvæmt 2. kafla útboðsgagna. Þá byggir kærandi á að Rafal ehf. uppfylli ekki skilyrði útboðsins um prófanir en samkvæmt grein 4.3 í útboðsgögnum sé skilyrt að prófunarskýrslu frá framleiðanda kjarna skuli fylgja jarðspennistöðvum, nánar tiltekið framleiðsluprófanir samkvæmt staðli ÍST EN 60076-1, sbr. grein 4.16 í útboðsgögnum. Að auki sé í grein 4.16 skilyrt að með fylgi niðurstöður úr tegundarprófun, nánar tiltekið hitastigulsprófun samkvæmt staðli ÍST EN 60076-2. Ósannað sé að tilboð Rafals ehf. uppfylli þessi skilyrði en kærandi telji að svokallaður virkihluti spennisins, þ.e. kjarnar og spólur frá framleiðanda, sé fluttur inn án þess að hafa hlotið viðeigandi prófanir og að tegundarprófun hafi ekki farið fram. Þá feli tilboð Rafals ehf. í sér augljóst undirboð sem fyrirtækinu sé ófært að standa við og finni þetta sér meðal annars stoð í tilboðsfjárhæð fyrirtækisins í samsvarandi útboði sem varnaraðili efndi til á árinu 2017 og hækkun á framleiðslukostnaði vörunnar frá þeim tíma. Kærandi bendir á að þrátt fyrir að Rafal ehf. uppfylli ófrávíkjanlegar kröfur greinar 1.12 í útboðsgögnum um jákvætt eigið fé og jákvætt handbært fé, sé verulegur vafi um rekstrarhæfi fyrirtækisins og ekki sýnt fram á að fjárhagsstaða fyrirtækisins sé það tryggt að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart varnaraðila, eins og sé áskilið samkvæmt greininni.

Varnaraðili byggir einkum á að ákvörðun hans um að taka tilboði lægstbjóðanda hafi verið lögmæt. Samkvæmt framlögðum gögnum sé tilgreind hönnun kæranda: „Þrepuð framhlið tanks fyrir dreifispennistöð“. Rafal ehf. hafi skilað inn útlitsteikningum jarðspennistöðva og séu þær ekki þrepaðar líkt og hönnun kæranda. Þá segir varnaraðili að í grein 4.2.3 í útboðsgögnum felist ákveðnar lágmarkskröfur til þeirra jarðspennistöðva sem óskað sé eftir. Ekki sé skilyrði samkvæmt grein 4.2.3 að tankur sé þrepaður og því hafnað að kærandi njóti hönnunarverndar á öllum búnaði sem uppfylli skilyrði greinarinnar enda gæti skilyrðið útboðs sem gerði slíkar kröfur gengið gegn sjónarmiðum um jafnræði bjóðenda. Þá hafi ekki verið gerð krafa um að prófanir fylgdu tilboði heldur sé gert ráð fyrir að þær fari fram þegar fyrsta afhending á stöðvum fari fram. Finni sér þetta stoð í orðalagi greinar 4.16 í útboðsgögnum þar sem segi að prófanir skuli framkvæmdar þegar jarðspennistöð sé „að fullu samsett“. Yrði sá skilningur lagður í útboðsgögnum sem kærandi haldi fram hefði tilboð kæranda ekki verið fullnægjandi með tilliti til prófana enda hafi hann framvísað prófunum vegna eldri jarðspennistöðva sem uppfylli ekki skilyrði þessa útboðs. Loks er á því byggt að lægstbjóðandi hafi uppfyllt allar kröfur útboðsskilmála um fjárhagslegt hæfi bjóðenda og að ekki sé hægt að fallast á að tilboð fyrirtækisins hafi verið óeðlilega lágt en strangar kröfur séu gerðar í þeim efnum samkvæmt 92. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Rafal ehf. byggir að meginstefnu til á því að fyrirtækið hafi uppfyllt öll skilyrði útboðsins. Fyrirtækið hafi framleitt yfir 1.500 jarðspennistöðvar frá árinu 2009 eftir eigin hönnun og notist ekki við sambærilega lausn og kærandi telur sig eiga. Þá sé ljóst að ýmsar mismunandi útfærslu á hönnun jarðspennistöðva geti uppfyllt skilyrði útboðsins enda megi ætla að það hafi ekki verið markmið kaupanda að semja útboðsskilmála sem gerðu öðrum en kæranda ókleift að uppfylla skilyrði útboðsins. Jafnframt er á því byggt að Rafal ehf. hafi uppfyllt öll þau skilyrði sem séu gerð til fjárhagslegrar stöðu bjóðenda og séu fullyrðingar kæranda um að vafi sé um rekstrarhæfi fyrirtækisins fjarstæðukenndar. Þá sé röksemdum kæranda um ætlað undirboð Rafals hafnað sem bersýnilega röngum og meðal annars á það bent að tilboð fyrirtækisins hafi verið 5% lægra en tilboð kæranda.

III

Svo sem greinir í útboðsgögnum fór hið kærða útboð fram á grundvelli reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu en með henni var innleidd tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/25/EB frá 26. febrúar 2014. Kæra málsins barst innan lögboðins biðtíma samkvæmt 1. mgr. 95. gr. reglugerðarinnar og hafði því í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 1. mgr. 9. gr. laganna. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. getur kærunefnd, hvort heldur er að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboðsgögn bjóðenda, þar með talið útlitsteikningar af jarðspennistöðvum fyrirtækjanna. Að virtum þeim gögnum sem nú liggja fyrir virðist, á þessu stigi máls, mega miða við að tilboð Rafals ehf. uppfylli þær kröfur sem eru gerðar til jarðspennistöðva með þremur háspennuinngöngum samkvæmt grein 4.2.3 í útboðsgögnum og að hönnun á jarðspennistöðvum Rafals ehf. brjóti ekki gegn þeirri hönnunarvernd sem kærandi ber fyrir sig í málinu. Þá virðist mega miða við að bjóðendum hafi verið óskylt að skila prófunum á jarðspennistöðvum með tilboðum sínum. Virðist í þeim efnum mega horfa til þess að í grein 4.16 í útboðsgögnum segi að nánar tilgreindar prófanir skuli gerðar þegar jarðspennistöð sé „að fullu samsett“. Þá séu prófanir ekki á meðal þeirra gagna sem bjóðendum hafi borið að skila með tilboðum sínum samkvæmt grein 2.1 í útboðsgögnum. Loks þykir mega miða við að Rafal ehf. hafi uppfyllt þær kröfur sem voru gerðar til fjárhagsstöðu bjóðenda samkvæmt grein 1.12 í útboðsgögnum og að ekkert haldbært liggi fyrir, á þessu stigi máls, um að tilboð fyrirtækisins, sem var rúmlega 5% lægra en tilboð kæranda, hafi verið óeðlilega lágt í skilningi 92. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Samkvæmt framangreindu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og málið liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum um opinber innkaup nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim sem geti leitt til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Samkvæmt þessu verður að fallast á kröfu varnaraðila og Rafals ehf. um að aflétta stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Ákvörðunarorð:

Aflétt er stöðvun samningsgerðar milli varnaraðila, RARIK ohf., og Rafals ehf., í kjölfar útboðs nr. 21016 auðkennt „Rammasamningur um jarðspennistöðvar“.


Reykjavík, 26 nóvember 2021


Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir



Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Vefurinn notar vefkökur til að bæta upplifun notenda og greina umferð um vefinn. Lesa meira